覃韋斯

一、引言

創(chuàng)造性是專利領(lǐng)域最重要、最抽象同時也是最容易引發(fā)爭議的問題。在專利審查中，絕大多數(shù)專利申請都會涉及缺乏創(chuàng)造性的問題。專利代理師（以下簡稱代理師）在面對缺乏創(chuàng)造性的審查意見通知書時普遍感到頗為棘手，常常出現(xiàn)或放棄答復(fù)、或答非所問、或答復(fù)無用等情況。關(guān)于創(chuàng)造性問題的審查意見之所以難以答復(fù)，原因是多方面的，但其中一個重要原因就在于代理師缺乏系統(tǒng)性的答復(fù)方法論的指引。

具體而言，《專利審查指南》（2010 版）（以下簡稱《指南》）是一部為審查員進行專利審查提供操作方法的指導(dǎo)書，其將專利審查工作流程化、標(biāo)準(zhǔn)化、系統(tǒng)化，提供了具體明確的審查步驟和依據(jù)，審查員只需要嚴(yán)格按照《指南》的規(guī)定逐步進行審查即可。但是，對于代理師而言，《指南》中并沒有提供“如何針對審查意見進行有效答復(fù)”的方法。因此，本文基于《指南》的規(guī)定和實務(wù)的經(jīng)驗，擬嘗試提煉總結(jié)出一套方法論，為代理師有效答復(fù)缺乏創(chuàng)造性的審查意見提供參考。

二、創(chuàng)造性判斷“三步法”的特征分析

在專利審查中，審查員通常使用“三步法”來評價專利權(quán)利要求的創(chuàng)造性?！叭椒ā卑ā按_定最接近的現(xiàn)有技術(shù)”、“確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”以及“判斷是否顯而易見”這三大步驟。它是審查員在多年的審查實踐中歸納形成的一套用于判斷創(chuàng)造性的審查機制，也是目前公認(rèn)的最客觀有效的審查法寶。審查員運用“三步法”對個案進行審查的過程實質(zhì)上是一個典型的三段論法律推理過程，即在“三步法”所設(shè)定的審查規(guī)則的大前提下，套入個案技術(shù)事實的小前提，最終得出是否具有創(chuàng)造性的結(jié)論。

本文認(rèn)為，“三步法”的審查機制具有三個顯著特征：正面立論、環(huán)環(huán)相扣以及難以自糾。所謂“正面立論”是一種運用客觀真實的證據(jù)從正面直接證明自己結(jié)論正確的論證形式，也就是說審查員為了證實其審查結(jié)論的正確性，就必須將其論據(jù)以及整個論證過程清晰完整地展示出來，這猶如一個蓋房子的過程，核心在于“立”。所謂“環(huán)環(huán)相扣”是指“三步法”中的每一個步驟在邏輯上是單向的依次遞進的關(guān)系，后一個步驟的成立必須以前一個步驟的成立為前提，猶如一個房子要蓋到第三層，則必須依次先蓋好第一層和第二層。所謂“難以自糾”是指如果機械地套用“三步法”的審查機制進行工作，則其不具有自我糾錯的功能，即如果在前一個步驟中出現(xiàn)了審查錯誤，那么在后面的步驟中則難以通過自檢發(fā)現(xiàn)錯誤的存在，從而會出現(xiàn)將錯就錯、一錯到底的情形。

三、答復(fù)方法論的提出

基于以上分析可知，答復(fù)創(chuàng)造性問題的方法論應(yīng)針對“三步法”本身所具有的上述三大特征來構(gòu)建才可能取得最佳答復(fù)效果。具體來說，對于“正面立論”而言，由于審查員審查工作的核心在于“立”，即如何蓋房子，那么代理師答復(fù)工作的核心就在于“破”，即如何拆房子。對于“環(huán)環(huán)相扣”而言，由于審查員在運用“三步法”審查個案時每一個步驟都必須正確，才能證明其最終得出的權(quán)利要求不具有創(chuàng)造性的結(jié)論是正確的，那么對于代理師而言，只需要找到和證明審查員在運用“三步法”的過程中至少有一個步驟不能成立，就可以推翻審查員的結(jié)論，從而證明權(quán)利要求是有創(chuàng)造性的。對于“難以自糾”而言，由于在審查過程中一旦某個步驟出現(xiàn)審查錯誤，審查員如果機械的套用前一步的審查結(jié)果通常難以自檢發(fā)現(xiàn)從而容易導(dǎo)致審查結(jié)論的錯誤，因此代理師對審查意見進行答復(fù)的過程實質(zhì)上就可以轉(zhuǎn)變成代理師主動地對審查員在具體個案中運用“三步法”是否正確進行核實的過程。

綜上所述，可以將答復(fù)創(chuàng)造性問題的方法論歸納為：代理師是以作為“審查員的審查員”的視角來分析解讀審查意見，逐項地核實判斷審查員在運用“三步法”進行審查時的每一個步驟是否正確，從審查員的每一個論證步驟中尋找爭辯點，并以該爭辯點作為答復(fù)審查意見的切入口和方向，通過反駁審查員在論證過程中的某一個步驟不能成立從而達到反向地證明專利權(quán)利要求具有創(chuàng)造性的目的。

四、答復(fù)方法論的應(yīng)用

下面將結(jié)合“三步法”的具體內(nèi)容和案例來詳細(xì)論述代理師可以從哪些角度來逐項核實審查員發(fā)出的審查意見通知書，完成有效的答復(fù)。

（一）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)

確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)是“三步法”的第一步?！吨改稀穼⒆罱咏默F(xiàn)有技術(shù)定義為現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護的發(fā)明最密切相關(guān)的一個技術(shù)方案，并且進一步指出在選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)時需要綜合考量技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題、技術(shù)效果、技術(shù)特征等因素。因此，代理師可以從以下四個方面對審查員所選定的最接近現(xiàn)有技術(shù)的適格性進行核實，判斷該最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否真正具有評價本發(fā)明的資格。

1.最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否為“現(xiàn)有技術(shù)”

現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。如果經(jīng)核實發(fā)現(xiàn)審查員所選定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)來源于本發(fā)明申請日之后，則可以直接排除，無需進一步考察其所記載的具體內(nèi)容。

2.最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否為“技術(shù)方案”

現(xiàn)有技術(shù)包括專利文獻和非專利文獻。其中非專利文獻包括了期刊、技術(shù)報告、圖書以及學(xué)位論文等。當(dāng)審查員引用非專利文獻作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，這些非專利文獻不能當(dāng)然地作為技術(shù)方案與本發(fā)明進行特征比對，代理師需要核實這些非專利文獻是否為技術(shù)方案。原因在于，技術(shù)方案是指各個技術(shù)特征以特定的方式相互連接、共同作用而構(gòu)成的一個完整的整體，用于解決特定的技術(shù)問題，獲得特定的技術(shù)效果。而非專利文獻種類眾多，用途各異，當(dāng)從非專利文獻中不能明確地得出其解決的技術(shù)問題和技術(shù)效果時，說明該非專利文獻不具有技術(shù)方案的基本屬性，與本發(fā)明之間不具有可比性，不適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

3.最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否為“一個”技術(shù)方案

在審查意見中，審查員通常會引用一篇對比文件來作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。代理師需要注意的是，“一篇對比文件”并不當(dāng)然地等同于“一個技術(shù)方案”，其中可能包含了多個技術(shù)方案。另外，代理師需要核實當(dāng)一篇對比文件公開了多個技術(shù)方案時，審查員是否將其中幾個技術(shù)方案的技術(shù)特征拆分后再重新組合在一起作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。例如，對比文件中公開了“A+B”和“A+C”這兩個技術(shù)方案，但并不等于對比文件也公開了“A+B+C”或者“B+C”的技術(shù)方案。最接近的現(xiàn)有技術(shù)只能是以已經(jīng)明確記載的“一個”技術(shù)方案的形式存在。

4.最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否在“整體上”與發(fā)明的技術(shù)構(gòu)思不同

根據(jù)《指南》規(guī)定，審查員在選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，還需要從技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題、技術(shù)效果、技術(shù)方案這四個方面進行“整體性”考量。如果審查員所選擇的最接近的現(xiàn)有技術(shù)在“整體上”與發(fā)明的技術(shù)構(gòu)思不同，那么該現(xiàn)有技術(shù)也不能作為最接近的對比文件。例如，針對申請?zhí)枮?01310148011.X，名稱為“一種油液體積彈性模量測量的方法”的發(fā)明專利申請，審查員將對比文件1(CN1804576A)作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。將該發(fā)明與對比文件1 從技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題、技術(shù)效果等多方面進行整體考量可以發(fā)現(xiàn)，雖然該發(fā)明和對比文件1 都是為了解決測量油液體積彈性模量時油箱變形造成測量精度降低的技術(shù)問題，但是為了解決該問題，該發(fā)明整體的技術(shù)構(gòu)思是從算法上進行改進，對比文件1 是從材料上進行改進，兩個改進的方向完全不同。如果以對比文件1 作為技術(shù)改進的出發(fā)點，由于對比文件1 通過采用無縫鋼管這種高強度的材料制作油箱已經(jīng)從根本上解決了油箱變形的問題。在此基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員幾乎不可能再考慮油箱的變形對測量油液體積彈性模量造成的影響，自然也就不可能從油箱變形的角度再去改進算法。因此，以對比文件1 作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)來考察本發(fā)明的創(chuàng)造性是不合適的。①戴翀.談創(chuàng)造性評判中最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇—以發(fā)明構(gòu)思為視角[J].中國發(fā)明與專利，2016（8）：96.

（二）確定發(fā)明的區(qū)別特征

“三步法”的第二步包括“確定發(fā)明的區(qū)別特征”和“確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”兩個子步驟?！吨改稀芬?guī)定，在審查中應(yīng)當(dāng)客觀分析并確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。為此，首先應(yīng)當(dāng)分析要求保護的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有哪些區(qū)別特征?；谝陨弦?guī)定，代理師可以從兩個方面來核實審查員所確定的區(qū)別特征是否正確。

1.審查員是否在客觀上“遺漏”了技術(shù)特征？

審查員通常在審查意見中直接指出對比文件中何處公開了權(quán)利要求的哪些技術(shù)特征。代理師不應(yīng)該想當(dāng)然地認(rèn)同，而應(yīng)該認(rèn)真細(xì)致地核實這些被審查員認(rèn)定為已公開的技術(shù)特征是否在對比文件中有明確的記載，尤其在對比文件是外文以及審查員只是泛泛地指出對比文件的全文公開了相關(guān)技術(shù)特征的情況下。如果經(jīng)核實后發(fā)現(xiàn)在對比文件中并沒有相關(guān)記載，則說明這些技術(shù)特征實際上并沒有被對比文件公開，屬于區(qū)別特征。審查員在確定區(qū)別特征時發(fā)生了遺漏。

2.審查員是否在主觀上“誤解”了技術(shù)特征

當(dāng)對比文件和權(quán)利要求的技術(shù)特征之間缺少直接明確的對應(yīng)關(guān)系時，審查員有可能會采用“對比文件的特征A 相當(dāng)于權(quán)利要求的特征B”、“特征A 對應(yīng)于特征B”等類似表述。此時，代理師應(yīng)核實審查員將“特征A”相當(dāng)于“特征B”的理解是否正確。要判斷兩個技術(shù)特征是否等價，并不僅僅是看在文字表達層面上兩者是否相同或相近，更要看兩個技術(shù)特征分別在對比文件中和在權(quán)利要求中所起的作用是否相同。只有這樣才能夠避免將異名同物確定為區(qū)別技術(shù)特征，也避免將同名異物確定為相同技術(shù)特征，從而在主觀上正確理解把握區(qū)別特征。

（三）確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題

《指南》規(guī)定，根據(jù)區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。因此，代理師可以從以下兩個方面來核實審查員所確定的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是否正確。

1.審查員是否根據(jù)區(qū)別特征“本身固有的功能”來確定技術(shù)問題

如果審查員基于“區(qū)別特征本身所固有的功能”而不是“區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果”來確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，那么其所確定的技術(shù)問題可能有誤。具體而言，“區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果”是指將區(qū)別特征放置在發(fā)明整體技術(shù)方案的大環(huán)境中，與其他技術(shù)特征協(xié)同作用之后最終產(chǎn)生的技術(shù)效果。而“區(qū)別特征本身所固有的功能”是指區(qū)別特征作為一個獨立的單元所天然具有的技術(shù)功能。因此，“區(qū)別特征本身所固有的功能”并不能當(dāng)然等同于“區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果”。例如，在“整體式合頁活動壩”實用新型專利無效案②參見專利復(fù)審委員會無效宣告請求審查決定第25390 號。中，合議組認(rèn)為：“在實際解決的技術(shù)問題的確定中，區(qū)別技術(shù)特征實際上所實現(xiàn)的技術(shù)效果是形成位于河道壩基之上的整體式合頁活動壩，對壩基的沉降適應(yīng)能力強，中間無需閘墩，克服壩閘對壩基沉降敏感、易導(dǎo)致底軸漏水的缺點，而并非僅僅發(fā)揮了基礎(chǔ)連接板本身固有的連接固定作用，即將基座體與底板更好的固定，該區(qū)別技術(shù)特征正是發(fā)明的技術(shù)貢獻所在”。

2.審查員是否基于“所有的”區(qū)別特征來確定技術(shù)問題？

當(dāng)區(qū)別特征的數(shù)量為多個時，如果審查員針對每一個區(qū)別特征分別獨立評判其所能達到的技術(shù)效果，那么最終確定的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題就可能有誤。具體而言，如果各區(qū)別特征之間存在相互作用，成為一個不可分割的整體，則應(yīng)基于“所有的”區(qū)別特征所達到的技術(shù)效果來確定發(fā)明的技術(shù)問題。例如，針對名稱為“一種來電信號處理的方法”的發(fā)明專利申請（申請?zhí)枮?00910008857.7），審查員認(rèn)為相對于對比文件1，權(quán)利要求1 所具有的區(qū)別特征是“來電信號是由固網(wǎng)支付服務(wù)中心下發(fā)的”（區(qū)別特征1）以及“判斷來電信號是否基于頻移鍵控協(xié)議，在所述來電信號未基于頻移鍵控協(xié)議的情況下，透傳所述來電信號”（區(qū)別特征2）。其中對于區(qū)別特征1，在固網(wǎng)支付服務(wù)中心下發(fā)來電信號的場景下，應(yīng)用該來電信號處理是本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)本領(lǐng)域公知常識很容易做出的設(shè)置。同時對于區(qū)別特征2，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)本領(lǐng)域常用技術(shù)手段，在來電信號未基于頻移鍵控協(xié)議時透傳所述來電信號并不需要付出創(chuàng)造性勞動。因此權(quán)利要求1 不具備創(chuàng)造性。在該案中，由于審查員將兩個相互聯(lián)系的區(qū)別特征分割開來各自評價其技術(shù)效果，從而沒有正確地確定發(fā)明所要解決的技術(shù)問題。實際上，將區(qū)別特征作為一個整體，放置在發(fā)明技術(shù)方案中進行分析就會發(fā)現(xiàn)，發(fā)明所要解決的是“通過對來自固網(wǎng)支付服務(wù)中心下發(fā)的來電信號進行判斷處理，可以避免與固網(wǎng)支付終端并聯(lián)的普通固定電話在接收到固網(wǎng)支付服務(wù)中心下發(fā)的頻移鍵控信號后錯誤振鈴的問題”。該技術(shù)問題與對比文件所要解決的技術(shù)問題和所得到的技術(shù)效果均不相同。因此，該發(fā)明具有創(chuàng)造性。當(dāng)然，如果多個區(qū)別特征之間沒有相互作用，分別獨立解決技術(shù)問題，則可以將其區(qū)分開來，各自評價。

（四）判斷是否顯而易見

判斷是否顯而易見是“三步法”的最后一步，也是最具爭議的一步。《指南》規(guī)定，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見就是要確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題(即發(fā)明實際解決的技術(shù)問題) 的啟示，這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護的發(fā)明。如果現(xiàn)有技術(shù)存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有創(chuàng)造性。進一步地，《指南》還列舉了通常認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在技術(shù)啟示的三種情況：(1)區(qū)別特征為公知常識，是本領(lǐng)域解決該技術(shù)問題的慣有手段；(2)區(qū)別特征被同一份對比文件其他部分披露，且作用相同；(3)區(qū)別特征被另一份對比文件所披露，且作用相同?；谝陨弦?guī)定，代理師可以從三個方面來核實審查員的判斷結(jié)論是否正確。

1.區(qū)別特征是否被其他現(xiàn)有技術(shù)所披露并且作用相同

區(qū)別特征來源于最接近的現(xiàn)有技術(shù)之外的其他現(xiàn)有技術(shù)，其他現(xiàn)有技術(shù)可以是“同一份對比文件其他部分”，也可以是“另一份對比文件”。當(dāng)審查員認(rèn)為“所述區(qū)別特征為另一份對比文件（或者同一份對比文件其他部分）中披露的相關(guān)技術(shù)手段，且該技術(shù)手段在該對比文件中所起的作用于該區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中為解決所確定的技術(shù)問題所起的作用相同”時，代理師要核實在另一份對比文件中是否可以確切地找到該區(qū)別特征，并且更為重要的是，代理師一定要核實其作用是否相同。例如，在一種存儲系統(tǒng)的發(fā)明申請中，該發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)對比文件1 相比具有區(qū)別特征“放大器”，審查員雖然在對比文件2 中找到了相同結(jié)構(gòu)的“放大器”，但由于對比文件2 中的“放大器”用于信號放大，而本發(fā)明中的“放大器”用于信號讀出，兩者作用不同，不存在技術(shù)啟示。因此，存在技術(shù)啟示的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“特征相同”且“作用相同”的統(tǒng)一。如果“只要拼湊在一起能夠覆蓋一項權(quán)利要求中記載的所有技術(shù)特征，就可以得出權(quán)利要求保護的技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性的結(jié)論，那么世上將沒有幾件專利申請能夠獲得批準(zhǔn)”③戴翀.談創(chuàng)造性評判中最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇—以發(fā)明構(gòu)思為視角[J].中國發(fā)明與專利，2016（8）：96.。

進一步地，在實務(wù)中還會出現(xiàn)審查員認(rèn)為“雖然對比文件中對區(qū)別特征的作用沒有記載，但是其客觀上可以具有與本發(fā)明相同的作用”的情況。本文認(rèn)為，所謂“作用”是指相應(yīng)的技術(shù)特征在對比文件公開的技術(shù)方案中實際起到的作用，而不是該相應(yīng)的技術(shù)特征客觀上能夠具備的所有作用。這是因為“技術(shù)特征在該技術(shù)方案中所起的作用不可能是該技術(shù)特征在客觀上可以具有的所有作用，而是針對特定技術(shù)問題并在考慮其他相關(guān)技術(shù)特征的情況下所做出的特別選擇”④宋淑華，楊存吉.權(quán)利要求的技術(shù)特征被對比文件公開的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[J].人民司法，2012（22）：6.。

2.區(qū)別特征是否是公知常識

當(dāng)審查員沒有在現(xiàn)有技術(shù)中檢索到區(qū)別特征，則可能直接認(rèn)定“所述區(qū)別特征為公知常識”，此時代理師需要核實審查員“關(guān)于所述區(qū)別特征為公知常識”的論斷是否正確。具體而言，代理師可以從“技術(shù)領(lǐng)域”和“技術(shù)問題”這兩個角度來核實審查員的論斷是否成立。

從技術(shù)領(lǐng)域的角度來說，技術(shù)領(lǐng)域具有多樣性，隨著科技的發(fā)展以及分工的細(xì)化，新的技術(shù)領(lǐng)域?qū)映霾桓F。公知常識并不是泛指所有領(lǐng)域普遍知曉的事實，它的內(nèi)涵需要具體到每個發(fā)明所涉及的具體技術(shù)領(lǐng)域。在不同的技術(shù)領(lǐng)域中，公知常識所涵蓋的范圍必然有所不同。對于同一個技術(shù)特征而言，在A 技術(shù)領(lǐng)域中是公知技術(shù)，在B 技術(shù)領(lǐng)域中則可能不是公知技術(shù)，甚至可以產(chǎn)生具有創(chuàng)造性的發(fā)明。因此，不宜將某一領(lǐng)域的技術(shù)手段輕易地認(rèn)定為其他領(lǐng)域的公知常識。例如，將飛機的主翼用于潛艇，使?jié)撏г谄鸶币碜饔玫目蓜影遄饔孟庐a(chǎn)生升浮力或沉降力，從而極大地改善了潛艇的升降性能。飛機領(lǐng)域的公知常識技術(shù)轉(zhuǎn)用到潛艇領(lǐng)域，構(gòu)成具有創(chuàng)造性的技術(shù)方案，因而該技術(shù)不再是公知常識，這說明公知常識的認(rèn)定與發(fā)明所屬的技術(shù)領(lǐng)域密切相關(guān)。

從技術(shù)問題的角度來說，根據(jù)《指南》的規(guī)定，公知常識具有一個基本的屬性，即其為“解決特定技術(shù)問題的技術(shù)手段”。判斷某個技術(shù)特征是否為公知常識，并不是單純地判斷該特征本身是否為本領(lǐng)域技術(shù)人員所公知，而是要判斷“將該特征用于解決該特定的技術(shù)問題”是否為本領(lǐng)域人員所公知。如果僅從技術(shù)特征本身的角度出發(fā)，往往無法對公知常識做出準(zhǔn)確的認(rèn)定。原因在于，從某種意義上，如果將權(quán)利要求的技術(shù)方案進行拆分，其中的每一個技術(shù)特征都應(yīng)當(dāng)是本領(lǐng)域技術(shù)人員所公知的，否則，本領(lǐng)域技術(shù)人員可能無法實施，申請文件可能存在公開不充分的風(fēng)險。只有將孤立的技術(shù)特征放到整個技術(shù)方案的背景下，考慮該技術(shù)特征在整個技術(shù)方案中的作用，明確其所解決的技術(shù)問題，才能正確地認(rèn)定該技術(shù)特征是否為公知常識。

3.是否存在結(jié)合障礙

如果對以上兩步進行核實，確認(rèn)存在技術(shù)啟示，則還不能直接得到本發(fā)明顯而易見從而不具有創(chuàng)造性的結(jié)論。因為根據(jù)《指南》的規(guī)定，還必須能夠?qū)ⅰ皡^(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的對本文件”。也就是說，代理師還需要核實當(dāng)將區(qū)別特征應(yīng)用到最接近的對比文件時，是否存在阻礙兩者結(jié)合在一起的結(jié)合障礙。

例如，要求保護的發(fā)明的技術(shù)方案為A+B，最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案為A+C，區(qū)別特征為B，為了獲得要求保護的發(fā)明A+B，首先需要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)A+C 中刪除C，然后添加B。但是，如果A與C 之間因為在結(jié)構(gòu)上彼此關(guān)聯(lián)而無法進行分離，或者C 和B 之間因為在功能上彼此抵觸而無法相互替換，則可以認(rèn)為最接近的現(xiàn)有技術(shù)和區(qū)別特征之間存在結(jié)合障礙而導(dǎo)致無法將區(qū)別特征應(yīng)用到最接近的對比文件上，即區(qū)別特征與最接近的對比文件之間不能結(jié)合。此外，如果作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的對比文件的其他部分或另一份對比文件給出了與本發(fā)明相反的技術(shù)教導(dǎo)，也視為存在結(jié)合障礙，導(dǎo)致不能結(jié)合。

五、結(jié) 語

本文基于《指南》的相關(guān)規(guī)定以及專利代理的實務(wù)經(jīng)驗，對缺乏創(chuàng)造性問題的答復(fù)方法進行了抽象化和系統(tǒng)化的總結(jié)，提煉出一套具有規(guī)律性且能夠為代理師所掌握和運用的操作技藝。通過本文的介紹，希望能夠幫助專利代理師形成切入點準(zhǔn)、條理性好、邏輯性高、說服力強的答復(fù)意見，最終為客觀公正地評判專利創(chuàng)造性問題提供有效保障。