胡祎文

（天水師范學(xué)院 商學(xué)院，甘肅 天水 741001）

近年來，民間法的研究及其所取得的理論成果越來越引起學(xué)界的關(guān)注。綜觀當(dāng)代中國民間法的研究，從其內(nèi)涵和所賦予的意義層面上大致有三種理解和界定：一種是從文化類型與文化差異的角度所做的理解，認(rèn)為法律實(shí)質(zhì)上是“民族精神的體現(xiàn)”，文化類型的差異決定了法律傳統(tǒng)和法治形態(tài)上的差別。而一個(gè)國家的法律可以分為二元的“國家法”和“民間法”，“國家法”就是體現(xiàn)一個(gè)民族國家的“大傳統(tǒng)”（指的是精英文化所代表的國家傳統(tǒng)），而“民間法”就是一個(gè)國家的“小傳統(tǒng)”（指的是普通民眾所代表的民間傳統(tǒng)），亦即充滿差異和多樣的“地方性知識(shí)”。梁治平先生對(duì)民間習(xí)慣法有一個(gè)代表性的表述：“是這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)：生自民間，出于習(xí)慣，由鄉(xiāng)民長(zhǎng)時(shí)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩?！盵1]第二種是致力于本土資源視野下的民間法建構(gòu)，不僅注意到民間法的歷史成因，而且投向了對(duì)于民間法現(xiàn)代意義的思考，認(rèn)為“當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源”。[2]亦被稱之為“本土資源論”，其實(shí)質(zhì)是在現(xiàn)代法治理性建構(gòu)主義視域下，從法制現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)路徑和方法上所做的一種思考。第三種是從司法實(shí)踐的層面上，挖掘民間習(xí)慣、慣例和民族習(xí)俗，積極探索這些所謂的非正式的法律（民間法）通過與國家法層面的司法制度的博弈，進(jìn)入司法程序進(jìn)而在立法層面對(duì)國家法產(chǎn)生影響，這種理解也是一種建構(gòu)主義的視角，實(shí)質(zhì)上也是從國家法與民間法二元關(guān)系的視角探尋民間法進(jìn)入國家法并對(duì)國家法產(chǎn)生實(shí)際影響的現(xiàn)實(shí)路徑。民間法是一種“地方性知識(shí)”，但并非所有地方性的知識(shí)都屬民間法，筆者認(rèn)為只有那些成為調(diào)節(jié)人們行為及其相互關(guān)系的具有規(guī)范內(nèi)容的地方性知識(shí)才是民間法，才屬于民間法?；蛘哒f，能夠與國家法主流價(jià)值取向相一致并有可能進(jìn)入國家法成為正式規(guī)范的那些地方性知識(shí)才能被稱為民間法。上述三種代表性的觀點(diǎn)均說明了“民間法”本質(zhì)上是或應(yīng)當(dāng)成為一種資源，或者是能被國家法所吸納的地方資源，就此而言，統(tǒng)一稱之為“法治的地方資源論”似乎更為準(zhǔn)確和恰當(dāng)。

一、中國法治化進(jìn)程的理論省思——民間法研究熱潮背后的緣由與動(dòng)因

現(xiàn)代意義上的民間法不應(yīng)當(dāng)是民族民間的一切傳統(tǒng)、習(xí)慣和習(xí)俗，而應(yīng)當(dāng)是具有合理性的符合現(xiàn)代法治基本精神和價(jià)值取向的、又能在特定的人群和地域被人們自覺地沿襲和固守的處理和調(diào)節(jié)人們相互之間各種社會(huì)關(guān)系的傳統(tǒng)規(guī)范，民間法的生命力亦在這里。民間法、民間傳統(tǒng)、民族習(xí)慣和地方風(fēng)俗不斷進(jìn)入學(xué)者們的學(xué)術(shù)視野，引起高度關(guān)注，有其現(xiàn)實(shí)的內(nèi)在的緣由和動(dòng)因。

（一）是對(duì)近代以來中國邁向現(xiàn)代化過程的全面反思

1840年以前的中華天朝大國，引領(lǐng)世界文化風(fēng)潮的地位和國民的優(yōu)越感、自豪心理自不待言，因而有關(guān)文化類型的至尊主宰地位從未被撼動(dòng)過。但1840年以來，中華文化的至尊地位受到了前所未有的懷疑，中國人的民族自豪感和自信心嚴(yán)重受挫。一個(gè)多世紀(jì)以來，中華民族的重新崛起和偉大復(fù)興就成為包括今天在內(nèi)的每一個(gè)愛國的中國人的至高的夢(mèng)想、至上追求和為之奮斗的神圣使命。思謀中華民族的前途和未來，雖然有著強(qiáng)烈的價(jià)值取向，充滿著感情的色彩，但又必須客觀理性地分析和思考。這之中我們唯一可參照和對(duì)比的，就是先行富裕和強(qiáng)大起來的西方，我們對(duì)西方既恨又怕，由此亦產(chǎn)生了諸如全盤接受的西化觀念、一概拒斥的閉關(guān)排外思想等。不論是中體西用還是西體中用，也不論是全盤西化還是全面復(fù)古，都是近代以來仁人志士思謀中華民族的前途和未來，探索中華民族崛起和復(fù)興的艱難歷程的真實(shí)寫照。民間法研究熱的興起，就是基于近代以來歷經(jīng)無數(shù)個(gè)輪回，一次又一次地試圖通過擺脫中國傳統(tǒng)文化和民族歷史與地域資源，移植西方法治迅速邁向現(xiàn)代化而最終沒有取得成功的思維路向的理論反思，從某種層面來看，就是對(duì)近代以來中華民族為實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化所經(jīng)歷的各種艱難與挫折所進(jìn)行的又一輪的當(dāng)然是更深層次的理論反思。

（二）是對(duì)改革開放以來中國特色社會(huì)主義法治道路探索過程中的基本經(jīng)驗(yàn)的反思

民間法研究的熱潮也是對(duì)改革開放以來中國法治化道路的理性反思。而主旨在于探尋一條真正中國式的法治之路，即中國特色社會(huì)主義法治之路。改革開放以來，中國的法治實(shí)踐和法治理論探索，從根本上講是一個(gè)不斷地?cái)[脫“中體西用”“西體中用”思維方式的束縛，走出非此即彼、二元對(duì)立的思維窠臼的過程?；仡櫢母镩_放40年的歷程，我們走的是一條政府推進(jìn)型的自上而下的法治現(xiàn)代化改革之路。毋庸諱言，這條建構(gòu)主義的路徑一開始是以西方的法治模式和“西方法治理想圖景”為摹本的。正如鄧正來先生所說：“中國法學(xué)深受著一種我所謂的西方‘現(xiàn)代化范式’的支配，而這種‘范式’不僅間接地為中國法制/法律發(fā)展提供了一幅‘西方法律理想圖景’，而且還致使中國法學(xué)論者意識(shí)不到他們所提供的并不是中國自己的‘法律理想圖景’。”[3]在20世紀(jì)末期，我們已經(jīng)意識(shí)到這種路向所產(chǎn)生的問題，由于源自西方的法治觀念尚未被國人完全接受和認(rèn)同，傳統(tǒng)的本土的維系社會(huì)秩序的規(guī)范被打破，在國家法層面移植于西方的規(guī)范和制度在社會(huì)生活中遇到了巨大的阻力，在社會(huì)實(shí)踐領(lǐng)域出現(xiàn)了所謂轉(zhuǎn)型期的規(guī)范缺失。“依法治國”與“以德治國”相結(jié)合的治國方略的首次提出，在筆者看來，至少反映了兩方面的事實(shí)：一是靠移植、走西方式的法治之路，在中國未必能行得通；二是到任何時(shí)候，要拋開中國傳統(tǒng)文化、丟棄民族性而要按別國的模式搞現(xiàn)代化是難以取得成功的。民間法研究就是立基于中國本土和中國文化來重新批判和審視這段歷史，探尋真正中國特色的法治現(xiàn)代化之路。

十八大以來，中國特色社會(huì)主義道路自信、理論自信、制度自信、文化自信日趨堅(jiān)定，在實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的道路上，我們最終趟出了一條具有鮮明的中國氣派、中國風(fēng)格、中國特色的社會(huì)主義法治道路。這條道路植根于幾千年中華文化的沃土，又吸納全人類一切文明的優(yōu)秀成果。它的形成打破了西方文明和西方法治永恒論的神話，為近代以來尤其是改革開放以來在道路選擇方面所出現(xiàn)的各種理論紛爭(zhēng)畫上了一個(gè)圓滿的句號(hào)。中國特色社會(huì)主義法治理念的提出和法治道路的形成，是對(duì)世界法治文明進(jìn)步史的貢獻(xiàn)，也從另一個(gè)側(cè)面彰顯和印證了民間法研究的意義和價(jià)值。

二、價(jià)值共識(shí)與文化差異——法治從來就沒有統(tǒng)一的模式

現(xiàn)代意義上的西方法治，以自由、正義、秩序等價(jià)值觀念為其基石，是通過對(duì)社會(huì)的規(guī)則之治從而實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)生活的有序治理，表現(xiàn)在對(duì)理性人愿望的滿足和個(gè)人自由的最大化實(shí)現(xiàn)。但由于文化背景、歷史傳統(tǒng)、思維方式等方面的差異，使得法治形態(tài)在不同民族國家迥異：以法國、德國為代表繼承羅馬法傳統(tǒng)并以理性建構(gòu)主義為特征的歐陸法系屬現(xiàn)代法治，以英國、美國為代表繼承中世紀(jì)普通法傳統(tǒng)的并以經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)證主義為特征的英美法系亦屬現(xiàn)代法治。同樣都是法治，其形態(tài)差異是明顯的。即便是走向法治國家的美國國內(nèi)，各州邦依然呈現(xiàn)出法律的地域性和地方性，從而使美國法治在存在形態(tài)上呈現(xiàn)出巨大的地域差異性。歐洲人從來沒有割斷與歷史的聯(lián)系，希臘理性文化和希伯來信仰文化始終成為歐洲文化的淵源，而羅馬法文化和基督教文化對(duì)于現(xiàn)代西方法治文明的影響與浸染，由此亦可見一斑。沿襲至今的英國普通法，其法官創(chuàng)設(shè)的判例法無疑是民間法精髓的概括和升華。西方的法治文明尤其是法治文明的歷史一再表明，民間幾千年的文化積淀所形成的國民性格、文化品格等一頭連接著歷史，一頭牽制著未來。盡管如此，在正義、自由、秩序、效益、人權(quán)、理性等法治的基本價(jià)值和民主憲政、法律至上等基本精神層面卻是完全統(tǒng)一和一致的。

可見，法治其實(shí)并沒有一個(gè)統(tǒng)一的模式，各民族國家的法治均有自己獨(dú)特的地域特點(diǎn)和民族風(fēng)格。存在的只是各民族國家在漫長(zhǎng)的歷史沿革過程中所形成并升華凝練出的符合人類共性的價(jià)值體系，這些價(jià)值體系一定是具有普適性和普遍意義的?；谧匀粻顩r、生活方式等的差異形成的民族風(fēng)情和地域特色為法治增添了豐富的內(nèi)涵而使法治呈現(xiàn)出五彩斑斕的生動(dòng)景象。

這些均給邁向法治國家的當(dāng)代中國以啟迪，價(jià)值共識(shí)與文化差異都是我們?cè)诮ㄔO(shè)法治國家過程中應(yīng)當(dāng)正視的，片面地強(qiáng)調(diào)任何一個(gè)方面而忽視另一方面都會(huì)對(duì)我們的法治實(shí)踐和法治現(xiàn)代化事業(yè)產(chǎn)生不利的影響。

三、當(dāng)代中國法治——“中國化”的法治

中華民族歷史上就是一個(gè)積淀深厚、文化特色鮮明且獨(dú)樹一幟的多民族國家，尤其是以儒家思想文化為核心所形成的倫理文化和禮法文化，給中華民族的思想觀念、社會(huì)管理、行為方式、交往方式等都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，且歷久彌堅(jiān)。同時(shí)中華文化海納百川的胸襟，在與世界各民族交往的過程中形成了獨(dú)特的中華文化，各少數(shù)民族在長(zhǎng)期的歷史變遷與融合過程中，其民族文化與漢民族文化相互融合共同形成了中華民族傳統(tǒng)文化（大傳統(tǒng)），各民族又沿襲和保留了各自獨(dú)特的民族風(fēng)情、民族習(xí)慣和地域特色（小傳統(tǒng)）。

如果說西方法文化的核心精神體現(xiàn)為對(duì)個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)的話，那么中國傳統(tǒng)法文化所體現(xiàn)的核心價(jià)值是和諧。自由的西方法治在文化構(gòu)建中的基本的人性假設(shè)是性惡論，故其更加注重的是理性的外在的規(guī)范和制度的完善，對(duì)人的管束和規(guī)制，及對(duì)人性的防范。而以和諧為基本取向的中國傳統(tǒng)法文化，更加彰顯人性善的因素，注重通過內(nèi)在德性的修養(yǎng)而激發(fā)人的善端，并通過自我修身而使之與社會(huì)和他人和諧相處。從社會(huì)規(guī)范的意義上講，自由并不是符合所有時(shí)空下的“法”的終極追求，但是秩序卻是古往今來各個(gè)國家不同法的淵源所能涵蓋的共同價(jià)值追求。人際和諧是法律最基本也是最直接的價(jià)值取向。自由其實(shí)是法律間接的引申意義上的價(jià)值。當(dāng)然和諧也是需要加以考量的，諸如是平等基礎(chǔ)上的和諧還是等級(jí)制下的和諧。如果拋開意識(shí)形態(tài)的話語來單純審視文化現(xiàn)象的話，文化的差異只是表示生活在不同地域的人們的一種獨(dú)特的生活式樣。

在法治被普遍接受并形成共識(shí)的今天，如何實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，建設(shè)中國特色的社會(huì)主義法治國家，我們?nèi)匀恍枰诶碚撋铣吻暹@樣一個(gè)問題：那就是中國的法治化究竟是“中國化”還是“化中國”。如果是“化中國”，就是承認(rèn)西方的法治模式為唯一（前文已述，西方國家并不存在一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)的法治模式），實(shí)際上就是西方化，過去的歷史和教訓(xùn)已經(jīng)告訴我們，此路不通。西方化從根本上來講是否定民間法的話語。其實(shí)“大傳統(tǒng)”“小傳統(tǒng)”即國家法與民間法的關(guān)系問題在西方現(xiàn)代社會(huì)和中國傳統(tǒng)社會(huì)都一直存在，并且“大傳統(tǒng)”亦即國家法、官方法、主流法律意識(shí)都是很好地吸收和借鑒了“小傳統(tǒng)”即民間法的資源，并對(duì)民間法形成很好的引導(dǎo)和調(diào)適，而作為國家法的“大傳統(tǒng)”在最基本的價(jià)值取向上則同“小傳統(tǒng)”的民間法是一致的。也正因?yàn)槿绱?，才使得一個(gè)民族在文化層面代代相襲、層層相因而又不斷革故鼎新，走向進(jìn)步和發(fā)展。近代以來我們?cè)诖朔矫娓冻隽藨K痛的代價(jià)，而這一點(diǎn)無疑對(duì)于邁向法治現(xiàn)代化的當(dāng)代中國，尤其具有意義。

我們所建構(gòu)的法治一定是“中國化”法治，即中國風(fēng)格、中國特點(diǎn)、中國氣派的法治。所謂的中國風(fēng)格、中國特點(diǎn)、中國氣派，就是說，中國的法治一定是中國本土文化基礎(chǔ)上的法治，充滿著濃郁的中國文化風(fēng)情，也是深深地打上了中國文化標(biāo)簽的法治。誠然，傳統(tǒng)的中國倫理文化不可能自發(fā)地導(dǎo)源出法治社會(huì)，但自1840年以來中國人民在民族獨(dú)立解放、國家富強(qiáng)的探索中，尤其是在改革開放40年的偉大實(shí)踐中，已經(jīng)形成了法治的基本理想和信念，法治社會(huì)也已成為當(dāng)代中國人的社會(huì)理想和價(jià)值共識(shí)。傳統(tǒng)中國的禮法文化在社會(huì)規(guī)范的視域、在現(xiàn)代法治所需的道德基礎(chǔ)層面上，應(yīng)該可以被現(xiàn)代法治所吸納并成為當(dāng)代中國法治重要的文化基礎(chǔ)。同時(shí)，各少數(shù)民族獨(dú)特的宗教、習(xí)俗、交往方式等沿襲至今的文化現(xiàn)象，也都是當(dāng)代中國法治構(gòu)建中應(yīng)該認(rèn)真研究、吸納借鑒的重要的民間文化資源。

四、民間法研究的基本價(jià)值取向

民間法研究旨在尋求法治精神與中國本土文化的契合點(diǎn)和契合方式。

民間法必須接受批判和改造，民間法進(jìn)入司法一定要分析甄別。要防止過分強(qiáng)調(diào)和過度抬高民間法的地位，尤其是對(duì)民間民族習(xí)慣即“小傳統(tǒng)”的過分拔高而由此否認(rèn)和消解法治基本理念和精神的傾向。

當(dāng)代中國法治實(shí)踐和法治理論研究面臨的重大課題之一，就是處理好國家法與民間法、“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”的關(guān)系，吸納民間法有益的合理的成分和因素，用中國語言和中國思維注解和詮釋國家法，使國家法真正走向民間，“飛入尋常百姓家”。只有在核心價(jià)值觀的引領(lǐng)下，國家法與民間法、“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”同頻共振、同向發(fā)力，民間法成為國家法的重要資源庫，而國家法反過來又能對(duì)民間法進(jìn)行很好的導(dǎo)引和規(guī)制。唯有如此，和諧社會(huì)才有望實(shí)現(xiàn)，而這也正是民間法研究的價(jià)值所在。

“法律如同一個(gè)民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣，就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著，而是一個(gè)民族特有的機(jī)能和習(xí)性，在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念，一種民族內(nèi)部所必須的同族意識(shí)所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯(cuò)誤的?！盵4]“法律隨著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族力量的加強(qiáng)而加強(qiáng)，最后也同一個(gè)民族失去它的民族性一樣而消亡?！盵4]法律是民族精神的體現(xiàn)，這是一個(gè)內(nèi)蘊(yùn)著“民間法”思想的法律觀。能夠體現(xiàn)民族精神或者代表民族精神的民間法進(jìn)入國家法（正式意義上的法或曰“大傳統(tǒng)”），國家法才能真正有效，國家法才能真正為社會(huì)法治秩序的形成發(fā)揮基礎(chǔ)和支撐作用。