聶長建，涂凱晗

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430074)

在女權(quán)主義日益盛行以及人們對于“性”的看法日漸開明的當(dāng)下，女性權(quán)益更脆弱、更應(yīng)得到法律保護(hù)的傳統(tǒng)觀念早已不適應(yīng)當(dāng)今的社會環(huán)境。我國刑法中關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定不能躊躇不前，而應(yīng)走出傳統(tǒng)觀念的泥沼，重新審視立法本身應(yīng)保護(hù)的法益，在刑法的人權(quán)保障機(jī)能和法益保護(hù)機(jī)能框架下及時作出順應(yīng)時代要求的完善和調(diào)整。

一、強(qiáng)奸罪的立法爭議

強(qiáng)奸罪是一種容易受到社會因素影響的犯罪，特定時期社會的發(fā)展水平以及女性地位的變化，影響強(qiáng)奸罪在立法過程中的認(rèn)識和司法實踐中認(rèn)定的難易程度。過去女性地位低下，男人在性行為中掌握著絕對權(quán)力，女性不得反抗、不敢反抗、無力反抗，強(qiáng)奸罪中的受害者只是女性。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人權(quán)保障得到越來越多國家的重視，傳統(tǒng)觀念逐漸在當(dāng)今主張人人平等的社會中顯露出它的荒謬，男性已不再是社會生活中絕對的強(qiáng)權(quán)者，也不再是性行為的主要攻擊者，女性的性意識逐漸增強(qiáng)，由此產(chǎn)生了許多突破過去觀念常識的現(xiàn)象。而我國現(xiàn)行刑法在關(guān)于男性性權(quán)利保護(hù)、婚內(nèi)性權(quán)利維護(hù)、同性之間發(fā)生性侵的問題上幾乎沒有任何的規(guī)定，法律的漏洞和不合理的規(guī)定，使性受害者得不到法律及時有效的救濟(jì)和保護(hù)，強(qiáng)奸罪設(shè)立的目的受到了質(zhì)疑。目前關(guān)于強(qiáng)奸罪的立法爭議主要體現(xiàn)在以下三個方面：

(一)強(qiáng)奸罪的立法保護(hù)范圍是否過小

我國刑法規(guī)定強(qiáng)奸罪的犯罪主體為年滿十四歲且具有刑事責(zé)任能力的男性，婦女在共同犯罪的情況下可以強(qiáng)奸罪的共犯論處。從法條規(guī)定可以抽離出強(qiáng)奸罪的主體為男性，且直接正犯只能為男性。這種規(guī)定受封建思想的影響較深，認(rèn)為男性在社會生活各個方面都比女性優(yōu)越，因此將婦女的性權(quán)利作為我國強(qiáng)奸罪明確予以保護(hù)的法益，著重保護(hù)女性的利益。但是如今很多女性已在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域享有一定地位，女權(quán)主義的盛行導(dǎo)致女性對男性性侵的現(xiàn)象越來越多，傳統(tǒng)對“強(qiáng)奸”的認(rèn)定已不能對應(yīng)新型“強(qiáng)奸”行為的特征。

對于強(qiáng)奸罪的犯罪主體是否應(yīng)擴(kuò)大到女性，當(dāng)前存在兩種觀點(diǎn)：一是肯定說，認(rèn)為法律的目的是對人權(quán)的保護(hù)，人人平等不能以降低男性的權(quán)利來使女性權(quán)利得到提升，男女關(guān)于性的權(quán)利不應(yīng)差別化對待，所以女性應(yīng)被列入強(qiáng)奸罪的犯罪主體范圍。二是否定說，認(rèn)為女性較之于男性存在生理和心理上的天生弱勢，不及男性強(qiáng)壯有力和性欲望強(qiáng)盛，女性性侵男性有很大的難度，因此列入法律規(guī)定中沒有現(xiàn)實意義。否定說的觀點(diǎn)難以自圓其說，社會的發(fā)展不僅帶來生活水平的提高，還帶來生產(chǎn)以及技術(shù)的發(fā)展，人們的思想及眼界都今非昔比，性犯罪手段也日益多樣化，女性再也不像過去那樣墨守成規(guī)，在近年來發(fā)生的案件中女性引誘男性服用藥物性侵男性的占大多數(shù)。男性受到性侵害所承受的思想壓力并不比女性小，甚至?xí)a(chǎn)生輕生念頭，人人平等原則應(yīng)在性權(quán)利的保護(hù)上發(fā)揮應(yīng)有的作用，男性的性權(quán)利同樣應(yīng)受法律的保護(hù)，調(diào)整強(qiáng)奸罪關(guān)于犯罪主體和對象的規(guī)定，不僅是人權(quán)保障的體現(xiàn)，更是當(dāng)今社會發(fā)展的需要。[1]

(二)同性性侵是否應(yīng)由強(qiáng)奸罪所規(guī)制

隨著社會日漸多元化，人們對“同性戀”的理解由先前的認(rèn)為其“違背倫理道德”到如今認(rèn)識更加成熟、包容度越來越大，雖然如此，同性戀者在社會生活的各個領(lǐng)域仍深受歧視。我國婚姻法并未承認(rèn)同性婚姻的合法地位，同性戀者大多怯于曝光在陽光下，同性兩情相悅的戀情在社會上需承受巨大壓力，更不用說同性之間強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系給受害人所帶來的身心痛苦。然而，我國刑法對此卻缺乏相關(guān)的保護(hù)，在出現(xiàn)此類案件時，因該行為與故意傷害罪或強(qiáng)制猥褻、侮辱罪在某些構(gòu)成要件上存在相似之處，所以通常以這兩個罪定罪處罰，如若造成的后果較輕，不符合強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和故意傷害罪的構(gòu)成要件，可依照治安管理處罰法對該行為進(jìn)行處罰，從而將強(qiáng)奸罪的適用予以排除。這樣的定罪與受害人遭受的羞辱與折磨根本無法對等，這也在一定程度上助長了同性性侵犯罪的發(fā)生。之所以說定罪與受害人期望的結(jié)果不對等，原因如下：在故意傷害罪中，實施的傷害行為本身就是為了造成被害人的身體傷害的結(jié)果，采用暴力手段是為了直接造成行為人想達(dá)到的傷害結(jié)果，暴力行為的實施并不以奸淫為目的，在此過程中可能產(chǎn)生性器官受損的結(jié)果，但該結(jié)果并不是行為人實施暴力行為的最終目的，只是在過程中恰巧出現(xiàn)。而同性強(qiáng)奸實施的暴力行為是直接侵害與性有直接關(guān)系的身體部位，以使自己的性欲得到滿足，實施的行為有明確的指向性，采取暴力只是為了實現(xiàn)奸淫的目的。強(qiáng)制猥褻、侮辱罪與同性強(qiáng)奸在行為方式和犯罪客體方面存在不同，同性強(qiáng)奸就是指性交，目前我國刑法理論采“插入說”，而猥褻行為表現(xiàn)為親吻偷摸等外在行為，性交不被包含在內(nèi)。再者，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪保護(hù)的是人身自由與人格尊嚴(yán)，而強(qiáng)奸罪保護(hù)的是性自主權(quán)，兩者保護(hù)的對象雖是包含與被包含的關(guān)系，但性自主權(quán)指向更具有針對性。

上述對比表明，故意傷害罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱罪與同性強(qiáng)奸在本質(zhì)上存在差異，若判罰相同會加劇對受害人心理的傷害，無法使其得到在法律保護(hù)層面上的滿足，同時也不符合刑法的價值取向。

(三)婚內(nèi)強(qiáng)奸是否屬于犯罪

我國婚姻法明確指出，在婚姻關(guān)系存續(xù)期內(nèi)，男女雙方所享有的權(quán)利平等，夫妻雙方應(yīng)以平等、自愿為基礎(chǔ)開展家庭生活，夫妻雙方雖有同居義務(wù)，但發(fā)生性關(guān)系必須基于雙方都同意的前提，不可在一方明確拒絕或抵制的情況下，強(qiáng)迫與其發(fā)生性關(guān)系。我國最高人民法院的觀點(diǎn)傾向于當(dāng)婚姻關(guān)系進(jìn)入非正常時期(如訴訟離婚期間)，男方采取暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行與女方發(fā)生性行為的，可以判定為強(qiáng)奸罪。筆者對這一觀點(diǎn)存在質(zhì)疑，婚姻非正常存續(xù)是可以通過丈夫在強(qiáng)迫妻子發(fā)生性行為后，妻子采取法律手段追究丈夫的強(qiáng)奸刑事責(zé)任這一方式來證明的，而無需非要滿足在訴訟離婚期間，將夫妻是否在訴訟離婚期間作為判定丈夫是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的前置條件，邏輯上存在問題。

婚內(nèi)強(qiáng)奸雖不同于一般的強(qiáng)奸，但對受害者造成的身體傷害、精神創(chuàng)傷以及對性自主權(quán)的侵害不亞于一般的強(qiáng)奸。在合法的婚姻存續(xù)期間，這種傷害會處于持續(xù)狀態(tài)，因而更令女性感到絕望和煎熬，長此以往可能會演變成性暴力或虐待，對女性的危害性巨大。這一行為也違背了婚姻的本意，傷害到婚姻賴以維系的感情基礎(chǔ)，將暴力行為在家庭內(nèi)部變成常態(tài)，會使女性的生存環(huán)境惡化，很可能產(chǎn)生更大的社會危害。有觀點(diǎn)認(rèn)為，將婚內(nèi)強(qiáng)奸納入強(qiáng)奸罪的規(guī)定中，將使妻子的權(quán)利擴(kuò)大化，丈夫在每次與妻子發(fā)生性行為后，都要面臨著被妻子狀告的危險，同時，婚內(nèi)強(qiáng)奸也不易認(rèn)定。筆者認(rèn)為，將婚內(nèi)強(qiáng)奸納入強(qiáng)奸罪規(guī)定中的同時，完善相應(yīng)的制度規(guī)定，嚴(yán)格限定婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪的前提，以夫妻是否分居、感情是否破裂、性行為是否違背婦女意愿等作為入罪的前提條件，不僅在很大程度上保護(hù)了婦女的權(quán)利，也有效地防止了丈夫被誣告。

二、應(yīng)擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的犯罪主體和犯罪對象的范圍

刑法制定和頒布的初衷是為了保護(hù)一定的社會關(guān)系不受侵害，倘若受侵害者無法得到應(yīng)有的保護(hù)則會使法律的威嚴(yán)蕩然無存。“性”與貞潔相關(guān)，不能因為法律的漏洞而使受害者蒙羞，因此，應(yīng)擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的犯罪主體和犯罪對象的范圍。

(一)強(qiáng)奸罪立法中的“性別預(yù)先假定”應(yīng)摒棄

我國強(qiáng)奸罪在最初立法時，因受傳統(tǒng)觀念中“男強(qiáng)女弱”思想的影響，帶有潛在的“性別預(yù)先假定”思維，立法者在最初制定法律時便認(rèn)為只會出現(xiàn)男性強(qiáng)奸女性的犯罪，而不會存在其他類型的犯罪，因此將強(qiáng)奸罪的犯罪主體規(guī)定為男性，犯罪對象規(guī)定為女性。但在傳統(tǒng)思想影響下制定的法律，已經(jīng)不能應(yīng)對新型社會中所出現(xiàn)的新型犯罪類型。當(dāng)今社會中確實存在女性強(qiáng)奸男性以及同性強(qiáng)奸的問題。性欲望是人的本性，是人類生來就有的，它不因性別不同而選擇性地存在。由于生理差異，男女對性表現(xiàn)出不完全一樣的強(qiáng)烈程度，但是只要人的生理需求存在，女性強(qiáng)奸男性的情況就會存在。當(dāng)女性的性需求得不到滿足、欲望沒法實現(xiàn)時，女性采取某些手段強(qiáng)奸男性的情況就會發(fā)生。

從現(xiàn)已發(fā)生的案件來看，女性強(qiáng)奸男性的方式和手段主要分為以下幾類：其一，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展對強(qiáng)奸事件的多發(fā)創(chuàng)造了便利條件，女性可借助藥物作用，如使用致幻藥物或壯陽等功能性藥物，為進(jìn)一步的強(qiáng)奸行為創(chuàng)設(shè)條件，以達(dá)到強(qiáng)奸的目的；其二，女性利用自己所處的職位、職權(quán)，威脅、恐嚇男性下屬與其發(fā)生性關(guān)系；其三，女性在男性醉酒、昏迷等不清醒、無法自控的情形下，趁機(jī)與男性發(fā)生性關(guān)系。當(dāng)女性采取這些手段侵犯男性時，男性卻無法得到法律的“援助”，這是如今強(qiáng)奸罪的問題之所在?！叭魏涡詣e都是性侵害行為的實施主體或受害者，而非只有女性才注定是唯一受害者。”[2]所以，應(yīng)反思強(qiáng)奸罪的立法初衷，摒棄不利于實現(xiàn)立法目的的“性別預(yù)先假定”思想。

(二)男女性權(quán)利的平等保護(hù)不容忽視

我國憲法規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前人人平等。這也就是說，全體公民在權(quán)利上都應(yīng)受法律平等的保護(hù)，如有犯罪行為應(yīng)受法律平等的懲罰。而在我國刑法的強(qiáng)奸罪中，將強(qiáng)奸限定為男性對女性的強(qiáng)奸而保護(hù)女性的性權(quán)利，根本不涉及女性對男性的強(qiáng)奸以保護(hù)男性的性權(quán)利?；谂宰怨乓詠淼娜鮿萑后w地位，將強(qiáng)奸罪的犯罪主體僅規(guī)定為男性，犯罪對象僅規(guī)定為女性，從而體現(xiàn)所謂的“公平”，實則是最大的不公平。這種不公平體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，以“男強(qiáng)女弱”這種帶有性別歧視的觀念作為出發(fā)點(diǎn)而編撰出的相關(guān)法律條文，在普通邏輯上便行不通，更不用說上升至法律邏輯層面，因為強(qiáng)奸罪主體是具體的人，男人作為群體強(qiáng)大于女人并不代表單個男人強(qiáng)大于單個女人，就單個的男女而言，也可能出現(xiàn)“女強(qiáng)男弱”情形。第二，出現(xiàn)女性強(qiáng)奸男性的案件僅因性別不同而作“異罪異刑”的處罰是偏頗的。第三，男性的性權(quán)利受到嚴(yán)重侵害，沒有相應(yīng)的法律予以保護(hù)，男女性權(quán)利并未實現(xiàn)實質(zhì)平等。因性權(quán)利保護(hù)的不公平而引發(fā)的一系列問題，應(yīng)該得到正視并進(jìn)行有效的保護(hù)。

我國在刑法修正案(九)中將強(qiáng)制猥褻罪的犯罪對象擴(kuò)大到男性，體現(xiàn)出法律開始重視男性權(quán)利，但是在強(qiáng)奸罪這一對性權(quán)利專門保護(hù)的法條中卻未增設(shè)，強(qiáng)奸罪的犯罪對象仍限定為女性，男性的性權(quán)利保護(hù)未作詳細(xì)規(guī)定，這顯然已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，造成了男性性權(quán)利的法律保障的缺位。我國刑法中的強(qiáng)奸罪應(yīng)該首先在犯罪對象和犯罪主體上作出調(diào)整，對強(qiáng)奸罪的犯罪主體和犯罪對象不作性別差異化區(qū)分，消除性別限定造成的實質(zhì)不平等，將犯罪主體和犯罪對象擴(kuò)大到滿足條件的“任何人”，真正實現(xiàn)對男女性權(quán)利的平等保護(hù)，實現(xiàn)法治對公民的權(quán)利保障?！跋拗乒珯?quán)力保障私權(quán)利是現(xiàn)代法治的一個重要特征”[3]，體現(xiàn)了保障人權(quán)的刑法目的和最終的價值追求。

(三)完善強(qiáng)奸罪關(guān)于犯罪主體和對象的規(guī)定

完善強(qiáng)奸罪的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面著手：(1)取消對強(qiáng)奸罪犯罪主體的性別限定，擴(kuò)大犯罪主體范圍。將女性作為性犯罪的主體在刑法學(xué)上并非超前理論，而是檢測法律是否適應(yīng)社會新情況的“試金石”。我國刑法將強(qiáng)奸罪的犯罪主體定為具有刑事責(zé)任能力的男性，女性只能以共犯形式定罪量刑，此規(guī)定已不符合當(dāng)今社會性侵案件的新情況。當(dāng)前刑法將女性強(qiáng)奸男性的行為歸于強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中，看似使該行為得到了法律處罰，但實則違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的行為規(guī)定本質(zhì)不包括性交行為，若將其納入強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的處罰范圍內(nèi)，便與罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則不相符合，因此應(yīng)將強(qiáng)奸罪的犯罪主體由傳統(tǒng)的只能為男性擴(kuò)大為“任何人”。(2)將男性和女性的性權(quán)利保護(hù)置于同等地位，擴(kuò)大強(qiáng)奸罪犯罪對象的范圍。在對強(qiáng)奸罪進(jìn)行立法完善時應(yīng)參考國外相關(guān)法律規(guī)定，同時借鑒刑法修正案(九)中關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪的修改，將“奸淫不滿十四周歲的幼女”修改為“奸淫不滿十四周歲的兒童”，將強(qiáng)奸罪犯罪對象中的“婦女”修改為滿足特殊主體要求的“他人”，這樣不但在一定程度上保護(hù)了不滿十四周歲的男童免遭性侵害，而且也充分保障了男性的性權(quán)利，更有利于社會的和諧安定。

三、“性交”的認(rèn)定范圍應(yīng)擴(kuò)大

在取消強(qiáng)奸罪的犯罪主體和犯罪對象的性別限定后，意味著男性可以成為強(qiáng)奸罪的犯罪對象，女性可以成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。在女性強(qiáng)奸男性或男性強(qiáng)奸女性的過程中，可采用傳統(tǒng)的性交方式，也會出現(xiàn)其他方式，但當(dāng)男性強(qiáng)奸男性、女性強(qiáng)奸女性時，便不可能采取傳統(tǒng)的性器官插入的方式。傳統(tǒng)的強(qiáng)奸認(rèn)定方式無法適應(yīng)新型強(qiáng)奸方式的出現(xiàn)以及對同性強(qiáng)奸認(rèn)定的需要，因此應(yīng)對“性交”重新定義。

(一)“性交”的定義應(yīng)擴(kuò)大

我國刑法認(rèn)定強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是“異性生殖器官的插入”，特指男性生殖器插入女性生殖器內(nèi)。由于現(xiàn)代社會人們性取向的多元化，目前我國法律界對于強(qiáng)奸罪既遂的認(rèn)定方式已不能滿足現(xiàn)實的客觀需要，同立法走在前列的歐美國家相比存在較大差距?！靶越弧钡亩x應(yīng)當(dāng)隨著現(xiàn)今人們性取向的多元化進(jìn)行“擴(kuò)大化”解釋，不應(yīng)仍拘泥于傳統(tǒng)概念。隨著社會的發(fā)展、文化的交融，以及人們思想的開放程度越來越大，性交已經(jīng)不再限于傳統(tǒng)的行為方式。若仍然以傳統(tǒng)的性交觀念來定義性交行為，勢必會出現(xiàn)某些性交行為無法列入犯罪行為的情況，受到侵害的法益則無法得到法律應(yīng)有的保護(hù)。在這個日益開放的社會，現(xiàn)有法律規(guī)定并不能最大程度地保護(hù)受害者的性自主權(quán)益。因此，必須擴(kuò)大“性交”的定義，綜合考慮危害行為發(fā)生時所處的時空條件及行為人侵害性自主權(quán)的手段行為，進(jìn)而判斷其行為是否屬于性交。行為人的性行為不論是為了達(dá)到性高潮還是為了滿足其特殊癖好，只要是以實現(xiàn)性滿足和性愉悅為目的，都可以稱之為“性交”?；谶@一理解，性交應(yīng)不再局限于陰莖插入陰道的傳統(tǒng)的“插入說”概念，而應(yīng)包括其他行為方式。以醫(yī)學(xué)正當(dāng)目的為他人人工授精時的器具插入、婦科檢查時的棉簽或檢查儀器的插入等不屬于這里所說的“性交”范圍。

對“性交”定義的完善，不僅是對強(qiáng)奸罪客觀行為的完善，也是為了進(jìn)一步保護(hù)女性受害者的性自主權(quán)，同時也體現(xiàn)了法律具有適應(yīng)社會需要的“與時俱進(jìn)”的特點(diǎn)。

(二)同性強(qiáng)奸應(yīng)當(dāng)納入強(qiáng)奸罪的保護(hù)范圍

對于同性強(qiáng)奸入罪問題，學(xué)界也一直存在爭議。早在19世紀(jì)，歐洲一些國家就承認(rèn)了同性戀的合法性，但是我國至今還未承認(rèn)其合法地位。如今性取向日漸開放，全球同性戀比例日漸增多，同性強(qiáng)奸問題在當(dāng)今社會越來越突出。同性強(qiáng)奸所帶來的社會危機(jī)，以及對受害者心理和身體造成的雙重傷害不容忽視。無論是男性還是女性，在被同性強(qiáng)奸后，心中的羞恥感通常會伴隨一生，并且因為強(qiáng)奸伴隨著暴力手段，導(dǎo)致受害者身體也會受到巨大傷害。拿男同性者強(qiáng)奸來說，由于男性的生理構(gòu)造與女性存在著自然差異，因此大多使用雞奸或器物插入，這種方式極易導(dǎo)致肛門功能受到損害，并且容易被傳染性病和艾滋病。[4]230-231

當(dāng)受害者被侵害后，無法通過法律途徑獲得救濟(jì)，或者獲得的救濟(jì)與所受侵害的程度極其不對等，受害人內(nèi)心會更加絕望，以致喪失對法律的信任，轉(zhuǎn)而使用其他極端的手段發(fā)泄自己心中的怨恨。社會上發(fā)生的被強(qiáng)暴后泄憤謀殺的案例不在少數(shù)，如此會帶來更嚴(yán)重的社會問題，擾亂正常的社會秩序。對于同性強(qiáng)奸者來說，因我國法律對同性強(qiáng)奸這一情形尚未作出相關(guān)規(guī)定，在司法實踐中往往被處以輕微的行政拘留、民事賠償，有時甚至不會受到任何制裁。這樣的刑事懲罰與犯罪行為所造成的危害極其不對等，使法律對施暴者喪失威懾力，客觀上縱容了施暴者實施同性強(qiáng)奸行為，因此會造成更加嚴(yán)重的社會危害后果。

綜上所述，我國刑法有必要對同性強(qiáng)奸行為加以規(guī)制，將同性強(qiáng)奸納入強(qiáng)奸罪中進(jìn)行保護(hù)，以符合強(qiáng)奸罪的立法宗旨。但是，“性交方式的多元必然導(dǎo)致性侵害形式的多元，進(jìn)而導(dǎo)致強(qiáng)奸形式的多元。”[5]108-109依然沿用傳統(tǒng)的兩性生殖器接觸且男性生殖器插入來判斷同性強(qiáng)奸已不夠準(zhǔn)確，這就需要重新定義與實際生活相符的標(biāo)準(zhǔn)。由于女性和男性生理構(gòu)造的自然差異，女性之間的強(qiáng)奸不可能采用“插入”的方式完成，大多是借助器物或者采取口交的方式來滿足性欲，對于女性強(qiáng)奸中的“性交”認(rèn)定，目前法律的規(guī)定存在空白狀態(tài)，采用“外物插入陰道或接觸說”作為認(rèn)定既遂的標(biāo)準(zhǔn)不具有可行性。男性同性強(qiáng)奸中性交的認(rèn)定，應(yīng)借鑒外國先進(jìn)立法經(jīng)驗，同時以實際發(fā)生的案例作指導(dǎo)，由于男性之間性行為的多樣性，在參照異性強(qiáng)奸既遂標(biāo)準(zhǔn)的同時，對該類行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)擴(kuò)大化，以行為人使用生殖器或性器物與被害人進(jìn)行肛交、口交作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，如此才能更加全面、細(xì)致地應(yīng)對社會生活中所出現(xiàn)的多元化性交形式。

四、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”應(yīng)入罪

婚內(nèi)強(qiáng)奸是否屬于強(qiáng)奸，一直存在著爭議。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，婚姻家庭作為社會中較私人的領(lǐng)域，應(yīng)由婚姻主體根據(jù)具體情形處理，而不應(yīng)被過多干涉。無論是丈夫還是妻子，都平等地享有性自主決定權(quán)，而婚內(nèi)強(qiáng)奸恰恰侵害了妻子的這一權(quán)利。我國刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪是為了保護(hù)婦女的性自主決定權(quán)不被侵害，這一法律規(guī)定在適用上人人平等，所以婚內(nèi)強(qiáng)奸不應(yīng)是“法外之地”，而是強(qiáng)奸的一種類型，其對受害者造成的影響不亞于傳統(tǒng)意義上的強(qiáng)奸，嚴(yán)重破壞家庭的團(tuán)結(jié)與和諧。將婚內(nèi)強(qiáng)奸納入強(qiáng)奸罪進(jìn)行刑法規(guī)制，已經(jīng)成為許多西方國家強(qiáng)奸罪立法中較為普遍的做法，且在司法實踐中也具有可行性。

(一)理論界對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”入罪的爭議

通說認(rèn)為，強(qiáng)奸罪所侵犯的客體是婦女的性自主決定權(quán)。在當(dāng)今的婚姻理念中早已沒有古代“男尊女卑”的觀念，而強(qiáng)調(diào)夫妻雙方的平等關(guān)系，丈夫不再是一切家庭生活的主導(dǎo)者，妻子對自己的性行為享有支配權(quán)，丈夫若違背妻子的意志，采用暴力、脅迫或其他強(qiáng)制手段與妻子發(fā)生性關(guān)系，侵犯妻子的性自主決定權(quán)，則符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。

關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸是否應(yīng)該定罪在理論界有三種不同的觀點(diǎn)：(1)全盤否定說。該說認(rèn)為，在婚姻關(guān)系合法存在的大前提下，夫妻之間皆具有同居的義務(wù)，推定夫妻雙方在該段婚姻關(guān)系的契約中作出了同意性交的允諾，丈夫便享有在采用強(qiáng)制手段發(fā)生性關(guān)系后的豁免權(quán)，照此邏輯，丈夫被認(rèn)定為強(qiáng)奸犯便無從談起?！凹椤笔侵改信g的不正當(dāng)性關(guān)系，而夫妻之間具有法律承認(rèn)的合法地位，因此，婚內(nèi)無“奸”。(2)部分肯定說。該說認(rèn)為，丈夫在特定的情況下可以成為強(qiáng)奸罪的主體，特定情況可分為情節(jié)特定和時間特定。情節(jié)特定即采用暴力等強(qiáng)制手段強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系的情形。時間特定即在離婚訴訟期間或感情破裂長期分居時段。(3)完全肯定說。該說認(rèn)為，丈夫若違背妻子的意愿，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的，不考慮其他特殊因素，一律應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這種觀點(diǎn)目前在我國很難得到大眾的認(rèn)同，在司法中也存在很大的認(rèn)定難度。

部分肯定說認(rèn)為需區(qū)分情況認(rèn)定，不采用“一籮筐”的認(rèn)定方式，有其合理性，也更容易被大眾所接受。司法實踐中對這類案件的處理主要體現(xiàn)出以下幾個特點(diǎn)：在婚姻特殊時期(如離婚訴訟期間)發(fā)生強(qiáng)奸的大多被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，在除此以外的其他情況下被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的概率特別低；夫妻感情出現(xiàn)問題的情況下(非離婚訴訟期間)，丈夫采取暴力方式強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系，往往也不被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪；婚內(nèi)強(qiáng)奸即使被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，量刑也較強(qiáng)奸罪的其他主體輕。由此可見，司法實踐中處理婚內(nèi)強(qiáng)奸原則上傾向于部分肯定說中關(guān)于時間特定的情形，只是在量刑上要比強(qiáng)奸罪的其他主體更加謹(jǐn)慎。

(二)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”入罪在司法實踐中的完善

在刑法案件審理中，對案件事實的準(zhǔn)確定性非常重要，因為案件事實是刑事司法案件的三段論推理的小前提，如果對案件事實的定性不準(zhǔn)確，那么判決就不具有可接受性。把握案件事實的本質(zhì)是對案件事實準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵所在?！澳壳?，司法實務(wù)部門往往對于一個毫無爭議的案件事實卻在定性上爭論不休，就是因為我國傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論在概念含義的認(rèn)識上較為混亂，不能從本質(zhì)上把握概念的含義和認(rèn)定案件事實?！盵6]在強(qiáng)奸罪的認(rèn)定中，判定是否違背婦女的意志是其本質(zhì)特征，因此在婚內(nèi)強(qiáng)奸中，對違背妻子意志的界定尤為重要。[7]強(qiáng)奸罪的判定標(biāo)準(zhǔn)不在于雙方是什么關(guān)系，而在于是否違背其中一方的性行為意志。夫妻之間的性行為往往因合法的婚姻關(guān)系存在而被推定為具有合法性，因此判斷是否違背妻子的意志，便要求妻子必須明確表示其反對發(fā)生性關(guān)系，要求丈夫知道其所實施的性行為違背了妻子的意志，由此才可構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

雖然目前婚內(nèi)強(qiáng)奸案件在實際處理中關(guān)于“違背妻子意志”的判斷、取證都存在一定困難，但是這些困難不能成為保護(hù)女性性權(quán)利道路上的障礙?；閮?nèi)強(qiáng)奸與普通的強(qiáng)奸罪最大的不同是存在特殊的婚姻關(guān)系，夫妻雙方自愿結(jié)婚，有同居義務(wù)，因此在判斷性行為是否違背妻子意志的問題上，會因這個前提而可能具有較強(qiáng)的主觀性，所以可在判斷這些問題時附加客觀條件，以避免完全陷入主觀性的臆斷。

將婚內(nèi)強(qiáng)奸的訴訟方式特殊化，可采用自訴的方式，因為婚內(nèi)強(qiáng)奸是在非常私密的夫妻關(guān)系中發(fā)生的。由于加害人與受害人之間的身份關(guān)系特殊，很多受害人在受到侵害之后基于傳統(tǒng)的思想觀念，認(rèn)為這是“家丑”而不愿意向別人提及，丈夫的行為便不會被外界知曉，由此可見主動權(quán)在妻子。如果婚內(nèi)強(qiáng)奸的訴訟仍像一般刑事案件那樣采用公訴的方式，刑法的強(qiáng)大制裁力就有可能戳破原本可能彌合的夫妻關(guān)系，使案件沒有了緩和的空間和回旋的余地，妻子即使考慮到夫妻感情以及對孩子成長的影響后想終止也無能為力，這會對整個家庭造成毀滅性的打擊。因此，將婚內(nèi)強(qiáng)奸案件規(guī)定為類似于夫妻離婚案件的自訴案件，這樣不僅給夫妻關(guān)系留下緩和余地，而且賦予了女性主動修繕關(guān)系或者選擇尋求保護(hù)的主動權(quán)，同時還節(jié)約了司法資源。

將婚內(nèi)強(qiáng)奸的訴訟方式規(guī)定為自訴后，還應(yīng)規(guī)定合理的訴訟期限，在規(guī)定的訴訟期限內(nèi)提起自訴，這樣不僅可以促使受到性侵害的妻子及時維護(hù)自己的合法權(quán)益，而且也考慮到了婚內(nèi)強(qiáng)奸的特殊性和秘密性等特征，如若時間相隔過長，會造成一些具有即時性的證據(jù)材料的毀損甚至滅失，以致無法搜集獲取，不利于形成完整的證據(jù)鏈條，最終對案件裁判結(jié)果產(chǎn)生直接影響。同時，將起訴權(quán)限制在一定期限內(nèi)，男方不必每天都生活在被起訴的恐懼中，這也能在一定程度上避免男方受到不當(dāng)侵害。

五、結(jié)語

強(qiáng)奸罪一直作為刑法所嚴(yán)厲打擊的犯罪之一，其在不同時期承擔(dān)著不同的法益保護(hù)的時代使命，在如今包容開放、求新求異的社會潮流中，強(qiáng)奸所表現(xiàn)出來的新類型、新手段早已超出我國刑法中關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定，以致一些影響力及破壞力大的案件因沒有明確的立法依據(jù)而無法作出合理的裁判?，F(xiàn)代法治是良法之治，而判斷是否為良法的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是其時代性，即只有與時代發(fā)展相適應(yīng)的法律才是良法。法律應(yīng)隨著社會的進(jìn)步和實踐的需要而不斷修改和完善，刑法更應(yīng)緊跟時代的步伐，對社會中所存在的突出問題及時加以規(guī)制，指引司法作出更準(zhǔn)確、更公正的裁判。在全面建設(shè)社會主義法治國家的時代背景下，需從擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的犯罪主體和犯罪對象、明確闡釋強(qiáng)奸犯罪核心概念以及特殊關(guān)系中強(qiáng)奸罪的認(rèn)定這些方面來完善這項罪名，實現(xiàn)法律對于公民權(quán)利的全方位保障。