□ 楊建順

內(nèi)容提要 正確認識和慎重適用反射性利益理論或曰保護規(guī)范理論，不僅對于推進行政訴訟原告適格的擴大具有重要意義，而且對于厘清行政主體的職能定位和科學(xué)立法、良法善治也具有深遠的助推價值。尤其是在土地征收（收用）領(lǐng)域，更須強調(diào)行政過程中的利益均衡，堅持“難以判斷時，就推定其為個人的法律利益”之權(quán)利性的推定理論。為實現(xiàn)程序正義和實質(zhì)正義的有機結(jié)合，應(yīng)當讓盡可能廣泛的利害關(guān)系人，盡可能早期參與，盡可能充分表明意見；盡可能確保土地空間“適正且合理的利用”；盡可能建立健全“公正、慎重的程序”；盡可能確保對被征收者“正當?shù)难a償”。

引言——問題的提起

（一）忽視正當程序和利益衡量的案例

在一個并非直接圍繞土地征收問題的再審案件中，最高人民法院適用所謂保護規(guī)范理論進行裁定，為本文對土地征收的正當程序論展開系統(tǒng)思考提供了重要契機。為了準確展示問題所在，在這里不妨引用這段較長的裁定內(nèi)容：

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)〔2004〕20號）、《中央預(yù)算內(nèi)直接投資項目管理辦法》、《政府核準投資項目管理辦法》、《江蘇省企業(yè)投資項目備案暫行辦法》等規(guī)定，發(fā)展改革部門對政府投資項目的審批行為和企業(yè)投資項目的核準和備案行為，主要是從維護經(jīng)濟安全、合理開發(fā)利用資源、保護生態(tài)環(huán)境、優(yōu)化重大布局、保障公共利益、防止出現(xiàn)壟斷等方面，判斷某一項目是否應(yīng)予審批、核準或備案（以下統(tǒng)稱項目審批行為）?？疾焐鲜鲆幌盗幸?guī)定，并無任何條文要求發(fā)展改革部門必須保護或者考量項目用地范圍內(nèi)的土地使用權(quán)人權(quán)益保障問題，相關(guān)立法宗旨也不可能要求必須考慮類似于劉廣明等個別人的土地承包經(jīng)營權(quán)的保障問題。發(fā)展改革部門在作出項目審批行為時，也就無需審查項目用地范圍內(nèi)的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內(nèi)單個土地、房屋等權(quán)利人的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的保護問題。因此，項目建設(shè)涉及的土地使用權(quán)人或房屋所有權(quán)人與項目審批行為不具有利害關(guān)系，也不具有行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其以項目審批行為侵犯其土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)為由，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，并不具有申請人或者原告主體資格?！賹徤暾埲藙V明如認為項目建設(shè)過程中行政機關(guān)的土地征收與補償?shù)刃袨榍址钙浜戏?quán)益，應(yīng)當通過其他法定途徑解決。①

最高人民法院上述裁定否定了再審申請人的行政復(fù)議申請人和行政訴訟原告主體資格，這是值得商榷的方法論和價值論的問題，宜另行展開專門探討。②本文的關(guān)注點是土地征收的正當程序論，而最高人民法院行政裁定的上述邏輯為本文命題提供了反向思維的重要契機?！翱疾焐鲜鲆幌盗幸?guī)定，并無任何條文要求發(fā)展改革部門必須保護或者考量項目用地范圍內(nèi)的土地使用權(quán)人權(quán)益保障問題”，這恰恰說明所列相關(guān)規(guī)定欠缺參與型行政理念、正當程序理念等權(quán)利保障條款，應(yīng)當予以指明，期待、建議有關(guān)部門予以添加，加以完善。該裁定不僅不做這樣面向未來助推良法善治的工作，反而由此得出“相關(guān)立法宗旨也不可能要求必須考慮類似于劉廣明等個別人的土地承包經(jīng)營權(quán)的保障問題”之判斷，這是對立法政策層面的問題認識不足的體現(xiàn)，已經(jīng)令人震驚。該裁定進而得出行政部門可以完全不考慮相關(guān)因素而作出行政行為的結(jié)論，所謂“發(fā)展改革部門在作出項目審批行為時，也就無需審查項目用地范圍內(nèi)的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內(nèi)單個土地、房屋等權(quán)利人的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的保護問題”，這就不能不令人質(zhì)疑其對行政過程中利益均衡論③的認識出現(xiàn)偏頗甚至嚴重不足。殊不知，該裁定所謂“無需審查”和“無需考慮”的數(shù)個要素，若能在“上游”項目立案階段予以必要的審查和考慮，則可以避免或者在很大程度上減少“下游”項目實施階段的矛盾和糾紛。讓合法權(quán)益在“項目建設(shè)過程中”被侵犯的劉廣明們再去“通過其他法定途徑解決”，雖不失為一種權(quán)益保障路徑，卻很難說是正確的方法論，甚至可以說其價值論也值得商榷。

（二）充分參與和利益衡量是正當程序的價值追求

在傳統(tǒng)行政法學(xué)體系中，行政行為論占據(jù)中心地位，幾乎所有研究皆是為了構(gòu)筑和完善行政行為的一般理論。即便是在傳統(tǒng)行政行為論的語境下，行政調(diào)查、信息收集、陳述和辯明機會的賦予、該當要件的審查、聽證會的舉行等等，至少在理論上和法政策論層面，也要求盡可能將該考慮的要素納入考量之中，這是一個行政行為確保其合法性及合理性的重要支撐。更何況，在現(xiàn)代國家，利害相互對立、錯綜復(fù)雜的情形增加，要求行政性介入、對諸多利益進行調(diào)整的情形增多，即便在通常的許認可等行政作用中，也不得不考慮并致力于調(diào)整私人相互間的這些錯綜復(fù)雜的利害關(guān)系，而不宜只考慮許認可申請的合法要件該當性，即不宜僅以行政主體和行政相對人的關(guān)系來判斷行政行為是非曲直。行政過程論的視角、復(fù)數(shù)當事人的行政行為、復(fù)效性行政行為、利害關(guān)系人的意見提出、行政過程中的利益均衡論等等，都要求公權(quán)力的行使必須建立在多維、多元、多樣的視角和利益衡量基礎(chǔ)之上，履行法定程序，堅持正當程序，對不應(yīng)當考慮的事項不予考慮，對應(yīng)當考慮的事項要盡數(shù)納入考量之中。

（三）行政過程論是判斷和實現(xiàn)正當程序的路徑支持

另一方面，在現(xiàn)代國家，伴隨著法治的推進，權(quán)利救濟制度不斷完備，權(quán)利救濟的范圍不斷擴大、方式不斷增多，從前適用反射性利益理論或曰保護規(guī)范理論而未被承認行政訴訟救濟的，也隨著新保護規(guī)范理論乃至值得保護的利益理論等的出現(xiàn)而得以廣泛承認。④行政復(fù)議申請人和行政訴訟原告的適格逐漸擴大，從前在爭訟上及其他關(guān)系中或不被考慮的利益，在現(xiàn)代國家的諸多制度上也成為不得不予以考慮的要素，并且，還需要對某人的利益和與之相對的反對利害關(guān)系人的利益進行調(diào)整、協(xié)調(diào)、均衡。如國土空間計劃、環(huán)境排污許可、土地征收等涉及復(fù)數(shù)當事人的行政行為，無論相關(guān)法規(guī)范是如何規(guī)定的，也無論以怎樣的理論構(gòu)成來理解，都有必要對立場不同的當事人之間的利益和訴求進行全面了解和比較衡量。傳統(tǒng)行政法學(xué)體系下的行政行為論已經(jīng)注意到對各種利益進行比較衡量的重要性，在各種法規(guī)范解釋中都在進行著利益衡量，只是有些不夠明確、系統(tǒng)。而在現(xiàn)代行政法學(xué)體系下討論行政行為，不僅應(yīng)當將焦點對準“行為”，而且還應(yīng)當對準“行政過程”。行政過程論、復(fù)數(shù)當事人的行政行為、行政裁量的判斷過程審查，等等，皆將利益衡量或者合乎目的論的解釋置于正當程序的射程范圍之內(nèi)。在這種情況下，依然斷言“也就無需審查項目用地范圍內(nèi)的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內(nèi)單個土地、房屋等權(quán)利人的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的保護問題”，應(yīng)該說這種觀念和做法是值得商榷的。

（四）本文的問題意識和課題設(shè)定

基于上述考慮，本文將以日本“土地收用”⑤為素材，以行政過程論的視角，對土地征收的事前、事中和事后等全過程進行考察，導(dǎo)入行政法政策學(xué)進行法與政策的判斷，在明晰法定程序保護規(guī)范的基礎(chǔ)上，探究正當程序的價值追求，為土地征收領(lǐng)域的法定程序完善及合乎目的性的裁量提供有效的對策建議，助推法治國家、法治政府和法治社會一體建設(shè)。

一、伙伴型的行政運營與土地收用的參入程序前移

（一）伙伴型的行政運營模式

在日本，通過全面學(xué)習歐美尤其是英國在共同體建設(shè)方面各種各樣的經(jīng)驗，在許多行政領(lǐng)域強力推進民間社會資金等的活用來促進公共設(shè)施的整備（即私人融資計劃（PFI）），同時通過和民間社會資本合作來提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的伙伴關(guān)系（PPP），掀起了公私合作及公私協(xié)動的浪潮。伴隨著公私協(xié)動型行政的推進，行政的存在方式已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，伙伴關(guān)系以及市民參入的理念滲透至行政過程之中，國民已不再僅是行政的單純的名義人或者行政客體，而且正在取得作為行政的共同形成者的地位。⑥

其實，正當程序的價值追求并非僅體現(xiàn)于新興的公私合作，也廣泛反映于傳統(tǒng)的行政行為領(lǐng)域。因為這種公私協(xié)動模式建基于對威權(quán)型行政模式的反思，與規(guī)制緩和相伴而生，更準確地說，是作為規(guī)制緩和的結(jié)果，促使人們反省那種主要通過作出行政行為的形式來命令國民以實現(xiàn)法律目的的做法，在依然維持行政行為在現(xiàn)代行政過程中核心地位的同時，不斷探索公私協(xié)動的機會和方式，盡可能導(dǎo)入各方都能接受的方式和路徑，致力于推進伙伴型的行政運營，使得以公私協(xié)動的方式來執(zhí)行法律目的的形態(tài)增多了。

（二）土地收用中和解程序和仲裁程序的活用

日本《土地收用法》自1951年制定以來⑦，作為該領(lǐng)域的一般法，對強制取得公共事業(yè)所必要的土地所有權(quán)等的要件、手段、效果和損失補償?shù)茸鞒鲆?guī)定，為“謀求公共利益的增進和私有財產(chǎn)的調(diào)整，以有助于國土的適正且合理的利用”（該法第1條）發(fā)揮了重要作用。土地收用制度的根本宗旨在于確保成為公共利益的事業(yè)能夠迅速、圓滿推行，同時謀求對私有財產(chǎn)的保護，并對這兩個目的進行調(diào)整，所以，對公正、慎重的程序和適正的補償進行考慮乃是該制度的基本要求。并且，在其實際的運用之際，也必須考慮將土地作為國土的一部分來適正且合理地利用這種政策性的理念。

從前，土地收用領(lǐng)域的紛爭解決程序基本上遵循先有裁決申請、后有收用委員會的審理程序開始這種模式，在起業(yè)者⑧和土地權(quán)利者之間也會出現(xiàn)圍繞補償而最終進行和解的情形，但是，這種和解程序并不一定算得上是“協(xié)動”的結(jié)果。土地收用領(lǐng)域?qū)肓嘶锇樾偷男姓\營模式，為該領(lǐng)域順利推進各項事業(yè)、有效化解矛盾糾紛提供了重要支撐。例如，該領(lǐng)域?qū)徒獬绦蚝椭俨贸绦虻幕钣茫苿恿藚f(xié)調(diào)型紛爭解決方式的創(chuàng)新。

2012年修改后的《土地收用法》第15條之七第1款規(guī)定：當紛爭僅限于圍繞取得土地之際的補償時，即便未經(jīng)過事業(yè)認定⑨，也可以從最初就申請仲裁程序。這是將補償?shù)膬?nèi)容全部委任給了仲裁委員，而仲裁委員是從收用委員會之中任命的，故而可以說已經(jīng)不再以對立為前提，而是確立了一種協(xié)調(diào)型的新的解決方式。當然，這種仲裁程序的出現(xiàn)，無疑是增加了收用委員會的工作量，相應(yīng)地也拓展了其責任的范圍。

（三）土地收用計劃階段向利害關(guān)系人公開并征求其意見

伙伴型的行政運營不僅表現(xiàn)在土地收用過程中紛爭解決手段的創(chuàng)新上，而且體現(xiàn)在法典的規(guī)范之中。例如，2001年7月11日修改的《土地收用法》（法律第103號）在其附則第6條規(guī)定：“政府為了謀求公共利益的增進和私有財產(chǎn)的調(diào)整，實施成為公共利益的事業(yè)，鑒于該事業(yè)的施行得到利害關(guān)系者等的理解之重要性，為了該事業(yè)的施行而進行信息公開以得到這些人的理解的措施，應(yīng)當從綜合性的角度加以檢討?！备鶕?jù)該規(guī)定，在公共事業(yè)的早期計劃階段及早對利害關(guān)系人進行廣泛的信息公開，征求其意見，在獲得利害關(guān)系人理解的基礎(chǔ)上展開土地收用工作，這體現(xiàn)了正當程序理念，是正確的方法論，亦是對利害關(guān)系人予以基本尊重的正確價值觀。

從前，土地收用中也有讓利害關(guān)系人參與的程序，即進入事業(yè)認定后賦予利害關(guān)系人以提出意見書的機會。實踐反映出這樣的制度安排存在不足，由于利害關(guān)系人參與得太遲了，往往會成為引發(fā)紛爭的重要原因之一。此種經(jīng)驗教訓(xùn)值得重視，尤其是在適用反射性利益論之際，須注意區(qū)分對象、區(qū)分階段，就個案展開正當程序理念的檢討。

與公眾評議制度不同，這種做法不是在行政方面制定了草案之后才進行信息公開，再廣泛征求市民意見，而是在開始階段就廣泛公開，進行協(xié)動，在計劃制作階段即廣泛聽取市民的意見，在此基礎(chǔ)上制定計劃，形成制度，這種使參與節(jié)點前移的做法具有非常重大的意義。在1993年《行政程序法》中設(shè)置了對處分程序、行政指導(dǎo)程序及備案程序等事前程序的規(guī)定，而沒有對行政計劃、行政立法、行政調(diào)查、行政契約等作出相應(yīng)規(guī)定。但是，在個別法律中已經(jīng)開始了扎扎實實地推進行政計劃程序的工作。例如，1997年6月4日修改的《河川法》（法律第69號）第16條之二規(guī)定：河川管理者在試圖制作河川整備計劃的情況下，必要時必須聽取河川學(xué)識經(jīng)驗者的意見（第3款），采取召開公聽會等反映相關(guān)居民意見的必要措施（第4款），事先聽取相關(guān)都道府縣知事或者相關(guān)市町村長的意見（第5款），確立了包括居民參加在內(nèi)的、關(guān)于河川整備計劃的事前程序。從這層意義上說，2001年修改《土地收用法》附則第6條的上述規(guī)定，也是以修改單行法的形式對《行政程序法》所規(guī)范領(lǐng)域的一個重要補充，為土地收用領(lǐng)域的計劃制定設(shè)置了非常重要的事前程序，有助于從法律層面對“無需審查項目用地范圍內(nèi)的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內(nèi)單個土地、房屋等權(quán)利人的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的保護問題”之類的恣意進行有效規(guī)制。

（四）確保土地收用事業(yè)認定程序中的公正性和透明度

日本修改《土地收用法》，在注重增加居民參與機會的同時，還在提升事業(yè)認定的公正性及透明度方面下工夫。例如，根據(jù)該法第15條之十四的規(guī)定，起業(yè)者在接受事業(yè)認定之前，必須采取舉行法定的說明會等措施，就事業(yè)的目的和內(nèi)容，向與該事業(yè)的認定具有利害關(guān)系者進行說明。與從前以“認為必要時”為舉行說明會的裁量要件不同，這種事前舉行說明會的義務(wù)是“以國土交通省令規(guī)定的”強制性事前程序，其目的在于事先讓與該事業(yè)認定具有利害關(guān)系者充分知曉該事業(yè)，以謀求之后的收用程序能夠順利推進。進而，為了在更加廣泛的范圍內(nèi)聽取意見，該法第23條對國土交通大臣或者都道府縣知事賦課了召開公聽會的義務(wù)。并且，為了保障事業(yè)認定的中立性，該法第25條之二確立了聽取作為第三者機關(guān)的社會資本整備審議會等的意見的程序。國土交通大臣作出事業(yè)認定相關(guān)處分的，必須事先聽取并尊重社會資本整備審議會的意見；都道府縣知事作出事業(yè)認定相關(guān)處分的，則必須事先聽取并尊重條例規(guī)定的審議會及其他合議制機關(guān)的意見。為了確保公正和提升透明度，該法第26條第1款明確規(guī)定，國土交通大臣或者都道府縣知事作出事業(yè)認定的，在以書面形式將其宗旨通知起業(yè)者的同時，還要以法定的方法公布作出事業(yè)認定的理由等相關(guān)信息。

二、以《行政程序法》等法典推進正當行政程序的確立

（一）事前程序文化的闕如和正當行政程序的追求

在日本，傳統(tǒng)行政法體系主要由《行政不服審查法》（簡稱《審查法》⑩，相當于中國的《行政復(fù)議法》）、《行政事件訴訟法》（簡稱《行訴法》）和《國家賠償法》（簡稱《國賠法》）等事后性的救濟三法所構(gòu)成。這種事后性的救濟法如果能夠充分地發(fā)揮作用，那當然是沒有問題的。但是，日本傳統(tǒng)文化中存在厭訟的傾向，向法院起訴行政機關(guān)曾經(jīng)被認為是件不很光彩的事情，加之在制度上設(shè)定的原告適格范圍狹窄，導(dǎo)致國民幾乎不提起行政訴訟。

的確，日本國民較少利用正式的爭訟程序，包括基于《行訴法》的行政事件訴訟（或稱行政訴訟）及基于《審查法》的行政不服申訴（相當于中國的行政復(fù)議），但是，日本文化中同樣存在對正當行政程序的追求?？梢哉f，與歐美諸國相比較，日本的行政救濟制度并不一定差多少，甚至可以說要略高一籌，這主要是指日本的非正式救濟制度相當完備且具有實效性。在國家及地方公共團體層面普遍設(shè)置苦情處理等行政相談窗口，既有正式制度，亦有非正式制度；既有程序，又不拘泥于嚴格的程序；既堅持原則，又注重特殊問題的例外處理。日本這種非正式的權(quán)利保障制度，與正式制度的架構(gòu)和靈活運作相結(jié)合，形成日本獨特的行政指導(dǎo)文化，在充分考慮和均衡各方利益的基礎(chǔ)上，非常好地解決了各種糾紛和矛盾。然而，行政指導(dǎo)自身的局限性決定了其在正當行政程序的追求上存在界限，尤其是在國際貿(mào)易中面臨來自其他國家的責難，于是，日本《行政程序法》對行政指導(dǎo)設(shè)置了相應(yīng)的程序規(guī)制。

（二）制定《行政程序法》等對土地收用的影響

1.制定《行政程序法》對確立事前程序觀的作用

1993年11月12日《行政程序法》（法律第88號）的制定，導(dǎo)致各種與之配套的法規(guī)范得以制定或者修改，使事前程序觀念成為指導(dǎo)相關(guān)法規(guī)范制定與修改的指導(dǎo)思想，給日本行政的存在方式或者國民與行政主體之間的關(guān)系帶來了堪稱革命性的巨大變化。例如，1999年5月14日《關(guān)于行政機關(guān)保存持有信息公開的法律》（法律第42號，以下簡稱《信息公開法》）的制定以及2004年6月18日《地方自治法》（法律第112號）的大修，規(guī)定或者完善了行政的事前程序規(guī)則。在這種背景下，《土地收用法》于2001年7月修改（法律第103號），進而于2012年9月5日修改（法律第76號），當然地給收用委員會的存在方式帶來巨大影響，促進了相關(guān)事前正當程序的設(shè)定和充實完善。

2.《行政程序法》對正當程序的設(shè)定

在日本，或許是因為實體法非常發(fā)達的緣故，導(dǎo)致從前的法律對事前的正當程序并沒有予以太多重視。與事前投入各種精力進行糾紛預(yù)防相比，似乎人們更重視以事后性的救濟來解決問題。

《行政程序法》專設(shè)第二章，規(guī)定了“對于申請的處分”程序，對行政主體賦課了事前制定審查基準并予以公布的義務(wù)。這樣一來，國民基本上可以事前預(yù)測到自己是否將被許可，從而有的放矢地展開相應(yīng)工作。該法第1條明確規(guī)定：通過規(guī)定與處分、行政指導(dǎo)及備案有關(guān)的行政程序上的共同事項，以確保行政活動的公正，提高其透明性，從而有助于保障國民的權(quán)利利益。為了實現(xiàn)該目的，該法確立了審查的標準處理期間制度，從前那種將申請束之高閣的拖沓做法，在這種標準處理期間制度之下再也行不通了。并且，在拒絕申請之際，要求必須提供理由?！缎姓绦蚍ā返谌聦ｉT規(guī)定了不利處分，明確了聽證、辯明機會的賦予和理由說明制度；第四章則規(guī)定了行政指導(dǎo)程序，改善了從前那種不透明的非正式程序的不可控性，為保障和實現(xiàn)行政相對人的權(quán)益提供了法律支持。如果國民要求的話，行政機關(guān)必須以書面形式提示行政指導(dǎo)的內(nèi)容、責任者等，并且，不得以不服從行政指導(dǎo)為由而對該國民賦課不利。

此外，《行政程序法》有意識地避開“受理”這個概念，規(guī)定了“備案”（屆出）的程序，只要滿足了法令規(guī)定的要件，便算盡到了程序上的義務(wù)和責任。這種變革的意義極其重大而深遠。修改《土地收用法》的目的在于進一步提升事業(yè)認定的透明性，促進收用程序的合理化，使土地收用工作更加適應(yīng)社會經(jīng)濟情勢的變化，反映公共事業(yè)的新要求，促進人們對相關(guān)公共事業(yè)的理解，推進與21世紀的公共事業(yè)相符合的順暢的、有效率的事業(yè)認定和土地收用制度。

3.《行政程序法》對土地收用的排除適用

當然，《行政程序法》的規(guī)定并非全部適用于土地收用。根據(jù)《土地收用法》第128條之二，收用委員會根據(jù)該法律作出的處分，不適用《行政程序法》第二章（對于申請的處分）和第三章（不利處分）的規(guī)定。

簡單說，根據(jù)《土地收用法》所推進的收用不適用《行政程序法》，并不能據(jù)此而說土地收用與《行政程序法》（包括各自治體的行政程序條例）無關(guān)。換言之，土地收用不適用《行政程序法》關(guān)于對申請的處分和不利處分的具體規(guī)定，但不能排除適用《行政程序法》上的通則性規(guī)定。

4.確立公正且透明的程序

《行政程序法》以確立公正且透明的行政運營和保護國民的權(quán)利利益為目標，為《土地收用法》的修改帶來重要指導(dǎo)。從前的補償基準的明細，由作為政府的閣議決定之公共補償基準綱要來規(guī)定，而修改后的《土地收用法》第88條之二確定了更為嚴格的程序，明確要求以政令來規(guī)定。從前的補償基準并不是絕對性的，在當事者之間似乎存在較大的可操作空間。于是，從前的收用委員會裁決程序，在實際的過程中往往會轉(zhuǎn)化為和解程序?？墒牵窈笠哉钸@種正式的法令來規(guī)定詳細的補償基準，將不再能夠簡單地操作補償基準了。進而，由于信息公開制度的推進，補償?shù)膬?nèi)容今后也將越來越增加公開度。該法第15條之七規(guī)定，在只有補償金成為爭點的場合，根據(jù)簡易的補償金仲裁制度，可以謀求紛爭的迅速解決。當然，在仲裁中，將難以像和解那樣全部以合意推進。

作為將補償基準改為由政令來規(guī)定（補償基準政令化）的理由或者根據(jù)，可能會有不同的理解。比如說，可以主張，從法治主義的角度來看，以正式的法令來加以規(guī)定，這本身是比較理想的。另一方面，由于信息公開制度的進展，對補償基準的統(tǒng)一提出了更高的要求，如果補償基準的適用是因人而異的，并且其差異程度非常大的話，那么，一旦公開補償?shù)膬?nèi)容，則會引發(fā)諸多問題。

5.行政效率的提升

《行政程序法》以提升行政效率為目標，這不僅體現(xiàn)在其立法目的的表述中，而且也體現(xiàn)在具體的制度架構(gòu)上。例如，在對申請的處分程序中，規(guī)定了標準處理期間等。當然，對于收用委員會的裁決程序來說，并不適用該標準處理期間。盡管如此，《行政程序法》的相關(guān)規(guī)定還是促進了土地收用中標準處理期間制度的完善。在制定《行政程序法》的過程中，人們特別強烈地提出行政程序的迅速化要求，決定了對拒絕處分不適用聽證及辯明程序的立法政策選擇。當然，現(xiàn)實中根據(jù)聽證和辯明的方式不同，被認為程序上的遲滯并不會帶來太大負面影響的，也可以對拒絕處分適用聽證或者辯明的程序。

（三）《信息公開法》對確立土地收用正當程序的作用

日本的信息公開立法始于地方自治體制定條例，然后才是國家層面制定法律。在地方公共團體層面，早在1982年就有《山形縣金山町信息公開條例》，以此為開端，自治體層面的信息公開立法得以展開。在國家層面，如前所述，日本直到1999年才制定了《信息公開法》（法律第42號），而該法第1條對國家賦課了說明責任，這對于確立土地收用正當程序來說，是非常有意義的。

（四）《地方自治法》的修改對土地收用正當程序的促進作用

根據(jù)《日本國憲法》第92條，國家必須尊重地方自治的本旨。所以說，從憲法的旨趣來看，國家和地方公共團體本來就是對等的?？墒牵瑖彝ㄟ^法律或者政令而創(chuàng)設(shè)了龐大的機關(guān)委任事務(wù)，對地方公共團體一直進行實際上的監(jiān)督。此外，通過補助金的制度，國家就像握住了“黃金韁繩”一樣，一直牢牢地支配著地方自治體。1999年，日本對《地方自治法》進行了大幅度修改，使得國家和地方公共團體正在邁向接近對等的關(guān)系，亦即地方公共團體正在逐步接近《日本國憲法》所規(guī)定的本來的自治形態(tài)。

（五）地方分權(quán)改革與正當行政程序

1999年地方分權(quán)改革以前，日本都市計劃法制的最大特征是“都市計劃機能的國家獨占”，從都市計劃決定到開發(fā)許可等都市計劃的重要部分，被視為對都道府縣知事的機關(guān)委任事務(wù)。通過其后的改革，都市計劃法制的這種國家獨占局面大大改觀，除了《都市計劃法》第87條之五規(guī)定的部分事務(wù)外，都市計劃全部被劃歸自治事務(wù)?！抖际杏媱澐ā返?5條將都道府縣或者市町村作為“都市計劃制定者”，賦予其都市計劃的決定權(quán)限，首先限定列舉了都道府縣的7項決定權(quán)限，進而將其他都市計劃決定權(quán)限全部賦予市町村?；谶@些規(guī)定，自治體擁有了都市計劃的決定權(quán)限。當然，在都市計劃決定中，依然殘留著由國家進行的干預(yù)。例如，第18條第3款規(guī)定，自治體對部分都市計劃作出決定，需要與國土交通大臣協(xié)議，請求其同意；第24條第1款規(guī)定，對于與國家有重大利害關(guān)系的事項，只要沒有正當?shù)睦碛?，都道府縣或者市町村就必須服從國土交通大臣的指示。由此可以說，尚未完全形成由自治體進行的自主性的都市計劃行政。另外值得注意的是，所謂對自治體賦予權(quán)限，并不是對作為基礎(chǔ)性自治體的市町村賦權(quán)，而主要是對都道府縣分配更加重要的權(quán)限。

（六）修改《土地收用法》確立土地收用正當程序

與《行政程序法》和《信息公開法》的制定以及《地方自治法》的修改相呼應(yīng)，《土地收用法》的修改給土地收用委員會的存在方式帶來了巨大變化。

1.《土地收用法》的沿革

1889年2月11日，《大日本帝國憲法》（即通常所說的“明治憲法”）頒布，同年7月30日，《土地收用法》（法律第19號）成立。《土地收用法》設(shè)立了作為土地收用委員會制度前身的土地收用審查委員會制度，在工程認定后有協(xié)議的制度，當協(xié)議不順暢時，可以請求土地收用審查委員會的裁決。1896年4月27日《民法》（法律第89號）的頒行，促成了1900年《土地收用法》的修改。該法修改之際，在一木喜德郎的指導(dǎo)之下，參照普魯士收用法，正式確立了收用委員會制度。第二次世界大戰(zhàn)后，伴隨著《日本國憲法》的制定，新的《土地收用法》（法律第29號）于1951年6月9日公布，同年12月1日起施行，揭開了日本土地收用制度的新篇章。之后，該法經(jīng)歷了多次修改，形成了較為明顯的實體權(quán)益保障和正當程序追求的價值取向，至2012年9月5日法律第76號的最終修改，全面形成了兼顧實體權(quán)益價值和正當程序價值的土地收用法制度。

2.事業(yè)認定程序的迅速性和適正性的兼顧

效率是行政的生命。程序的迅速化已經(jīng)成為當今世界許多國家和地區(qū)共通的一般性的要求。從前，日本在收用委員會的裁決程序階段，也有事業(yè)的認定中公益性判斷成為問題，結(jié)果是拖拖拉拉地進行討論，導(dǎo)致程序遲延的情形。為避免或者減少這種情形，現(xiàn)實中要求程序迅速化的呼聲不斷高漲。這些輿情當然也對《土地收用法》產(chǎn)生了影響。盡管如此，為了確保事業(yè)認定的裁決程序具有合理性，所認定的事業(yè)具有公益性且能夠順利推行，《土地收用法》的修改依然更強調(diào)適正性，專門確立了以適正程序來認定收用事業(yè)的制度，設(shè)置了一系列相關(guān)規(guī)定。比如，該法第36條之二創(chuàng)設(shè)了權(quán)利者于更多場合制作土地、物件調(diào)查書的特例，即以代替署名捺印方式的公告、縱覽方式進行。為了保障審理順利且合理推行，該法第65條之二則創(chuàng)設(shè)了代表當事人制度。通過導(dǎo)入代表當事人制度，試圖使程序簡略化。并且，該制度并不是在當事人為多數(shù)的情況下必須導(dǎo)入的，而是將是否導(dǎo)入的決定權(quán)委任給當事人的自主性判斷。這是該制度最值得關(guān)注的重要特征之一。

三、土地收用中的法定程序和正當程序

（一）土地收用與法律保留的原則

1.法律保留原則的普適性

《日本國憲法》第29條第1款規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)不可侵犯。”人們據(jù)此主張，推進土地收用必須認真對待此項憲法上的權(quán)利。該條第2款進而規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，由法律規(guī)定之，以適合于公共的福祉?！币话憷斫庹J為，這種場合下的法律也包含地方公共團體的條例。不過，即便如此進行擴張解釋，實際上也不會給法律保留原則帶來本質(zhì)性差異。這是因為在土地收用領(lǐng)域，日本已經(jīng)制定了以《土地收用法》、《土地區(qū)劃整理法》和《都市計劃法》等為代表的法律，針對幾乎全部事項設(shè)置了法律規(guī)范，根據(jù)先占理論，很難以條例來設(shè)定關(guān)于財產(chǎn)權(quán)收用的規(guī)定。

伴隨著公共事業(yè)的推進，公共利益和私有財產(chǎn)之間的調(diào)整被歸于對《憲法》第29條第3款規(guī)定的意思如何理解的問題。該款規(guī)定：“私有財產(chǎn)，在正當?shù)难a償之下，可以用于公共事業(yè)?！边@里所保障的“正當?shù)难a償”，和因為不法行為的損害賠償相同，并未將其對象限定在財產(chǎn)價值上。被許多判例采用并且也成為通說的完全補償說認為，“正當?shù)难a償”是指能夠使收用前后被收用者的財產(chǎn)價值相等的補償。正如有的判決所指出：根據(jù)《土地收用法》第71條（1966年修改前）進行土地收用，“其補償必須是完全的補償，即必須使得收用之前后被收用者的財產(chǎn)價值相等，以金錢進行補償?shù)那闆r下，則必須是被收用者足夠在近旁取得與被收用地同等的代替地等的金額”。

收用，是為了特定的公益事業(yè)而進行的，所以，由此而使土地所有者等蒙受損失的，作為“特別的犧牲”，根據(jù)《憲法》第29條第3款，從公平負擔的見地來看，是當然必須予以補償?shù)?；另一方面，收用是無視土地所有者等的意思而進行的強制取得，所以，可以說其中始終潛伏著行政廳能夠違法行使法所賦予的種種強制性權(quán)限的危險性。由于行政廳所實施的合法行為，對財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了損失，理所當然應(yīng)當予以完全填補。對于其違法的權(quán)限行使給土地所有者等所帶來的權(quán)利侵害，毋庸贅言，也必須采取充分的救濟手段。

2.對土地收用拓展法定外程序的必要性和可行性

《土地收用法》上的權(quán)限行使（行政處分）存在瑕疵，或者對申請的權(quán)限行使存在不作為時，作為國民權(quán)利救濟的途徑，在現(xiàn)行制度上，除了根據(jù)《審查法》對行政廳申請不服申訴之外，還有根據(jù)《行訴法》向法院提起行政訴訟的路徑。關(guān)于土地收用程序，土地所有者等提起行政訴訟尤其是抗告訴訟，從數(shù)量上看并不多，但是，伴隨著大規(guī)模公共事業(yè)的增加，對多數(shù)當事人的所有權(quán)及其他權(quán)利能夠直接、間接地帶來影響的機會增多，提起抗告訴訟案件數(shù)將必然地增加，其重要性將更加提高。在這些法定程序之外，為實現(xiàn)土地收用的公共福祉而要求增設(shè)法定外程序。

法定外程序和法定程序都是必要的。尤其是在長期存在雙重甚至多重屬性的行政指導(dǎo)傳統(tǒng)的日本，對土地收用拓展法定外程序，更具有重要意義。

（二）土地利用規(guī)制與補償?shù)谋匾?/h3>

1.土地利用規(guī)制的利益均衡

土地利用規(guī)制的重要特色之一就是其必須根據(jù)當?shù)氐木唧w情況進行利害調(diào)整，故而其具有立法過程的非完結(jié)性和行政過程的固有性或曰獨自性。作為土地規(guī)制法目的的公共性，是通過當?shù)氐男姓^程進行利害調(diào)整而產(chǎn)生的。換言之，有無公共性以及公共性的程度高低，皆取決于具體的行政過程之存在方式。一般認為，作為其程序過程的存在方式，應(yīng)該置于對公共性判斷來說不可或缺的利害調(diào)整的天平，給予當事人和利害關(guān)系人以反映意見的機會。所以說，當事人自治要素的范圍和程度等問題是該領(lǐng)域最重要的探討課題之一。

2.土地利用規(guī)制的類型

日本的土地利用規(guī)制，傳統(tǒng)上一直被作為警察限制、公用限制的一種類型來理解。警察限制和公用限制都是對私權(quán)的限制，而關(guān)于其是否需要給予補償?shù)膯栴}則存在不同觀點。

所謂警察限制，是指“為了公共的安全、秩序的保持或者社會性共同生活的安全之確保這種消極性的目的，在最小限度內(nèi)，進行必要的比較一般性的財產(chǎn)權(quán)的限制”。對警察限制，日本學(xué)界曾經(jīng)一直認為是不需要補償?shù)摹?/p>

所謂公用限制，是指“為了產(chǎn)業(yè)、交通及其他公益事業(yè)的發(fā)展，或者為了國土的綜合利用、都市的開發(fā)發(fā)展這種積極性的目的，而進行必要的特定的財產(chǎn)權(quán)的收用及其他的限制”。對公用限制，一般認為是需要給予補償?shù)摹?/p>

對于警察限制和公用限制在是否需要補償問題上的這種區(qū)別，有人提出了批判，認為僅以這種二分論來作為是否需要補償?shù)幕鶞蔬€很不充分，因為即便是警察限制，根據(jù)其程度的不同，也存在需要補償?shù)那樾巍Ｒ话阏J為，即便是基于保護公共的安全、秩序或者公眾的健康、福祉等目的而行使作為警察權(quán)力的土地利用規(guī)制，如果“太過分”的話，則需要補償。這種情形稱為“規(guī)制性收用”。

3.土地利用規(guī)制的適用范圍

無論是警察限制，還是公用限制，都可以納入“土地利用規(guī)制”的范疇，運用行政過程論的視角展開利益衡量，以判斷是否需要給予補償。土地利用規(guī)制的具體形態(tài)呈現(xiàn)出多種多樣性，一般包括如下情形：（1）關(guān)于土地的開發(fā)保全的；（2）為了確保都市中良好的日常生活的；（3）為了確保自然環(huán)境、綠地、景觀名勝的；（4）為了防止災(zāi)害的；（5）謀求都市整備事業(yè)順利推進的。

4.土地利用規(guī)制的主體

日本的土地利用規(guī)制，從前一直被認為是自上而下的中央政府支配型。以被稱為“城鎮(zhèn)建設(shè)三法”之一的《都市計劃法》為代表，包括都市地域以外的《關(guān)于農(nóng)業(yè)振興地域的整備的法律》、《森林法》、《國有林野法》、《自然公園法》、《自然環(huán)境保全法》等，許多關(guān)于土地利用的法令，都是將規(guī)制權(quán)限保留給了國家。地方自治體雖然有時候會成為事業(yè)主體，但是，卻很少會從自主性的立場出發(fā)而成為規(guī)制主體。許多自治體制定了以土地利用的規(guī)制及調(diào)整為目的的條例及綱要，其作用體現(xiàn)為填補法制度的空隙或者補完其不充分性。伴隨著委任給自治體條例的權(quán)限增大，《都市計劃法》的修改，為探索根據(jù)條例進行土地利用規(guī)制提供了更多可能性。

伴隨著“土地利用規(guī)制”這個術(shù)語滲透到各個方面，人們逐漸認識到其消極目的性的局限，出現(xiàn)了從“土地利用規(guī)制行政”到“土地空間開發(fā)行政”的主張。尤其是在城鎮(zhèn)建設(shè)領(lǐng)域，從前較多著眼于都市計劃及社會資本整備等“硬件”方面，主要是以行政主導(dǎo)來推進的；現(xiàn)在是將景觀及城鎮(zhèn)的氛圍和生活質(zhì)量等“軟件”要素也納入視野，將“城鎮(zhèn)建設(shè)”定義為“將一定的地域空間（基于居民的意思）作為一體來進行整備、管理、運營”。這種由居民主導(dǎo)的城鎮(zhèn)建設(shè)的必要性越來越受到人們重視。

5.土地利用規(guī)制的“必要最小限規(guī)制原則”

土地利用規(guī)制中的“必要最小限規(guī)制原則”，是指對于土地利用的規(guī)制應(yīng)當被限定在從公共福祉的見地來看必要最小限的規(guī)制。該“必要最小限”既是指規(guī)制對象的必要最小限，又是指規(guī)制目的的必要最小限。前者是說規(guī)制對象被限定在必要最小限，例如，人們通常所說的建筑自由原則或者開發(fā)自由原則，意味著首先在承認這些自由的基礎(chǔ)上，在必要最小限的范圍內(nèi)賦課規(guī)制。后者即規(guī)制目的的必要最小限，是指規(guī)制目的停留在必要最小限，為此便不能超越法令所規(guī)定的該規(guī)制目的來賦課過剩的規(guī)制。例如，《建筑基準法》的規(guī)制目的是消極的，所以規(guī)制只能停留在單體規(guī)制，而不能從綜合性的角度出發(fā)來進行集合規(guī)制。該原則也意味著規(guī)制是應(yīng)對土地利用現(xiàn)實的制度，而不是作為應(yīng)對將來可能產(chǎn)生問題的準備性規(guī)制，必須重新實施以此原則為前提的規(guī)制。也有人認為，在城鎮(zhèn)建設(shè)的領(lǐng)域，必要最小限規(guī)制原則已經(jīng)被克服了，應(yīng)當支持該原則。

（三）收用程序中的職權(quán)主義和當事人主義

土地收用程序的推進，有職權(quán)主義的程序和當事人主義的程序之分。前者是指法院以及行政委員會原則上能夠自發(fā)行動的程序，與當事人的意思無關(guān)；后者是指將主導(dǎo)權(quán)賦予當事人的程序。

《土地收用法》為事業(yè)認定程序架構(gòu)了職權(quán)主義色彩濃厚的程序。該法第20條規(guī)定，由建設(shè)大臣或者都道府縣知事進行諸如具體的事業(yè)或者事業(yè)計劃是否有助于土地的適正且合理的利用這種極具公共利益性的判斷。

與此相對，通常的收用裁決程序，則是由職權(quán)主義和當事人主義這兩方面的性質(zhì)組合而成的。在以收用的土地之區(qū)域和權(quán)利取得的時期、騰空的期限為內(nèi)容的側(cè)面，采取的是職權(quán)主義色彩濃厚的程序；而關(guān)于損失補償?shù)慕痤~，一直采取的是當事人主義的處理。

這種程序上的性質(zhì)區(qū)別，表現(xiàn)在具體法律構(gòu)成上的相異。例如，該法第48條第2款規(guī)定：收用委員會，對于權(quán)利取得裁決，必須在通過裁決申請書的添附文件由起業(yè)者申請的范圍內(nèi)，并且，在事業(yè)所必要的限度內(nèi)作出裁決。這里所說的“事業(yè)所必要的限度”，是指不受當事人的申請之拘束，以事業(yè)認定的存在為前提，所以，收用委員會對于與裁決申請相關(guān)的土地于事業(yè)來說是否必要并沒有判斷權(quán)。而在損失補償方面則采取了當事人主義性質(zhì)的構(gòu)造，根據(jù)第48條第3款的規(guī)定，收用委員會進行裁決，不得超過起業(yè)者、土地所有者、關(guān)系人及準關(guān)系人通過意見書所請求的范圍。

這種程序上的性質(zhì)區(qū)別，也表現(xiàn)為當事人陳述意見的權(quán)利之相異。根據(jù)該法第63條第1款，關(guān)于收用土地的區(qū)域等，原則上只能在對申請書等的縱覽期間內(nèi)提交的意見書等所記載的事項進行說明的范圍內(nèi)，以口頭形式陳述意見；而對于有關(guān)損失補償?shù)氖马棧鶕?jù)該法第63條第2款，當事人即使在審理之中也可以隨時重新提出意見書，或者以口頭的形式陳述意見。

四、土地收用爭訟中周邊居民的原告適格

（一）土地收用爭訟程序的特殊性

土地收用委員會是合議制的行政委員會，其職權(quán)行使的獨立性得以承認，而對該委員會所賦予的權(quán)能，則由于職務(wù)權(quán)限的不同而在程序上也相當不同。根據(jù)《土地收用法》，土地收用委員會的通常審理必須公開（第62條），而裁決之際的會議則是非公開的（第66條）。關(guān)于土地收用的爭訟程序，包括圍繞收用本身的爭訟和圍繞損失填補的爭訟兩個方面。前者是將收用本身作為一種公權(quán)力的行使來認識，以《審查法》上的不服申訴或者《行訴法》上的抗告訴訟來爭訟。后者，從因為對裁決不服而試圖通過爭訟來否定該裁決這一點來看，也可以說是抗告訴訟的一種類型，但是，關(guān)于損失填補的相關(guān)事項，將其委任給當事人的自由處分，對直接公益的影響較少，從這一點來考慮，倒不如說讓具有直接利害關(guān)系的當事人之間展開爭訟更為適當，就如同在裁判程序中也存在適用當事人主義或者處分權(quán)主義的現(xiàn)象一樣，這里是將其作為當事人訴訟來構(gòu)成的。

（二）事業(yè)認定所波及范圍的“起業(yè)地內(nèi)”限定

在《土地收用法》上，一旦進行了事業(yè)認定，便產(chǎn)生各種各樣的法效果，這種事業(yè)認定的效果所波及的范圍，全部被限定在起業(yè)地內(nèi)的土地范圍內(nèi)等。所以，起業(yè)地內(nèi)的土地等的所有者及關(guān)系人，具有提起事業(yè)認定的撤銷訴訟之原告適格，對此是毋庸置疑的。結(jié)合本文開頭所引用案例，其適用保護規(guī)范理論的最大錯誤就是將該理論用于探討“起業(yè)地內(nèi)”關(guān)系人的原告適格問題。

（三）事業(yè)認定周邊居民的原告適格之爭

都市計劃事業(yè)、土地區(qū)劃整理事業(yè)、公共設(shè)施的設(shè)置等大規(guī)模事業(yè)的實施，并不限于屬于該事業(yè)的施行范圍的地域，對其附近居民的生活環(huán)境帶來各種各樣影響的情況也不少。與此相伴隨，公共設(shè)施及大規(guī)模事業(yè)的附近居民以環(huán)境利益的侵害為理由，以事業(yè)認定及其他介入這些事業(yè)的行政處分為對象而提起撤銷訴訟的事例也不斷增多。于是，當由建設(shè)大臣或者都道府縣知事實施的事業(yè)認定作出后，起業(yè)地內(nèi)的土地等附近居民是否具有請求撤銷事業(yè)認定的起訴資格（原告適格），便成為有爭議的問題。

關(guān)于撤銷訴訟中的原告適格，《行訴法》第9條第1款規(guī)定：“處分的撤銷之訴及裁決的撤銷之訴（以下稱為“撤銷訴訟”），限于與請求該處分或者裁決的撤銷具有法律上的利益者（包括處分或者裁決的效果由于時間的經(jīng)過及其他理由而消失之后，依然具有應(yīng)當通過處分或者裁決的撤銷來恢復(fù)的法律上的利益者），才能夠提起?！彼?，處分的直接相對方自不必說，直接的相對方以外的第三者，或者地域居民，甚至附近居民，如果是與請求處分的撤銷“具有法律上的利益者”，便被承認提起撤銷訴訟的資格，即承認其原告適格。問題在于，這種情況下的“法律上的利益”是什么？有判例將其解釋為“法律上所保護的利益”，即“行政法規(guī)范以保護私人等權(quán)利主體的個人性利益為目的，通過對行政權(quán)的行使課以制約所保障的利益”。

關(guān)于行政法規(guī)范是否個別而具體地保護著附近居民的利益這個問題，實踐中往往存在爭議，只能依賴法院判決，而法院判決有時候也難免存在不同的解釋。例如，《關(guān)于核原料物質(zhì)、核燃料物質(zhì)及原子爐的規(guī)制的法律》第24條第1款規(guī)定的“（由于核物質(zhì)污染物及原子爐造成的）災(zāi)害防止上不存在障礙”這種許可基準，法院判決皆將其解釋為保護周邊居民的具體且個別的利益的規(guī)定?？墒?，關(guān)于《電氣事業(yè)法》第48條第2款第1項規(guī)定的、作為火力發(fā)電所管道設(shè)置認可處分的要件所列舉的技術(shù)基準的“避免電氣工作物給人體帶來危害，或者給物件帶來損傷”，法院則認為，這不是保護周邊居民的個別利益的規(guī)定，而只不過是“以公益的實現(xiàn)為目的的規(guī)定”而已。并且，判例立足于“法律上所保護的利益”說，以行政法規(guī)范是否個別、具體地保護附近居民的利益為標準，來判斷原告適格的有無，呈現(xiàn)出嚴格解釋的傾向。

日本學(xué)界一般對法院這種傾向持批判性立場，認為其不當?shù)乜s小了原告適格的范圍。立法者在制定法律之際，或許并未意識到原告適格的事情，既然如此，將是否具有原告適格完全依據(jù)法律的規(guī)定來判斷，這種方法很可能會陷入被某些立法上的偶然所左右的境地。為了避免這種尷尬，有人主張不應(yīng)當將《行訴法》第9條的“法律上的利益”解釋為“法律上所保護的利益”，而應(yīng)當解釋為“值得法律上保護的利益”，以更加柔性地承認原告適格。

（四）《土地收用法》第20條第3項的解釋

作為事業(yè)認定的要件內(nèi)容之一，《土地收用法》第20條第3項規(guī)定了“事業(yè)計劃是有助于土地的適正且合理的利用的”。應(yīng)當如何解釋這里的“適正且合理的利用”？

學(xué)說、判例認為，該規(guī)定意味著該土地通過供于其事業(yè)之用而應(yīng)當獲得的公共利益，與由此而失去的私的乃至公共的利益進行比較衡量，認為前者優(yōu)越于后者，而這里應(yīng)當進行比較衡量的諸價值之中，不僅限于起業(yè)地內(nèi)的財產(chǎn)性價值，而且也包含起業(yè)地及其周邊的文化性、宗教性、景觀性、環(huán)境性的所謂社會性的價值。享受這種社會性價值的利益，有時候不限于起業(yè)地內(nèi)的居住者，甚至還擴展至起業(yè)地外的周邊居住者，所以，將該規(guī)定解釋為保護著與附近居民相關(guān)的社會性利益也并不是不可能。

也有判例認為，《土地收用法》第20條第3項的旨趣，只是對行政部門課處了就土地是否被適正且合理地利用作出判斷的義務(wù)。該判斷完全根據(jù)國民經(jīng)濟的、專門技術(shù)性的觀點，對起業(yè)地內(nèi)的土地等的權(quán)利者的不利和由于土地收用所實現(xiàn)的事業(yè)帶來的公共利益進行比較衡量。如此理解，其中并未包含對附近居民個別地、具體地保障環(huán)境利益的旨趣，此外，看不到《土地收用法》以及其他相關(guān)法規(guī)范個別地、具體地設(shè)置規(guī)定，對周邊居民不受噪音等侵害的利益予以保護的旨趣，以此為理由而否定了請求撤銷事業(yè)認定的附近居民的原告適格。

《土地收用法》的本來目的在于謀求“公共利益的增進和與私有財產(chǎn)的調(diào)整”，關(guān)于應(yīng)當考慮上述社會性價值的規(guī)定畢竟還是抽象性的，所以，難以將起業(yè)地周邊的居民利益解釋為受行政法規(guī)范個別地、具體地保障著的利益。但是，這并非意味著《土地收用法》完全排除了對周邊居民的利益予以保護。該法第23條第1款規(guī)定“一般的人”可以在公聽會上陳述意見，第24條第2款規(guī)定可以要求將事業(yè)認定申請書供于“公眾”的縱覽，并且，第25條進而規(guī)定了“具有利害關(guān)系者”可以提出意見書。這些規(guī)定中所說的“一般的人”、“公眾”和“具有利害關(guān)系者”，通常并不限于起業(yè)地內(nèi)的土地等的權(quán)利者，而且還包括周邊居民。如果可以這樣理解的話，那么，這就意味著在事業(yè)認定之際，對于具有蒙受生活環(huán)境上影響之危險的附近居民，承認其能夠參與事業(yè)認定程序的程序上的權(quán)利，可以期待事業(yè)認定的裁量統(tǒng)制和侵害發(fā)生的預(yù)防性機能。

即便立足于判例的立場，認為這些程序規(guī)定“不是（就各個利害關(guān)系人蒙受的權(quán)利利益的侵害）賦予個別的防御之機會的規(guī)定”，故而否定周邊居民的原告適格，也不能否認這些規(guī)定“是為了盡可能地使行政廳的判斷成為公正妥當?shù)呐袛?，而使其參考專門性學(xué)識經(jīng)驗者、利害關(guān)系人等的意見的規(guī)定”，對于推進立法和行政政策的完善具有重要意義。

五、土地收用裁決停止執(zhí)行的正當程序

（一）執(zhí)行不停止的原則

應(yīng)當采取執(zhí)行停止原則，因撤銷訴訟的提起而使得處分的效力等自動地、當然地停止，還是相反地應(yīng)當采取執(zhí)行不停止的原則，即使提起撤銷訴訟，該處分的效力等也并不當然地停止，這種選擇是立法政策的問題。鑒于一旦采取執(zhí)行停止的原則，就存在因為訴的提起而阻礙行政的圓滿運營，進而存在產(chǎn)生濫訴之弊的危險，日本《行訴法》第25條第1款采取了執(zhí)行不停止的原則：“處分的撤銷之訴的提起，不妨礙處分的效力、處分的執(zhí)行或者程序的繼續(xù)執(zhí)行?！迸c此形成鮮明對照的是《德國行政法院法》（VwGOv.21.1.1960）第80條第1款規(guī)定了執(zhí)行停止的原則，進而其第5款規(guī)定在一定的情況下法院可以根據(jù)申訴而命令停止的效力。

在執(zhí)行不停止的原則下，即使提起了撤銷訴訟，處分的效力等也不被停止，所以就可能產(chǎn)生如下情形：在本案判決作出之前，形成了恢復(fù)不能的既成事實，原告即使獲得勝訴判決，因為現(xiàn)狀恢復(fù)存在困難，因而也不能期待由法院進行有效的權(quán)利保障。為了保全勝訴時的權(quán)利和利益，通常可以考慮的是民事法上的假處分制度，而《行訴法》第44條明確規(guī)定：“關(guān)于行政廳的處分及其他該當公權(quán)力的行使的行為，不得作出《民事保全法》（平成元年法律第91號）規(guī)定的假處分。”這樣便排除了民事法上假處分的適用。

執(zhí)行不停止原則體現(xiàn)了行政主體的優(yōu)越性，也是行政效率和秩序價值的重要支撐。

（二）執(zhí)行停止申訴制度

1.《行訴法》確立的執(zhí)行停止要件

《行訴法》第25條在第1款提出了執(zhí)行不停止的原則，緊接著在該條第2款規(guī)定：“為了避免因為處分、處分的執(zhí)行或者程序的繼續(xù)執(zhí)行而產(chǎn)生重大的損害而具有緊急之必要之時，法院可以根據(jù)申訴，以決定處分的效力、處分的執(zhí)行或者程序的繼續(xù)執(zhí)行的全部或者一部分的停止（以下稱為‘執(zhí)行停止’）。但是，處分的效力之停止，在通過處分的執(zhí)行或者程序的繼續(xù)執(zhí)行之停止能夠達成目的的場合，不得進行?！边@就為在一定情況下由法院暫且停止處分的執(zhí)行等拓展了途徑。為了避免由于上述那些理由使得對于原告來說由法院進行權(quán)利救濟被空洞化，作為所謂的假處分制度適用排除的代償性措施，《行訴法》特地承認了這種特例停止的制度。并且，以前規(guī)定的適用要件強調(diào)“恢復(fù)困難的損害”，2007年7月6日法律第109號將其修改為“重大的損害”，一定程度上緩和了適用要件。

土地收用程序，尤其是其中的收用裁決，由于會對土地所有者、關(guān)系人等的權(quán)利關(guān)系帶來巨大影響，所以，申請收用裁決執(zhí)行停止的情形比較多。但是，實踐中駁回申請的事例占大部分，只有個別被支持的情形。

2.實踐中對執(zhí)行停止申訴的處理

為了實施公共性很高的事業(yè)而作出的事業(yè)認定和收用裁決，一般很難符合《行訴法》第25條規(guī)定的作為執(zhí)行停止的消極要件，故而很難被承認執(zhí)行停止。但是，個別收用裁決執(zhí)行停止申請案件中法院也支持了申請。關(guān)于日光東照宮所有的土地，櫪木縣收用委員會作出收用裁決。對此，東照宮認為，該土地作為國立公園日光山內(nèi)特別保護地區(qū)的一部分得以指定，是根據(jù)《自然公園法》供于國立公園的區(qū)域內(nèi)的國立公園事業(yè)的土地，所以，根據(jù)《土地收用法》第3條第29項和第4條，屬于沒有特別的必要便不能收用的土地，沒有特別的必要卻作出的本案收用裁決處分是違法的，一旦前述裁決得以執(zhí)行，便具有給申請人帶來無法挽回的損害之危險，并且，收用的時期迫近，因而申請了裁決的執(zhí)行停止。決定認為，由于收用裁決處分的效力發(fā)生，存在著避免對申請人產(chǎn)生難以恢復(fù)的損害之緊急必要性，并且，關(guān)于本案，并不屬于沒有理由的情形，因而支持了申請。

六、土地收用爭訟中的事情判決與程序正義

（一）事情判決的制度

《行訴法》第31條第1款規(guī)定：“關(guān)于撤銷訴訟，雖然處分或者裁決違法，但是，由于將其撤銷會對公共利益產(chǎn)生嚴重障礙的情況下，在考慮原告所蒙受的損害的程度、該損害的賠償或者防止的程度及方法及其他一切的事情的基礎(chǔ)上，認為撤銷處分或者裁決不適合于公共福祉的，法院可以駁回請求。在這種情況下，應(yīng)當在該判決的正文中宣言處分或者裁決是違法的?！?/p>

在行政行為被認為違法予以撤銷，反而會給公共的福祉帶來重大影響，另一方面，與之相比較，原告所蒙受的損害的程度較小的情況下，通過尊重既成事實，以回避社會性、經(jīng)濟性的損失的制度，稱為事情判決的制度。這是具有日本特色的制度，也是包括中國在內(nèi)的許多國家所漸次導(dǎo)入并逐步推開的制度。

日本是在1948年《行政事件訴訟特例法》（簡稱《行訴特例法》）中最先導(dǎo)入這種制度的。但是，當時關(guān)于這種事情判決的規(guī)定稍顯粗略，法院也傾向于濫發(fā)事情判決，且其中也出現(xiàn)了被認為嚴重脫離該制度旨趣的判決。所以，現(xiàn)行《行訴法》第31條在明確事情判決要件的同時，作為對原告的權(quán)利救濟予以考慮，謀求規(guī)定的整備。在現(xiàn)行法上，能夠作出事情判決的，除了“由于撤銷處分對公共利益產(chǎn)生嚴重障礙的場合”外，進而承認了“在考慮原告所承受的損害之程度，該損害的賠償或者防止的程度及方法及其他一切事情”的基礎(chǔ)上，作為結(jié)論，認為處分的撤銷“不適合于公共福祉”的場合。所以，在現(xiàn)行法之下，適用這種事情判決的事例越來越少，甚至成為極其少見的情形。

（二）收用程序中的事情判決

在現(xiàn)行法之下，適用事情判決的事例主要是在土地區(qū)劃整理事業(yè)、土地改良事業(yè)、土地收用事業(yè)等大規(guī)模的公共事業(yè)的領(lǐng)域，并且，相關(guān)適用事例在該領(lǐng)域也是極為少見的現(xiàn)象。由于判決時該事業(yè)已經(jīng)有所進展甚至已經(jīng)完工，要推翻在處分之上建立起來的既有法律關(guān)系、事實狀態(tài)，往往存在諸多困難，經(jīng)過全面的利益衡量性的思考，就比較容易承認事情判決。這里所謂全面的利益衡量性的思考,是指要對處分后經(jīng)過期間的長短、土地利用狀況的變動程度、利害關(guān)系人的范圍等，和由于違法處分而使原告所蒙受的損害程度等進行綜合考慮，以決定事情判決是否適當。

當然，也有人對事情判決制度本身予以消極性評價。畢竟該制度以犧牲行政的法律適合性為代價，強調(diào)對違法處分基礎(chǔ)上累積起來的既成事實予以尊重。這里所適用的過程論和利益均衡論，重視該違法處分所創(chuàng)造出來的狀態(tài)為社會提供了巨大的利益，同時強調(diào)對原告所產(chǎn)生的損害是輕微少量的，亦即尊重既成事實更符合社會經(jīng)濟原則，并且對行政行為的違法作出宣告，準備了后續(xù)補救措施，將有助于達至更高層次的法治狀態(tài)。該制度也被包括中國在內(nèi)的許多國家或者地區(qū)的《行訴法》所導(dǎo)入。

（三）根據(jù)情況進行重新審視的“正當”性

對行政行為的違法作出宣告，準備了后續(xù)補救措施，尤其是在訴訟以外的場合對公共事業(yè)的公共性進行各種各樣的討論和評價，包括請求國家賠償?shù)?，都將成為PDCA（Plan，Do，Check，Action）優(yōu)化循環(huán)的支撐，故而將有助于達至更高層次的法治狀態(tài)。這樣對公共事業(yè)的重新審視被常識化，并沿著這樣的方向建構(gòu)配備各種各樣的制度，那么，參與型行政的目標也就可以期待了。

結(jié)語——從客觀性基準到程序性基準

（一）土地征收的公益性與人權(quán)保障

在對財產(chǎn)權(quán)進行收用之時，通過財產(chǎn)權(quán)進行補償，使其能夠保持不低于收用之前的生活水平，這種損失補償稱為生活補償或者生存權(quán)補償。這里需要特別強調(diào)，“不低于收用之前的生活水平”是人權(quán)保障的底線要求，故而不宜單純套用市場價格主義。日本《土地收用法》第139條之二謀求在金錢補償之上的代替地、代替住宅的斡旋等生活再建措施的充實化，可以期待非常細致的補償，在收用委員會的裁決程序中，該生活補償也可以成為一個焦點。

（二）土地規(guī)制和征收法規(guī)范的制定權(quán)限

土地規(guī)制和征收，鑒于其自身的侵益性和強制性等特點，一般較為強調(diào)堅持法律保留的原則。但是，行政法的精髓在于裁量，土地規(guī)制和征收法規(guī)范并不一定要事無巨細地由法律來規(guī)定，還可以在正當程序理念指導(dǎo)下對法規(guī)范形式和制定主體進行相應(yīng)拓展。

日本地方自治體的條例有基于法令授權(quán)的委任條例和不基于法令授權(quán)的、以獨自的判斷而制定的自主條例。在土地規(guī)制和收用領(lǐng)域，基于合理性的理由，對超越委任立法范圍的內(nèi)容而進行補完性、補足性的規(guī)定，被稱為“擴大了的委任條例”，為綜合性城鎮(zhèn)建設(shè)提供了較好支持。土地利用規(guī)制是自主條例的場合，則關(guān)系到能否制定自主條例，須遵循事項性界限和法的界限之制約。

日本《地方自治法》第2條規(guī)定了事項性界限，要求是地方公共團體的事務(wù)（第2款）；同時規(guī)定了法的界限，要求不違反法令和上位階的條例（第16款）。對于都市計劃而言，即便其滿足了“事項性界限”，也必須另外對作為自主條例的土地利用規(guī)制是否違反都市計劃法令進行檢討。正如在德島市公安條例案件中最高法院判決所指出：“條例是否違反國家的法令，不僅要通過對比兩者的對象事項和規(guī)定文字，而且還必須通過比較各自的旨趣、目的、內(nèi)容及效果，根據(jù)兩者之間是否存在矛盾抵觸來決定”，進而將關(guān)于條例規(guī)定事項的法令存在的場合與不存在的場合區(qū)別開來，認為前者的場合，（a）即使條例和法令就同一事項進行規(guī)范，只要目的不同，并且條例并不阻礙法令所意圖的目的及效果的時候，（b）即使條例和法令是同一目的，當法令自身被解釋為容許根據(jù)地方的實情通過條例進行規(guī)制的旨趣時，條例不違反法令。

日本在城鎮(zhèn)建設(shè)的領(lǐng)域活用自治條例的理論研究和制度建設(shè)經(jīng)驗，值得中國在推進土地規(guī)制和土地征收的過程中認真研究和借鑒。

（三）土地規(guī)制和征收過程中利益均衡裁量機制的完善

土地規(guī)制和征收過程中須始終注重利益均衡裁量，對各種主體、各種手段和各種目的進行綜合協(xié)調(diào)。

1．計劃過程的保護機能

土地規(guī)制計劃過程的保護機能，是指通過計劃過程的正當程序架構(gòu)，確?，F(xiàn)實中所制定的規(guī)制和征收具有科學(xué)性、民主性、合法性和可執(zhí)行性，以對規(guī)制和征收本身乃至相關(guān)各方提供保護。相關(guān)規(guī)制計劃可以在一定程度上阻止或延緩那些不為人們所希望的開發(fā)。在計劃期間內(nèi)，自治體必須“精勵”于計劃的制定，如果自治體沒有誠實的行動，而延長了規(guī)制期間，便會被要求從公正和正義的觀點出發(fā)支付補償。

2．不適合使用的阻止功能

規(guī)制和開發(fā)，始終是土地領(lǐng)域兩大相伴而行的價值。進行土地利用規(guī)制，應(yīng)當注意做好與既得權(quán)的調(diào)整。為了獲得既得權(quán)，土地所有者應(yīng)當采取誠實的行動，即沒有進行或者申請趕末班車式的競相開發(fā)。

在日本，國立公寓案件被表述為“由自治體進行的所謂‘趕末班車式的競相規(guī)制’和建筑主的‘趕末班車式的競相工程’對立的事例”。作為自治體，在既得權(quán)成立之前試圖盡量賦課規(guī)制；作為開發(fā)者，在規(guī)制變更之前試圖將其既得權(quán)化。在兩者博弈的情況下，應(yīng)當從信賴保護的角度出發(fā)來確定是否應(yīng)當制定或者廢止法令。一般認為，下列情形違反信賴保護原則：（1）在適合于法令的事業(yè)許可等申請后，完全以阻止該事業(yè)為目的而制定法令的場合；（2）法律、條例的制定和廢止的過渡性措施、代償措施不充分的場合；（3）對不利的處置規(guī)定溯及效的場合。上述情形屬于“溯及立法”（對于過去的事實或者生成中的事實的法適用）的問題，一般不容許對侵益性行為適用“溯及立法”。

一方面，賦課土地規(guī)制可以更好地防止土地所有者競相擠末班車，阻止不適合使用；另一方面，土地規(guī)制也應(yīng)當基于告知和聽證等正當程序來制定。通過要求履行正當程序，可以為合法開發(fā)者提供公正的擔保。當我們面對中國環(huán)保領(lǐng)域的開發(fā)和規(guī)制問題時，這兩方面的價值如何均衡？日本有關(guān)“溯及立法”的相關(guān)研究成果和實踐經(jīng)驗值得參考和借鑒。

3．對規(guī)制的公眾討論促進對規(guī)制的反思機能

對土地賦課規(guī)制，舉行告知和公聽會等，便會喚起居民對土地規(guī)制的注意，即使其不是利害關(guān)系者，也會因為是與今后“城鎮(zhèn)”的發(fā)展密切相關(guān)而加入公眾討論，而公眾討論必將有助于反思和改善土地規(guī)制的內(nèi)容和形式等?？梢哉f，對土地規(guī)制的公眾討論可以較好發(fā)揮接下來進行土地規(guī)制的“預(yù)告”性作用，不論其是否正式地參與程序，都能夠在早期階段通過“預(yù)告”匯集居民的聲音，會使其后的土地規(guī)制變得更好。

是否應(yīng)當對土地賦課規(guī)制，由誰、在什么階段、如何賦課規(guī)制，規(guī)制后可以期待怎樣的效果和目標，行政及各相關(guān)方面應(yīng)當怎樣行動，等等，這一系列問題，都可以通過對規(guī)制的公眾討論，通過建立健全土地規(guī)制的正當程序，盡可能將參與節(jié)點前移，而較好地得到處理。對于行政程序來說，既要考慮對權(quán)利利益的保護，又要考慮國民或者居民這種來自民主主義的參與要求。對都市計劃決定的參與程序來說，兩方面要素都是必要的，來自民主主義的要素或許會更強一些。所以，不應(yīng)當因為“無任何條文要求發(fā)展改革部門必須保護或者考量項目用地范圍內(nèi)的土地使用權(quán)人權(quán)益保障問題”，便斷言“發(fā)展改革部門在作出項目審批行為時，也就無需審查項目用地范圍內(nèi)的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內(nèi)單個土地、房屋等權(quán)利人的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的保護問題?！表氈匾暪娪懻搶σ?guī)制的反思機能。

4.參與手法的整備和多樣化

參與手法的整備和多樣化的問題，涉及在公聽會上所提出的意見以及由居民所提出的意見書，行政是否以及如何承擔考慮和應(yīng)答的義務(wù)。從參與的有效性的角度考慮，應(yīng)當將相關(guān)行政部門的考慮和應(yīng)答義務(wù)（責任）予以法定化，即便法令上沒有明確規(guī)定考慮義務(wù)，“從參與的目的出發(fā)，應(yīng)當理解為當然地要求”予以考慮。借鑒日本《行政程序法》上的公眾評議程序（第42條、第43條），宜將應(yīng)答體現(xiàn)為將考慮的結(jié)果及其理由予以公示的方案。至于參與的階段，宜在政策決定階段、計劃策劃制定階段和個別性決定階段全程參與，尤其是要做到盡早參與。越是“早期階段”參與，越是能夠發(fā)揮參與的應(yīng)有作用。參與的方式可以有公聽會、說明會，充分的縱覽期間設(shè)定，提交提案，組成工作組，應(yīng)答過程的組合等。

（四）公共利益和私有財產(chǎn)的調(diào)整基準

如前所述，《日本國憲法》規(guī)定了“正當?shù)难a償”，被視為調(diào)整公共利益和私有財產(chǎn)的基準，而圍繞“正當?shù)难a償”這一基準的理解，則存在不同的觀點。

有觀點認為，“正當?shù)难a償”應(yīng)當是客觀性的基準，伴隨著施行公共事業(yè)的損失補償都要滿足該基準，故而有必要基于《用地補償基準》來具體地計算補償額。但是，將損失補償限定為對財產(chǎn)權(quán)的補償，并客觀地計算補償額的觀點，在邏輯上具有局限性，也存在不符合補償實際情況的場合。

也有觀點認為，“正當?shù)难a償”是應(yīng)當實現(xiàn)使生活再建成為可能之狀態(tài)的基準，為了適切地調(diào)整伴隨著公共事業(yè)的影響，在現(xiàn)實實施的用地交涉中，可以考慮為社會性的影響調(diào)整機制提出具體性的提案，通過架構(gòu)應(yīng)對該要求的客觀性的程序來努力滿足該基準。根據(jù)該機制的程序，也可以原封不動地作為確保面向生活再建的過程體系來發(fā)揮作用。

上述觀點的不同，一般是作為規(guī)則中的基準問題而廣為知曉。所謂規(guī)則中的基準問題，是指在試圖有效地使規(guī)則（法令等）發(fā)揮作用時，應(yīng)當如何運用該適用的基準，特別是在明確且客觀地確定基準存在困難的情況下應(yīng)該如何應(yīng)對的問題。要有效地使難以客觀確定的基準發(fā)揮作用，一般認為有兩種途徑。其一是人們在對該問題所需要的專門性判斷達成合意的基礎(chǔ)上尊重專家判斷的方法。由于在專家之間存在判斷的幅度，故而這種方法往往無法很好地發(fā)揮作用。其二是采用能夠客觀地確定判斷該“程序”性基準的方法。采用這種方法，便有必要達成從客觀性基準到程序性基準的移行合意。

（五）程序性基準及其理論支撐

既然難以對土地規(guī)制和收用的補償作出是否達至“正當?shù)难a償”之判斷，那么，不如致力于制定客觀化了的用地補償基準，并將其適用于所有公共事業(yè)，以謀求統(tǒng)一補償額計算的判斷，實現(xiàn)與專家判斷相同的效果。現(xiàn)實中的基準并不是完美無缺的，圍繞基準的紛爭始終伴隨著公共事業(yè)的施行，并未達成尊重專家的判斷這種合意，不存在對生活再建作出判斷的專門性，故而不得不采取補完用地補償?shù)牧硗獯胧?。簡言之，將用地補償基準作為“正當?shù)难a償”之客觀性基準來運用，存在著局限性。

與客觀性基準存在局限性相比較，將重心置于程序性基準則是較好的選擇。采用程序性基準，可以伴隨著明確的程序討論，來實現(xiàn)法體系的成熟和完備。代替客觀上能夠確定的實質(zhì)性基準，將判斷基準予以緩和，出現(xiàn)了程序性基準的明確規(guī)定，不是將全部委任給權(quán)威性的決定，而是通過對決定的過程進行統(tǒng)制來確保正義。一般認為，對供于公共事業(yè)之用的土地，最終可以采取強制性方式來收用。但是，該強制力的行使須建基于對“正當?shù)难a償”之正確理解，對正當程序的切實遵守。換言之，要使強制力的行使是正當?shù)模粌H事業(yè)的法適合性是必要的，而且達至強制力行使的程序和過程的正當性也是必要的。例如，在沒有明確地確保生活再建的可能性的情況下，或者說在沒有對事業(yè)的影響進行充分調(diào)整的情況下，“無需審查項目用地范圍內(nèi)的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內(nèi)單個土地、房屋等權(quán)利人的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的保護問題”，徑行強制地收用私有財產(chǎn)，這種行政權(quán)限的行使很大程度上會欠缺妥當性。簡言之，土地規(guī)制和征收涉及復(fù)雜的利益，須在對能夠得到的價值和將失去的價值進行比較衡量的基礎(chǔ)上作出判斷取舍，然而，由于客觀性基準存在局限性，對包括基準制定等判斷取舍進行程序性或者過程性統(tǒng)制，便是土地征收領(lǐng)域正當程序理念的內(nèi)在要求。

注釋：

①中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2017），最高法行申169號。

②楊建順：《適用“保護規(guī)范理論”應(yīng)當慎重》，載《檢察日報》2019年4月24日第07版“建順微思”。

③楊建順：《土地征收中的利益均衡論》，載《浙江社會科學(xué)》2013年第9期。

⑤日語“土地收用”（土地収用）是與中文“土地征收”相對應(yīng)的概念。本文一并使用“土地征收”和“土地收用”兩個術(shù)語。一般敘述或者特指中國，用“土地征收”；特指日本，用“土地收用”。楊建順：《土地征收中的利益均衡論》，載《浙江社會科學(xué)》2013年第9期，第53頁注釋⑨。

⑦參見本文第二（六）部分中“《土地收用法》的沿革”之內(nèi)容。

⑧日語中的“起業(yè)者”，大致相當于中文里的“開發(fā)商”，是指根據(jù)《土地收用法》來實施對土地、建筑物等進行收用或者使用之事業(yè)的組織（參見《土地收用法》第8條第1款）。在土地收用程序中，成為與土地所有者及關(guān)系人相對的一方當事人。當出現(xiàn)事業(yè)的承繼之時，起業(yè)者的權(quán)利義務(wù)由該事業(yè)的后任者承繼（參見《土地收用法》第9條）。

⑨《土地收用法》上的事業(yè)認定，是指大臣（以前是建設(shè)大臣，現(xiàn)在是國土交通大臣）和都道府縣知事根據(jù)起業(yè)者的申請，對起業(yè)者所欲實施的某具體事業(yè)（包括關(guān)聯(lián)事業(yè)）是否屬于可以收用或者使用土地等的事業(yè)進行認定的行政行為。關(guān)于事業(yè)認定的法律上的性質(zhì)，有確認行為說、設(shè)權(quán)行為說以及確認和設(shè)權(quán)兩者兼有說等不同見解。為確保事業(yè)認定的公共利益性，《土地收用法》為事業(yè)認定設(shè)置了非常完備的程序，參見本文第一（四）部分中“確保土地收用事業(yè)認定程序中的公正性和透明度”，以及第二（六）部分中“事業(yè)認定程序的迅速性和適正性的兼顧”。

⑩關(guān)于《行政不服審查法》的簡稱，日本學(xué)界存在不同的表述方式。有的表述為《審查法》，如[日]南博方著，楊建順譯：《行政法》（第六版），第154頁以下；[日]鹽野宏著：《行政救濟法》，北京大學(xué)出版社2008年版，第9頁以下。也有表述為《行審法》的，如[日]高橋滋著：《行政法》（第二版），弘文堂2018年版，第438頁以下。也有表述為《行審》的，如法律編輯者懇話會編：《法律文獻等出典的表示方法》，特定非營利活動法人法教育支援中心2014年版，第16頁；《口袋六法》，有斐閣2017年版，“法令名略語”。本文沿用了《審查法》的用法。