□ 肖鵬燕 王飛鵬

在美國實習生市場中，由于無薪實習生界定標準不明確[1]，導(dǎo)致實習生勞動力被濫用的現(xiàn)象時有發(fā)生[2]。據(jù)測算，目前美國實習生市場規(guī)模約200 余萬人，其中無薪實習生占50%左右[3]。被公司作為雇員非法使用的無薪實習生不計其數(shù)[4]。無薪實習不僅意味著工作無報酬，還存在其他方面的問題，如相較有薪實習生或者正式員工來說，無薪實習生受到職場性騷擾、歧視的概率更大[5]。此外，無薪實習崗位數(shù)量的增加有可能對勞動力市場秩序帶來負面影響。為此，美國早在1938年便對實習生的權(quán)益保護進行了規(guī)制。在我國，大學實習生也存在不同程度地被侵權(quán)問題。據(jù)中國人事科學研究院的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，大部分大學生調(diào)研對象認為“缺乏權(quán)益保護制度”是其在實習過程中遇到的主要問題[6]。更有數(shù)據(jù)指出，我國職業(yè)院校學生實習過程中發(fā)生的死亡率高于死亡風險最高的工礦企業(yè)[7]。因此，通過借鑒國際經(jīng)驗，建立、完善相關(guān)制度法規(guī)對保護我國大學實習生權(quán)益具有重要意義。

一、美國實習生權(quán)益保護的發(fā)展歷程和規(guī)制體系

（一）美國實習生權(quán)益保護的發(fā)展歷程[8]

在美國，大學生是指與大學一直處于制度化教學關(guān)系中的學生，即與大學處于履行相應(yīng)權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的大學生，其中不包括處于休學、退學和畢業(yè)狀態(tài)的大學生。本文中的實習生也不包括創(chuàng)業(yè)和受理公司外包業(yè)務(wù)的大學生。受理公司外包業(yè)務(wù)的實習生在美國稱為“獨立合約人”（Independent Contractor）。大學實習生的權(quán)益主要是指其實習過程中的權(quán)利和利益。此外，需要特別說明的是，美國出臺的實習生權(quán)益保護制度均只限于營利性公司的實習活動。

美國早在1938年就對實習生的權(quán)益保護作了規(guī)制，形成了三大制度體系。美國學者娜塔莉·貝肯提煉出美國實習生權(quán)益保護的三大典型事件，將美國實習生權(quán)益保護的發(fā)展歷史分成了三個階段。而筆者在此基礎(chǔ)上提出了美國無薪大學實習生權(quán)益保護發(fā)展歷程的“五階段說”觀點，并提煉出影響美國實習生權(quán)益保護的五大典型事件。

1.事件一：1938年的《公平勞動標準法》 （Fair Labor Standard Act）

1938年美國出臺了《公平勞動標準法》（以下簡稱FLSA），對與實習生類似的“培訓生、學習者”的報酬權(quán)益保護作了規(guī)制，要求“雇主必須支付雇員薪酬”，其目的是確保每一個人的工作與其薪酬相匹配，避免勞動者向下競爭以低于最低工資水平的價格提供勞動。該法案禁止使用童工并設(shè)定了合理的最低工資水平，限制周最長工作時間，在改善工人工作條件和提升工資水平方面發(fā)揮了巨大作用。該法案定義的雇員、雇傭成為法院判定實習生是否受FLSA保護的關(guān)鍵依據(jù)。該法案所指的“雇員”是指任何受雇于雇主的雇員，“雇傭”是指“被給付或者被承諾一項工作”。法案第 214 部分規(guī)定學習者、學徒、培訓生、實習生以及學徒的雇傭工資可以低于規(guī)定的最低工資[9]，成為培訓生、實習生的報酬權(quán)益規(guī)范的起點。

2.事件二：王寧訴波特蘭火車站案件（Wal ling v. Portland Terminal Co）

美國歷史上對無薪實習生權(quán)益保護發(fā)展的第二大里程碑事件是美國高等法院1947年受理的“Walling V. Portland Terminal”案件（簡稱Walling 案件），該判例形成了判定培訓生是否享受報酬權(quán)益的標準，標志著美國實習生權(quán)益保護規(guī)制的進一步完善。在該案件中，法院根據(jù)FLSA 判定該案件中培訓生（Trainees）觀摩公司工作、學習相關(guān)工作知識視為被雇傭做準備，并不屬于FLSA 界定的雇員。法院認為這一工作是一項實踐性培訓項目，其從事的工作是在正式員工的監(jiān)督下完成的，培訓生從其中獲得了收益，而雇主并未從培訓生工作中獲得即時收益，因此，法庭判定此案件中的培訓生不是雇員，培訓生無權(quán)利獲取最低工資。此案件形成的“無薪培訓生”界定標準成為美國實習生權(quán)益保護司法實踐和法律法規(guī)的基礎(chǔ)，并成為美國實習生權(quán)益保護的第二大里程碑事件。

3.事件三：FLSA 框架下的實習生計劃（Fact Sheet #71，F(xiàn)S #71）

Walling 判例所形成的無薪實習生界定標準進一步厘清了FLSA 中的雇員范疇，但實習生的權(quán)益保護仍無法律規(guī)制，很多人對已有的無薪實習持有懷疑看法。如美國經(jīng)濟政策研究中心（Economic Policy Institute，EPI）對無薪實習提出譴責，其認為大量實習生因未被認定為雇員而受到騷擾和歧視，現(xiàn)有規(guī)制激發(fā)了無薪實習崗位的增長，無形中給家庭經(jīng)濟困難學生進入主要勞動力市場設(shè)置了壁壘。此外，無薪實習也擠占了勞動力市場正式員工的崗位。為此，美國勞工部在收到經(jīng)濟政策研究中心的批評意見后出臺FS #71，進一步說明實習生是否屬于雇員，從而明確雇主對實習生是否須履行最低工資義務(wù)。FS #71 的發(fā)布標志著美國實習生權(quán)益保護實現(xiàn)了由培訓生權(quán)益保護向?qū)嵙暽鷻?quán)益保護的轉(zhuǎn)變。在美國政策研究中心對已有的無薪實習生界定標準提出譴責之外，美國的高校則較為認可已有的判定標準。

4.事件四：葛拉特訴太平洋影音公司案件（Glatt v.Fox Searchlight Pictures Inc.）

此案件為美國政府保護無薪實習生權(quán)益歷史進程中另一值得重視的里程碑事件，盡管該案件作為區(qū)法院受理的案件，其判例并無借鑒意義。但因為在此案件之前，美國法院受理的與實習生相關(guān)的案件中，沒有一起案件以實習生勝訴或者部分勝訴為裁決結(jié)果[10]，故本案的判決值得關(guān)注。在本案中，法院認為該案中的實習生從事的工作十分卑微，并且獲得的教育收益微乎其微，因此，其法律關(guān)系應(yīng)認定為FLSA 框架下的雇傭關(guān)系，此案中的實習生應(yīng)為FLSA 框架下的雇員。研究法院判決該案件的過程和結(jié)果，對研究無薪實習生界定及其權(quán)益保護具有重要理論價值。

5.事件五：俄勒岡州關(guān)于實習生免予性騷擾和歧視的法律[11]

2014年6月，俄勒岡州出臺了保護無薪實習生免予性騷擾、歧視的法律，成為美國第一個保護實習生免予性騷擾和歧視的法律。此后，紐約等地方政府也出臺了反歧視、反性騷擾實習生方面的法律法規(guī)。美國地方政府在此方面的探索標志著美國保護實習生權(quán)益的飛躍，反映了美國政府從關(guān)注報酬權(quán)益到關(guān)注無薪實習生的特殊公民權(quán)益的轉(zhuǎn)變，也反映出美國保護實習生權(quán)益規(guī)制的日益精細化。

（二）美國實習生權(quán)益保護規(guī)制體系

在美國，實習生權(quán)益保護分為無薪實習生和有薪實習生權(quán)益保護，美國保護實習生權(quán)益的制度由三大體系構(gòu)成，即美國勞工部發(fā)布的法律法規(guī)、美國高等法院和巡回法院形成的判例標準以及美國地方政府形成的權(quán)益保護規(guī)范。

1.美國勞工部發(fā)布的法律法規(guī)：FS #71

FS #71 提出的六大標準實習條件如下：（1）在此類崗位中，即使實習生實際運用了實習單位提供的一切設(shè)施，但該實習生從事的工作內(nèi)容仍然與培訓相似，因為這種培訓也可以在教學環(huán)境中進行。（2）這一崗位的工作經(jīng)驗主要是為了實習生的福祉。（3）實習生不僅不能取代正式的員工，其工作還是在現(xiàn)有員工的密切指導(dǎo)下進行。（4）提供培訓的實習單位不能夠從實習生項目中獲得即時的利益，有時實習項目還可能會對其運營帶來阻礙。（5）實習項目結(jié)束后，實習生未必會獲得工作。（6）雇主和實習生雙方都達成一致意見，即實習期間無報酬支付。

2.美國高等法院和巡回法院形成的判例標準

（1）“主要受益人”（The Primary Benefit Test）測試標準。該標準主要關(guān)注和比較在此關(guān)系中各主體在其中獲得的利益，如果雇主是“主要受益人”，則應(yīng)該判定為“雇傭關(guān)系”；如果實習生是“主要受益人”，則不能視為“雇傭關(guān)系”。（2）整體性環(huán)境測試（The Totality of the Circumstances Test）標準。該標準旨在通過對實習生和雇主關(guān)系的環(huán)境和事實的綜合考察以判定實習生是否屬于雇員。美國第十巡回法庭在處理“勒克訴派克區(qū)消防大隊”案件時運用了“整體性環(huán)境測試標準”。勞工部部長認為判定實習生不屬于雇員必須滿足勞工部提出的六大標準中的任何一條，這樣才可豁免FLSA 規(guī)定的最低工資義務(wù)。但本案件中的消防大隊認為這項測試應(yīng)當是一個“整體性環(huán)境”測試，其中一項測試不滿足要求并不影響整體結(jié)論。在消防大隊實習的實習生希望實習結(jié)束后能夠得到雇傭，但在具體工作中，實習生和消防大隊都一致同意實習勞動屬于無報酬且實習生也沒有取代任何正式的消防員。因此，第十巡回法庭認為，這一實習的總體性環(huán)境與職業(yè)學校環(huán)境很類似。綜合來看，本案中的實習生工作并未全部符合勞工部六大條款。法院最后裁決不支持原告訴求，即實習生與消防隊不存在雇傭關(guān)系，不屬于公司雇員。（3）“經(jīng)濟現(xiàn)實”（The Economic Reality Test）測試標準。該標準主要用于“獨立合約人”（Independent Contractor）的認定，其核心是判定“獨立合約人”的經(jīng)濟依賴程度。法院將之拓展運用至無薪實習生的認定，比較“實習生對實習工作的依賴程度”和“雇主對實習生工作的依賴程度”。其典型案例為卡普蘭案件。在這一案件中，實習生進行實習的主要目的是掙取畢業(yè)后的學分。法庭將經(jīng)濟現(xiàn)實原則運用至這一工作關(guān)系中，認為雇主工作的完成并不依賴實習生的工作，但學生實習的結(jié)束主要依賴于此實習工作，并最終判定原告并不屬于FLSA 框架下的雇員。

3.美國地方政府形成的權(quán)益保護規(guī)范

一般而言，美國私營雇主必須同時遵循聯(lián)邦法律和其所在地的地方法律。如果聯(lián)邦法律與地方法律的要求存在差距，則遵循要求較高的法律。在無薪實習生界定方面，一些州設(shè)有獨特的認定標準，比如新澤西、新墨西哥、紐約以及西弗吉尼亞。但這些認定標準與美國聯(lián)邦勞工部的認定標準差異并不大。比如新澤西州，除聯(lián)邦標準外，還添加了三個標準：（1）實習進行的工作需要一些認知技能；（2）實習期間進行的工作不只是針對雇主的需求，其獲得的技能還可能在其他組織中運用；（3）實習由雇主發(fā)起，并且不算作公司正式工時，實習生不從事公司業(yè)務(wù)相關(guān)的工作。迄今為止，美國聯(lián)邦政府層面還未有專門針對實習生公民權(quán)益保護的法律法規(guī)，聯(lián)邦法庭的判例甚至也不支持此類申訴。但美國已經(jīng)有四個地方政府頒布了相應(yīng)的法案，保護實習生的公民權(quán)益。俄勒岡州出臺了保護無薪實習生免受歧視和性騷擾的第一個法律。紐約市也出臺了保護實習生免受性騷擾和歧視的法律，其主要參考了俄勒岡州保護無薪實習生權(quán)益的法律條款。2014年4月，紐約市通過了《紐約市公民權(quán)益法》（New York City Human Rights Law）修訂案（后文簡稱修訂案），于2014年6月正式生效。修訂案擴大了市民權(quán)益的覆蓋人群，將實習生（包括有薪實習生和無薪實習生）納入其中，規(guī)定實習生享受與雇員同等的反歧視和反性騷擾的權(quán)益。

二、美國保護實習生權(quán)益面臨的問題[12]

（一）實習生界定標準的統(tǒng)一性問題

如上文所述，無薪實習生的界定標準較為多樣化。多樣化的界定標準意味著判定無薪實習生的“尺子刻度”并不統(tǒng)一，給司法的公正性、嚴肅性帶來挑戰(zhàn)。為了解決這一問題，未來急需要統(tǒng)一無薪實習生的界定標準。

美國有學者提出，在國家層面出臺新的統(tǒng)一的界定標準，界定標準應(yīng)該是“主要受益人+勞工部六大標準”。“基于現(xiàn)有標準的各種利弊，美國高等法院應(yīng)該采納‘根本利益受益人+勞工部六大因素’的新界定標準，以確定實習生工作的最終主要受益人。”該學者認為，這一制度設(shè)計可以平衡靈活性和指導(dǎo)性，即每個案件可以根據(jù)其具體情況來確定其主要受益對象，同時還可以指導(dǎo)雇主如何設(shè)計相應(yīng)的實習項目以保證實習的主要受益人為實習生。

（二）美國無薪實習生權(quán)益保護規(guī)范的實施問題

1.對實習生的職場騷擾和歧視等方面的權(quán)益保護無力

要保護實習生免受騷擾和歧視，則其首先必須被認定為雇員。但無薪實習生并不屬于雇員，則其不受美國就業(yè)法律系統(tǒng)的保護，其中包括反歧視和反性騷擾的法律。

2.模糊性和嚴格性并存

FS #71 存在一定的模糊性和不清晰性，這種模糊性容易為雇主提供“鉆空子”的空間，即用無薪實習生替代正式員工。這一違法性的“替代性選擇”在經(jīng)濟下滑時期更容易發(fā)生。毫無疑問，這會對勞動力市場產(chǎn)生一定的擠出效應(yīng)。此外，由于標準條件過于嚴格，加大了雇主開發(fā)使用無薪實習生的難度，從而對無薪實習生崗位的供給帶來擠出效應(yīng)。

3.執(zhí)行性較差

在一個競爭激烈的勞動力市場中，旨在獲取就業(yè)機會的實習生舉報其實習雇主的意愿受到現(xiàn)實壓力的限制。如果免費實習的機會是競爭性的，那么可能不會在實習生群體中出現(xiàn)維權(quán)的做法。通俗意義上講，實習生A 為了保護自身權(quán)益，起訴雇主，但實習生B 為了獲取一份實習機會，可以放棄報酬的權(quán)益，忍受“無薪”的現(xiàn)實進行實習，從而，實習生A 同樣會降低自己的要求，忍受“無薪”實習。因此，此法律在一個競爭激烈的市場中、在一個供給大于需求的實習生勞動力市場中，較難發(fā)揮作用。

4.缺乏定量的衡量依據(jù)

三大測試標準均比FS#71 更為靈活，但同時均有一個共同的不足之處，即缺乏定量的衡量依據(jù)，難以定量化，影響結(jié)論的穩(wěn)定性和可靠性?！爸饕芤嫒藴y試標準”難以定量化比較雇主和實習生的受益程度，從而難以形成一個較可靠的結(jié)論?！敖?jīng)濟現(xiàn)實測試標準”的運用較差，“整體性環(huán)境測試標準”主觀化色彩濃厚。相較而言，“主要受益人測試標準”更有利于引導(dǎo)雇主自覺遵守相關(guān)法律法規(guī)。

三、美國實習生權(quán)益保護制度體系建設(shè)的啟示

美國保護無薪實習生的實踐反映出實習生權(quán)益保護的困難以及嚴格合理界定實習活動的重要性。但目前我國國家層面并未有規(guī)制大學實習生權(quán)益的法律法規(guī)，廣東省出臺的《廣東省高等學校學生實習和畢業(yè)生就業(yè)見習條例》（以下簡稱“條例”）對實習生的權(quán)益保護做了一些規(guī)定。當前，我國大學實習生的規(guī)模不容小覷，大學實習生權(quán)益侵害問題突出。實習生作為兼具勞動者和學習者雙重身份的個體，其權(quán)益保護適用法律存在空白是導(dǎo)致其權(quán)益受侵害的原因之一。從大學生自身的需求來看，實習的功能作用隨著時間的推移，越來越偏向為就業(yè)做準備。勞動力市場中的需求方越來越將實習經(jīng)驗作為招聘大學生的重要考核內(nèi)容。近年來，我國大學生勞動力市場一直處于供大于求的態(tài)勢，這一態(tài)勢在短時間內(nèi)不會發(fā)生太大的改變。因此，未來一段時間內(nèi)，無論是從政府政策導(dǎo)向還是大學生本身的需求來看，大學生實習都將會進一步發(fā)展。一些地方政府已經(jīng)出臺了一些法律法規(guī)規(guī)范大學生實習過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但數(shù)量較少，且局限在少數(shù)地方層面，容易帶來大學實習生權(quán)益保護不到位的問題。因此，從全國層面統(tǒng)籌規(guī)范我國大學實習生的權(quán)益保護十分必要。事實上，此方面已經(jīng)引起相關(guān)人士的注意。2017年兩會期間，全國人大代表、共青團中央書記處書記、全國少工委主任傅振邦代表提出《建議正式出臺大學生實習工作條例》的提案[13]（以下簡稱提案），其中對我國大學實習生的權(quán)益保護制度提出了意見建議。

筆者認為，我國應(yīng)該在國家層面形成法律法規(guī)，解決我國大學實習生權(quán)益侵害問題。我國大學實習生權(quán)益保護的制度設(shè)計可結(jié)合美國的實踐經(jīng)驗和教訓。

（一）對實習活動進行分類和嚴格界定是保護大學實習生權(quán)益的基礎(chǔ)

對實習生進行分類是保護實習生權(quán)益的基礎(chǔ)。因此，在保護實習生權(quán)益的制度中應(yīng)該設(shè)計相應(yīng)的條款對實習生進行分類，并具體界定每一類別實習生的特點或者實習活動的特點。提案中提出了頂崗實習應(yīng)適用勞動就業(yè)法律。筆者建議將此進一步細化和深化，形成同美國無薪實習生界定標準類似的不適用于勞動就業(yè)法律體系條款的實習活動的界定條件，以有利于引導(dǎo)公正的司法實踐、引導(dǎo)雇主主動遵守法律以及實習生主動主張自身權(quán)益。

（二）重視教育權(quán)性質(zhì)的實習權(quán)實現(xiàn)過程中的實習安全權(quán)益保護

大學實習生兼具學生和勞動者雙重身份屬性。如果大學生行使的實習權(quán)屬于教育權(quán)性質(zhì)，則此類實習活動歸屬為高等教育的一種特殊教育活動。在這類教育活動中，由于其涉及高校、實習單位二元組織責任主體，其權(quán)益保護相對而言更為復(fù)雜。其復(fù)雜性主要體現(xiàn)在：大學生在實習過程中，與實習單位形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系無法定性，更無法律適用，實習生在此過程中的權(quán)益保護無法實現(xiàn)。這些權(quán)益主要表現(xiàn)為反職場性騷擾、反職場歧視以及人身安全等方面的權(quán)益。在本研究中，筆者將之歸納為實習生的實習安全權(quán)益，其中反職場性騷擾和反職場歧視等方面的權(quán)益可視為隱性實習安全權(quán)益，實習過程中的人身安全權(quán)益可視為顯性實習安全權(quán)益。美國俄勒岡州以及紐約市將這類權(quán)益保護納入公民權(quán)益保護法案中。我國廣東省將這類權(quán)益的保護以“三方協(xié)議約定”的方式予以解決。我國規(guī)定職業(yè)類院校學生實習工作的單位對實習生實習過程中人身安全權(quán)益的保護以“實習責任險”的方式予以解決。

當然，實習生權(quán)益的保護可部分借鑒國外經(jīng)驗，但有些經(jīng)驗無法借鑒。主要由于：一是我國缺乏類似公民權(quán)益保護法案之類的法律法規(guī)；二是在無法律規(guī)制平衡雙方基本權(quán)利義務(wù)的條件下，三方協(xié)議規(guī)制“組織法人—組織法人—自然人法人”之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律效力存疑。雖然對于實習過程中產(chǎn)生的人身傷害、意外傷害可采取“實習責任險”的方式予以解決，但對于性騷擾、歧視等隱性侵權(quán)問題可能無法實現(xiàn)保護。因此，在相應(yīng)的大學實習生權(quán)益保護制度設(shè)計上，應(yīng)專門就該權(quán)益保護的職責及其權(quán)利救濟途徑予以規(guī)定。