何霽虹（重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）

1 信息產(chǎn)權(quán)概念的提出

1967年，美國學(xué)者艾倫·維斯廷在其《隱私與自由》一書中提出，應(yīng)將個人信息視為一種財產(chǎn)。1984年，在美國Ruckelshaus v.Monsanto Co.一案中，法官在判決中將尚不被傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法所保護的實驗數(shù)據(jù)視為一種財產(chǎn)。［1］受到該案例的啟發(fā)，20世紀(jì)90年代前后，加州大學(xué)伯克利分校薩默爾森教授、密歇根大學(xué)李特曼教授各自發(fā)表論文，討論那些不受知識產(chǎn)權(quán)法保護的數(shù)據(jù)和個人隱私等信息是否應(yīng)被視為財產(chǎn)。［2］然而，上述兩位學(xué)者并未提出“信息產(chǎn)權(quán)”這一概念。

1984年，澳大利亞學(xué)者彭德爾頓在《香港的知識產(chǎn)權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)》一書中首次提出了“知識產(chǎn)權(quán)的客體是信息”這一論點，［3］并把專利解釋為“反映發(fā)明創(chuàng)造深度的技術(shù)信息”，把商標(biāo)解釋為“貿(mào)易活動中使人認明產(chǎn)品標(biāo)志的信息”，把版權(quán)解釋為“信息的固定的、長久存在的形式”。［4］1987年，鄭成思先生在《計算機、軟件、與數(shù)據(jù)庫的法律保護》一書中對“信息產(chǎn)權(quán)”作了全面的論述，并將其作為知識產(chǎn)權(quán)的上位概念，即信息產(chǎn)權(quán)的外延比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)更加廣泛。

2 設(shè)立信息產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性

一種客體資源是否能夠成為產(chǎn)權(quán)的對象，除了取決于其是否具有可界定性、能否為人力所支配外，它還必須具有“稀缺性”和“有用性”。［5］稀缺性是指客體的數(shù)量相對于人們的需要來說是有限的、不足的，客體的市場供給總是小于人們對它的需求；有用性是指客體資源要具有某種使用效能，能夠滿足人類的某種需要，并可以在市場中進行等價交換。在信息經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，信息產(chǎn)品對于人類的有用性已無須多言，信息產(chǎn)品的稀缺性亦日益凸顯。

一種客體是否需要建立產(chǎn)權(quán)，取決于該客體資源是否需要擬制產(chǎn)權(quán)以提高資源利用效率，以及建立和履行產(chǎn)權(quán)的收益是否高于成本。［6］賦予信息生產(chǎn)者以信息產(chǎn)權(quán)對于刺激信息的生產(chǎn)具有關(guān)鍵意義，因為在產(chǎn)權(quán)的激勵下，信息生產(chǎn)者會更有動力生產(chǎn)智力產(chǎn)品。［7］而在產(chǎn)權(quán)缺乏保護時，信息生產(chǎn)者的生產(chǎn)積極性會受到影響，且會產(chǎn)生強烈的保密心理，由此可能導(dǎo)致有價值的信息產(chǎn)出不足，甚至阻礙信息的公開與傳播。［8］然而，法律經(jīng)濟學(xué)家提出了一種悖論:缺乏合法的壟斷就不會有足夠的信息產(chǎn)品被生產(chǎn)出來，但合法的壟斷又會使信息產(chǎn)品無法被人們充分利用。眾所周知，信息產(chǎn)權(quán)以及傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的排他性（或稱“壟斷性”）來源于財產(chǎn)權(quán)的對世權(quán)屬性，這種排他性既不必然賦予信息產(chǎn)權(quán)的擁有者過強的市場控制力，更不必然導(dǎo)致反壟斷法中的不合理限制競爭。［9］故上述悖論混淆了財產(chǎn)權(quán)的對世權(quán)屬性和現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)中“壟斷”的概念。

信息時代，“投奔”到知識產(chǎn)權(quán)門下的“新鮮事物”層出不窮，從生物技術(shù)、計算機軟件，到商業(yè)方法、3D打印、數(shù)據(jù)庫等。一方面，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度過于僵化，難以適應(yīng)現(xiàn)實社會的客觀需要；另一方面，試圖建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)客體理論十分困難。面對這種形勢，有學(xué)者提出在原有知識產(chǎn)權(quán)體系上引入信息產(chǎn)權(quán)這一上位概念，有利于消解知識產(chǎn)權(quán)制度下事實與規(guī)范之間的緊張對抗，有利于提高現(xiàn)有制度的解釋力和包容性。［10］然而，單純將傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)之外的客體納入信息產(chǎn)權(quán)的大框架之下，不但無法從根本上解決現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系存在的問題，甚至無法成為一時之權(quán)宜。如，集成電路布圖設(shè)計和地理標(biāo)記都不是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的客體，各自的保護內(nèi)容和保護方法亦大相徑庭，若將它們歸為同質(zhì)化的“信息產(chǎn)權(quán)”進行保護，在現(xiàn)實中并不具備可操作性。

上述事實不但說明了學(xué)術(shù)界對于信息產(chǎn)權(quán)的認識尚處于初級階段，而且反映出知識產(chǎn)權(quán)自身理論體系的積貧積弱，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)仍處于未成熟的階段，即范式前狀態(tài)。［11］在信息產(chǎn)權(quán)的框架下，對原有的知識產(chǎn)權(quán)體系進行重讀、重構(gòu)，對于解決知識產(chǎn)權(quán)體系現(xiàn)存問題及建立完善的信息產(chǎn)權(quán)體系，具有至關(guān)重要的意義。

3 信息產(chǎn)權(quán)下的著作權(quán)

著作權(quán)保護的是表現(xiàn)形式，而專利權(quán)保護技術(shù)思想。在信息產(chǎn)權(quán)的框架下，知識產(chǎn)權(quán)（包括專利權(quán)和著作權(quán)）的客體是信息，那么專利權(quán)和著作權(quán)之間為什么存在著不可逾越的鴻溝，就成為了不可回避的問題。對此，有必要對著作權(quán)的歷史和演化做一個簡要回顧。

中世紀(jì)后期到18世紀(jì)，英格蘭出版公會對印刷機和所出版作品實施控制，從而對圖書的制作和發(fā)行進行管制。這種做法意在阻止傳播具有煽動性、宗教異端的、淫穢的材料，出版公會在該體制下取得了對特定圖書的排他印刷權(quán)?？梢姡摃r期出版公會控制出版物，是為了控制違禁信息的傳播，并非保護原作者的權(quán)利。1710年誕生的《安妮法》授予原作者以印刷和重印其作品復(fù)制件的權(quán)利，首次確認了原作者對于其文學(xué)作品的權(quán)利，賦予了原作者初始的對于信息傳播渠道的控制權(quán)。同時，《安妮法》規(guī)定，如果書商能夠說服作者將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他們，則書商就擁有了早先出版公會在圖書交易中的某些控制權(quán)。［12］

從某種程度上而言，著作權(quán)權(quán)能擴張的歷史就是出版技術(shù)的發(fā)展史。［13］《安妮法》賦予作者權(quán)利的范圍僅限于作品的印刷權(quán)和重印權(quán)。該時期，作者只能禁止他人印刷和重印自己的作品，但對書頁背后的信息不能主張權(quán)利。過去，著作權(quán)人通過控制紙質(zhì)出版物這種信息載體的復(fù)制來控制信息傳播，但隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的普及，作者對其作品的控制被削弱。數(shù)字時代，普通用戶可以輕松復(fù)制并大量傳輸未經(jīng)加密的版權(quán)作品，［14］于是權(quán)利人往往通過數(shù)字版權(quán)管理（Digital Rights Management，DRM）系統(tǒng)和相關(guān)技術(shù)手段等前置性保護措施對信息的復(fù)制和傳播進行控制。［15］目前，立法機關(guān)以法律形式明確認可了著作權(quán)人的加密行為，禁止他人破解控制接觸和控制復(fù)制的技術(shù)措施，著作權(quán)人便享有了“技術(shù)措施權(quán)”；［16］作為著作權(quán)例外的個人合理使用行為，也已被加以嚴(yán)格限定。

印刷品以及其他形式的載體使該信息能夠被人們確認和區(qū)別出來。而在數(shù)字化時代，作品的實質(zhì)已超越了印刷出來的書頁本身，包括所有呈現(xiàn)或表達作者思想感情的信息，人們需要重新審視著作權(quán)法所保護對象的本質(zhì)特征和范圍。

4 信息產(chǎn)權(quán)下的專利權(quán)

按照專利契約論，專利制度的本質(zhì)是發(fā)明人或?qū)＠麢?quán)人和公眾達成的契約，以專利權(quán)人向社會公布其技術(shù)為對價，由政府代表公眾授予其技術(shù)使用的排他權(quán)，即所謂“公開換保護”。［17］公開是專利權(quán)人獲得排他性權(quán)利的對價，也是其遵循該契約所應(yīng)履行的義務(wù)。專利申請中的技術(shù)內(nèi)容公開以后，任何人無需支付額外費用就可以接觸到該信息，這與著作權(quán)存在著根本的不同。

從信息使用者的角度來看，著作權(quán)法所保護信息的“使用”是人類感覺器官接觸某種信息的過程，而且不限于視覺和聽覺，如盲人摸盲文就是用觸覺接受信息的過程。而專利權(quán)法所保護信息的“使用”則是營利性質(zhì)的，利用專利技術(shù)進行生產(chǎn)并獲得收益，換言之，專利權(quán)的實質(zhì)是一種排他性收益權(quán)。如同勞動力、土地、貨幣資本一樣，專利法所保護的信息屬于進行社會生產(chǎn)經(jīng)營活動時所需要的社會資源，也是一種生產(chǎn)要素。美國經(jīng)濟學(xué)家保羅·薩繆爾森從資本的自然屬性角度指出，資本是一種不同形式的生產(chǎn)要素；蘇格蘭經(jīng)濟學(xué)家麥克魯?shù)抡J為，凡可以獲得利潤之物都是資本。隨著經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展，“資本”的概念早已擺脫了具體的物質(zhì)形態(tài)，向廣義而抽象的層次擴展，成為可以帶來價值增值的一切物質(zhì)與非物質(zhì)資源的代名詞。［18］從這個角度來看，專利權(quán)的客體體現(xiàn)的是信息作為一種資本時的屬性。

傳統(tǒng)專利法中的“發(fā)明”一直是難以定義的，試圖用文字來駕馭這個概念被證明是不成功的，在很多情況下并沒有表達出事實。能夠獲得專利權(quán)的“發(fā)明”要同時滿足積極條件和消極條件。積極條件是智力成果需要達到的標(biāo)準(zhǔn)，在我國指專利“三性”——新穎性、創(chuàng)造性、實用性；消極條件是知識產(chǎn)權(quán)客體的界限，也就是不予保護的智力成果，如科學(xué)發(fā)現(xiàn)、自然規(guī)律、智力活動、動植物品種等。［19］在信息產(chǎn)權(quán)的框架下，應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)專利法中的積極條件和消極條件重新審視。傳統(tǒng)專利法對于新穎性的要求與信息產(chǎn)權(quán)激勵新信息生產(chǎn)的目標(biāo)相契合，與保護信息公有領(lǐng)域不受私有產(chǎn)權(quán)侵蝕的要求相契合。［20］對于專利權(quán)客體擴張問題，發(fā)達國家采用的依據(jù)是“市場決定”，即非傳統(tǒng)專利法所保護的對象是否能夠投入到社會生產(chǎn)活動中并獲得利潤，如果可以，那么它就成為專利權(quán)的客體，這與積極條件中實用性中的“能夠制造或者使用”要求相契合。［21］如果不考慮創(chuàng)造性，如一種新的可以投入到生產(chǎn)活動中的智力活動規(guī)則，就不應(yīng)由于其不屬于專利法定義的“發(fā)明”而被專利法拒之門外。

需要重點檢討的是對于創(chuàng)造性的要求。在信息的重要性不凸顯時代，最初引起立法者關(guān)注的可能是那些具有奇思妙想的發(fā)明創(chuàng)造，且這種思維定勢延續(xù)到今天，即專利授權(quán)對于創(chuàng)造性的要求是不言自明的。但是，引入創(chuàng)造性的同時也帶來諸多問題。① 創(chuàng)造性的判斷缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)。我國專利法規(guī)定，判斷專利申請的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)是對“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”而言“是否顯而易見”。［22］然而，何為“普通技術(shù)人員”？何為“顯而易見”？不論是在理論上、還是在現(xiàn)實操作中，都缺乏統(tǒng)一客觀的標(biāo)準(zhǔn)。同樣，美國政府對于發(fā)明的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)客觀化的努力從來沒有停止過，［23］然而依舊徒勞。美國學(xué)者唐納德·齊茲厄姆用“鐘擺”來形容美國的專利政策走向，認為美國政府對專利創(chuàng)造性的態(tài)度像鐘擺一樣，周期性地從一側(cè)擺到另一側(cè)，在寬松和嚴(yán)格之間無法找到平衡點。［24］② 創(chuàng)造性的要求使很多具有實用性的對象被排斥在專利權(quán)客體之外，如數(shù)據(jù)庫，雖已被作為生產(chǎn)要素投入到生產(chǎn)活動中，但卻因為達不到專利法創(chuàng)造性的要求，所以得不到專利法的保護。信息產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性源于“勞動產(chǎn)生價值”，［25］與是否具有創(chuàng)造性無關(guān)。［26］信息的收集、編纂、整理等非創(chuàng)造性腦力勞動同樣是獲得產(chǎn)權(quán)的合理依據(jù)。③ 創(chuàng)造性條件在阻攔垃圾專利時起不到立法者所期待的效果，大量單純?yōu)榱双@得行政獎勵卻不具有商業(yè)應(yīng)用價值的專利申請，卻因能滿足創(chuàng)造性的要求而獲得授權(quán)。對于專利授權(quán)的行政獎勵會導(dǎo)致專利本質(zhì)的扭曲，使其背離市場機制。我國政府雖以“提高專利審查標(biāo)準(zhǔn)”作為應(yīng)對手段，但這是一種治標(biāo)不治本的方法。此外，技術(shù)具有不可預(yù)見性，提高審查標(biāo)準(zhǔn)可能使一些本來很有市場前景的技術(shù)被阻攔在創(chuàng)造性的門檻之外。1851年，英國法官朗代爾指出：“我無法想象有任何方法，能夠使你區(qū)分發(fā)明好壞。我曾聽說過許多發(fā)明，一度被視為瘋狂和荒唐的，事后卻被證明是有益于公眾的；相反，我也知道許多發(fā)明看似是重大奇跡并將造福于公眾，卻被證明是空洞的幻想。對于法官而言，要想辨別一個發(fā)明的好壞幾乎是不可能的”。［27］法律應(yīng)當(dāng)干預(yù)并且意圖調(diào)整的是行為，就某一物是否具有“創(chuàng)造性”而做出的判斷卻是一種價值判斷。對一個發(fā)明或一臺機器做出價值判斷時，唯一可靠的做法是在專利授權(quán)后將評價權(quán)留給公眾和市場主體。

5 信息產(chǎn)權(quán)下的工業(yè)版權(quán)

鄭成思先生認為，集成電路布圖設(shè)計、外觀設(shè)計以及計算機軟件等兼有工業(yè)產(chǎn)權(quán)（此處特指專利權(quán)）與版權(quán)的特征，處于二者的中間地帶，屬于“工業(yè)版權(quán)”的范疇。［28］

為了深入理解“工業(yè)版權(quán)”的特征，以集成電路布圖設(shè)計為例，集成電路布圖設(shè)計是指集成電路中至少有一個是有源元件的兩個以上元件和部分或者全部互連線路的三維配置；［29］布圖設(shè)計又稱掩模作品，布圖設(shè)計或是以掩模圖形的方式存在于掩模板上，或是以編碼方式存在于磁盤、磁帶等介質(zhì)中。［30］掩模式打標(biāo)是制備集成電路的常用技術(shù)。掩模式打標(biāo)系統(tǒng)由激光器、掩模板和成像透鏡組成，其工作原理是:在一塊模板上將待打標(biāo)的數(shù)字、字符、圖像等形狀雕空，做成掩模；激光均勻地投射在事先做好的掩模板上，光從雕空部分透射，掩模板上的三維圖形通過透鏡成像到被打標(biāo)工件上。［31］

如果將集成電路布圖設(shè)計視為一種信息，通過掩模式打標(biāo)法制備集成電路的過程則可視為一種信息復(fù)制的過程，即將一種包含三維配置的信息從掩模板復(fù)制到被打標(biāo)工件上。該復(fù)制過程與著作權(quán)法中的復(fù)制行為并無本質(zhì)區(qū)別，所以曾有學(xué)者主張用著作權(quán)法來保護集成電路布圖設(shè)計。然而著作權(quán)法中的“復(fù)制”與工業(yè)版權(quán)中的“復(fù)制”目的有所不同:著作權(quán)法中的復(fù)制行為是為了傳播信息，而工業(yè)版權(quán)中的復(fù)制行為是一種生產(chǎn)活動。［32］從信息使用者的角度來看，工業(yè)版權(quán)所保護信息的“使用”與專利權(quán)相似，即營利性實施，與著作權(quán)客體的“使用”有著顯著不同，集成電路的布圖設(shè)計顯然不是供人類進行閱讀或欣賞的。［33］對集成電路布圖設(shè)計的保護，強調(diào)的是排他性的收益權(quán)，而非限制他人對信息進行接觸。

以此類推，一切工業(yè)設(shè)計（包括外觀設(shè)計）、建筑設(shè)計、服裝設(shè)計等都可以歸于工業(yè)版權(quán)的范疇，它們的核心內(nèi)容都是排他性收益權(quán)，共同特點是生產(chǎn)活動體現(xiàn)為一種信息的復(fù)制行為，只是信息的載體或介質(zhì)有差別。假如我們將集成電路布圖設(shè)計信息拷貝到磁盤中，并將該信息輸入到3D打印機中，那么同樣可以制備出具有該布圖結(jié)構(gòu)的集成電路。由此可見，利用3D打印機進行的生產(chǎn)活動也可視為是工業(yè)版權(quán)中的復(fù)制行為。

計算機軟件作為一個整體。兼有專利權(quán)客體和版權(quán)客體兩者的特點，被不少學(xué)者納入工業(yè)版權(quán)的對象之內(nèi)。但是，將不同種類的計算機軟件一概視之卻有不妥之處。計算機軟件至少可以分為兩大類:一類是作品性的，如CG動畫、電子游戲等，人們并不能用它去解決實際問題，只能通過視覺、聽覺及其他器官去接收它應(yīng)用于計算機后所產(chǎn)生的外部信息，故由著作權(quán)法保護為宜；［34］另一類是工具性的，往往可以解決某些現(xiàn)實需求，對于工具性計算機軟件，因其具有特征的運算規(guī)則或運行機理，故應(yīng)納入專利權(quán)保護客體。

6 信息產(chǎn)權(quán)下的商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)作為一種傳遞信息的符號，不但有助于區(qū)分不同商家提供的類似商品和服務(wù)，還有利于主體對某一品牌下商品或服務(wù)產(chǎn)生合理信賴，有效減少主體購物時的搜尋成本，因此商標(biāo)具有“有用性”。［35］

美國法學(xué)家托馬斯·麥卡錫指出，“商標(biāo)不能與其所昭示的產(chǎn)品或服務(wù)的商譽相分離而單獨存在……二者的關(guān)系就好像是一對連體的雙胞胎，至死都不能分離”。［36］商標(biāo)所代表的商譽是商標(biāo)權(quán)價值的重要源泉。商標(biāo)的價值并非單純是其作為一種信息的價值，這與著作權(quán)和專利權(quán)有著本質(zhì)區(qū)別。商標(biāo)被固定在商品和服務(wù)上，成為表征商品和服務(wù)提供者的信息。商標(biāo)的排他使用權(quán)是指在特定商品上公示特定標(biāo)記的權(quán)利，換言之是一種對于特定信息的“公示權(quán)”，與之類似的還有地理標(biāo)記。如何在信息產(chǎn)權(quán)的框架下理解商標(biāo)和商譽之間的關(guān)系，尚需進一步研究。

7 結(jié)論

綜上所述，信息產(chǎn)權(quán)是一組權(quán)利的集合，信息產(chǎn)權(quán)中的接觸權(quán)、收益權(quán)和公示權(quán)分別近似對應(yīng)著傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。從信息產(chǎn)權(quán)的權(quán)能著眼，可以類比物權(quán)法中所有權(quán)的權(quán)能，即占有、使用、收益和處分。除此以外，各種與信息相關(guān)的人身權(quán)，如隱私權(quán)、知情權(quán)、著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)等則不宜置于信息產(chǎn)權(quán)之下，可在信息產(chǎn)權(quán)上設(shè)置“信息權(quán)”，使其包含知情權(quán)、隱私權(quán)等非財產(chǎn)性權(quán)利。［37］最后，商業(yè)秘密不宜成為信息產(chǎn)權(quán)的保護對象，否則與信息產(chǎn)權(quán)促進信息生產(chǎn)和傳播的初衷相悖。況且如果信息持有者將某種信息做保密處理，自然就不存在將該信息作為一種商品進行交換的意圖，也就沒有擬制產(chǎn)權(quán)的必要。因此，商業(yè)秘密權(quán)應(yīng)視為一種非財產(chǎn)性權(quán)利。