● 張 宇 李 丹 王 嫡 /文

市場經(jīng)濟(jì)出于動態(tài)發(fā)展之中，各種業(yè)態(tài)模式不斷創(chuàng)新，刑法相關(guān)規(guī)定可能會出現(xiàn)不相適應(yīng)之處。立法受時代限制，但是作為司法者，應(yīng)該以適度超前的視角來看待經(jīng)濟(jì)發(fā)展所涌現(xiàn)出的問題和現(xiàn)象，對趨勢保有必要的敏感性和洞察力。尤其是調(diào)整社會關(guān)系最為嚴(yán)肅的刑法，更應(yīng)該在對經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)整中保持其應(yīng)有的謙抑性和該當(dāng)性。正如陳興良指出：“從根本上說，各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系與經(jīng)濟(jì)矛盾還是通過市場的自發(fā)調(diào)整得以解決，過分嚴(yán)厲的刑罰與市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯本身是矛盾的?！保?］完善法律是健全市場經(jīng)濟(jì)秩序的重要內(nèi)容，但也必須正視經(jīng)濟(jì)行為失范亦是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，“失范，是行為為既有系統(tǒng)所不容，但是失范標(biāo)示社會演化并推動社會改新，如果所有的行為都是中規(guī)中矩，那么表明社會始終是在封閉系統(tǒng)內(nèi)重復(fù)而沒有改新，亦無法促動規(guī)范更新?！保?］如將經(jīng)濟(jì)失范行為皆納入刑法規(guī)制，將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)行為動輒受咎，難以充分展現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新活力，司法實踐中應(yīng)對以下問題審慎把握。

一、項目申報不實與詐騙界分

近年來，各級政府投入到相關(guān)領(lǐng)域的項目資金較多，從各地紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)通報的情況和司法查處的情況看，存在不少問題，其中一個較為突出的問題就是申報不實，包擴(kuò)申報主體的資格、申報主體的資質(zhì)、申報主體的實力等方面存在隱瞞夸大甚至弄虛作假的情況。特別是隨著脫貧攻堅的深入，國家對“三農(nóng)”支持力度的加大，不少地方出現(xiàn)了認(rèn)定為騙取國家農(nóng)業(yè)補貼的案件。對這類案件的處理，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握政策精神，嚴(yán)格區(qū)分詐騙犯罪與項目申報中行為違規(guī)的界限，避免刑事打擊擴(kuò)大化。

［案例一］2002 年初，張文中獲悉國債貼息政策及原國家經(jīng)貿(mào)委正在組織申報國債技術(shù)改造項目后，即與張偉春等人商議決定物美集團(tuán)申報，并委派張偉春具體負(fù)責(zé)。張偉春到原國家經(jīng)貿(mào)委等部門進(jìn)行了咨詢。為方便快捷，張文中與張偉春商量后決定以誠通公司下屬企業(yè)的名義申報，并征得時任誠通公司董事長田某同意。物美集團(tuán)遂以誠通公司下屬企業(yè)的名義，向原國家經(jīng)貿(mào)委上報了第三方物流改造和信息現(xiàn)代化建設(shè)兩個國債技改項目，并編制報送了項目《可行性研究報告》等申報材料，其中物流項目《可行性研究報告》所附的土地規(guī)劃意見書及附圖不規(guī)范且不具有法定效力。上述兩個項目經(jīng)原國家經(jīng)貿(mào)委等部門審批同意后，物美集團(tuán)與和康友聯(lián)公司簽訂虛假設(shè)備采購合同，開具虛假發(fā)票，獲得信息化項目貸款1.3 億元，后用于公司經(jīng)營。物流項目因客觀原因未能在原計劃地點實施，也未申請到貸款。2003 年11 月，物美集團(tuán)通過誠通公司取得物流項目和信息化項目的國債技改貼息資金共計3190 萬元，后用于歸還公司其他貸款。

該案原一、二審判決認(rèn)為張文中構(gòu)成詐騙罪的主要理由就是物美集團(tuán)作為民營企業(yè)不具有申報 2002 年國債技改貼息項目的資格，存在虛假不實申報。而再審認(rèn)定無罪的理由是物美集團(tuán)有資格申報 2002 年國債技改貼息項目，張文中等人在物美集團(tuán)申報項目過程中，雖然存在違規(guī)行為，但未實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相以騙取國債技改貼息資金的詐騙行為，并無非法占有國債技改貼息資金的主觀故意，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件?！霸谛谭ㄉ?，詐騙與欺詐是兩個不同的概念，詐騙的成立要求行為人客觀上虛構(gòu)或者隱瞞了作為取得財物之對價的關(guān)鍵事實，且主觀上具有非法占有的目的。不是行為客觀上帶有一定的欺騙性就是詐騙?！保?］

值得注意的是，張文中案件的再審判決認(rèn)可了作為民營企業(yè)的物美公司具有該項目申報的主體資格，而在實踐中，相關(guān)情形則更為復(fù)雜。如我們辦理的多起案件中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)前扶貧攻堅項目一般要求以農(nóng)業(yè)合作社為主體進(jìn)行申報，且需要農(nóng)業(yè)合作社具有一定數(shù)量的農(nóng)戶參與，以實現(xiàn)帶動共同脫貧致富的目的。實踐中，對零散農(nóng)戶的整合較為困難，有的民營企業(yè)或個人就組織成立農(nóng)業(yè)合作社，以小利說服農(nóng)戶簽字但并不實際參與經(jīng)營，或直接提供虛假的農(nóng)戶參與的簽字的方式進(jìn)行項目申報，獲得相關(guān)項目資金或補貼；有的完全不從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但虛假申報獲得補貼。結(jié)合實際我們認(rèn)為可區(qū)分三種情形分別對待。

1.不該享有而享有。企業(yè)或個體完全不從事該產(chǎn)業(yè)經(jīng)營開發(fā)，或者所從事的經(jīng)營開發(fā)項目不屬于享受國家補貼的范圍，而采用偽造材料的方法騙取國家相關(guān)補貼，涉嫌構(gòu)成詐騙罪。

2.可以享有但不達(dá)條件。企業(yè)或個體實際從事可享有國家補貼的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營開發(fā)項目，但因主體資質(zhì)、實力等達(dá)不到政策規(guī)定的享有補貼的條件，而弄虛作假申領(lǐng)國家補貼，但申領(lǐng)后全部或主要用于該項目經(jīng)營開發(fā)的，應(yīng)屬于補貼申報中的違規(guī)行為，不應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定性。對違規(guī)獲取的補貼，可由相關(guān)部門按規(guī)定收回、責(zé)令經(jīng)營者整改以符合補貼條件并進(jìn)行行政處罰。

3.具備條件但夸大申報。企業(yè)或個體實際具備享受國家補貼的條件，但弄虛作假夸大申報的范圍和數(shù)額，并獲得超出應(yīng)得的補貼，該情形要結(jié)合獲取超額補貼的比例數(shù)量、用途來具體判定，如盡管獲得超額補貼，但相較正常補貼比例不大且全部或主要用于該項目經(jīng)營開發(fā)的，不宜以犯罪論處。

二、行政因素介入對入罪的影響

任何事物都有其存在所依托的環(huán)境。在市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的過程中，處處都可見到作為“看得見的手”的政府調(diào)控、審批、管理、引導(dǎo)、扶持的存在，由于政策變化，利益驅(qū)動、部門銜接、地方保護(hù)等因素介入，對市場主體的經(jīng)營行為往往也會產(chǎn)生直接影響。司法辦案不能視而不見，對相關(guān)案件要注重從預(yù)見性、有責(zé)性等方面予以綜合考量。典型的如在開展生態(tài)環(huán)保檢察、公益訴訟等工作中，發(fā)現(xiàn)較為突出的問題是不少地方存在項目違規(guī)提前上馬、先建設(shè)后審批、先排放后治理、先用地后辦證、先砍伐后修復(fù)等情況，甚至有的項目一直處于無證違規(guī)建設(shè)運行狀態(tài)，因為政策變化等原因完善手續(xù)遙遙無期。如果僅就該企業(yè)未辦理手續(xù)違規(guī)占用農(nóng)地、砍伐林木的行為和數(shù)量看，這些企業(yè)和企業(yè)主不少都達(dá)到入罪的標(biāo)準(zhǔn)，但簡單入罪實有不妥，因為很多行為在當(dāng)時是經(jīng)過地方政府研究并認(rèn)可的，有的還在辦理手續(xù)過程中，有的則是因為涉及多頭管理而部門之間的要求不銜接甚至存在矛盾沖突使得企業(yè)難于把握，必須具體分析妥善處理，尤其是在主觀歸責(zé)方面要充分考慮當(dāng)時片面強調(diào)發(fā)展的背景和公權(quán)力介入（往往是明示或默認(rèn)的許可）的因素。

［案例二］ 田某與王某及當(dāng)?shù)卮逦瘯炗嗈D(zhuǎn)承包合同而獲得甲縣某鄉(xiāng)一責(zé)任山的經(jīng)營管理權(quán)，此前一直為王某承包。后田某到甲縣國土局辦理了《采礦許可證》，并正式成立采石場，類型為個人獨資企業(yè)。之后田某又辦理了《安全生產(chǎn)許可證》，開始進(jìn)行礦山開采一系列經(jīng)營活動直至案發(fā)。甲縣森林公安局以非法占用農(nóng)用地罪對田某經(jīng)營的采石場立案偵查。

本案涉及到的一個重要問題是相關(guān)法律規(guī)定沖突，根據(jù)我國《森林法》及其實施條例的規(guī)定，用地單位開采礦藏要占用、征用林地的，要向縣級以上林業(yè)主管部門提出用地申請，并按照標(biāo)準(zhǔn)預(yù)交森林植被恢復(fù)費，領(lǐng)取使用林地審核同意書后才能辦理建設(shè)用地手續(xù)。［4］但《土地管理法實施條例》對于辦理采礦許可證并沒有要求先行辦理建設(shè)用地許可的規(guī)定。“田某按照甲縣國土局的審批要求辦理了采礦許可證及其他相關(guān)的安全生產(chǎn)許可證、工商營業(yè)執(zhí)照等，同時在甲縣國土局繳納了因采礦破壞礦山地質(zhì)環(huán)境的恢復(fù)費用。因此，田某經(jīng)營采石場是否需要辦理“占用土地”的手續(xù)因為部門法的不同規(guī)定和甲縣國土局與甲縣林業(yè)局的執(zhí)法沖突導(dǎo)致其法律義務(wù)上的沖突而難以履行。”［5］該類案件通過行政手段處理更為適宜。

三、合理界定行賄罪中的“不正當(dāng)利益”

行賄罪最關(guān)鍵的問題是“為謀取不正當(dāng)利益”的界定。最高人民法院、最高人民檢察院2008 年發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當(dāng)利益’是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’”；2012 年發(fā)布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“行賄犯罪中的‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’”。以上規(guī)定較為原則，實踐中有擴(kuò)大化的傾向，如有實務(wù)者提出“只要是向司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員行賄的，都屬于‘謀取不正當(dāng)利益’；幾乎所有商業(yè)活動、人事任免活動中發(fā)生的利益都可以評價為‘不正當(dāng)利益’；只有那種依據(jù)正當(dāng)程序必然獲得的確定利益，才有可能成為‘正當(dāng)利益’”。［6］

我國一直以來是大行政權(quán)模式，行政權(quán)幾乎覆蓋社會經(jīng)濟(jì)方方面面，無論在項目建設(shè)、資格審批、資金撥付、監(jiān)督檢查等各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，即便是在行政合同或行政主體與民營企業(yè)的民事交易、合作中，其身份也往往是其實質(zhì)處于控制和主導(dǎo)的地位?；诟鞣N原因，實踐中權(quán)力濫用、怠于履職、變相刁難等情形并不鮮見。對此，我們認(rèn)為在認(rèn)定“不正當(dāng)利益”的問題上有幾點值得重視。

（一）“為謀不正當(dāng)利益”是主觀要件，但需要結(jié)合客觀證據(jù)判斷

根據(jù)法條和解釋，行賄罪的“為謀取不正當(dāng)利益”體現(xiàn)為行為人的主觀意圖，但案件辦理中要結(jié)合客觀事實進(jìn)行判斷，不能推測認(rèn)定。一是結(jié)合證據(jù)審查行賄人要求提供的幫助是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定或違背公平、公正原則。二是在實際已謀取到利益的情況下，結(jié)合該利益是否屬于不正當(dāng)利益來判定。從張文中案中單位行賄再審改判無罪的理由中已充分體現(xiàn)該要旨——在向李某公司支付 500 萬元上，認(rèn)定物美集團(tuán)與粵財公司最終股權(quán)交易價格，是在粵財公司掛牌轉(zhuǎn)讓未果的情況下經(jīng)多次談判確定，且高于物美集團(tuán)提出的受讓價格，物美集團(tuán)沒有獲取任何不正當(dāng)利益。［7］三是賄賂手段本身不是認(rèn)定“不正當(dāng)利益”的依據(jù)，否則立法對該類犯罪規(guī)定“不正當(dāng)利益”的要件沒有獨立存在的意義。

（二）不應(yīng)過于寬泛理解“謀取競爭優(yōu)勢”

對于是否謀取競爭優(yōu)勢，要結(jié)合具體經(jīng)濟(jì)行為予以認(rèn)定，當(dāng)前事件中存在較大分歧的是在建設(shè)工程領(lǐng)域，因受到經(jīng)濟(jì)下行、地方負(fù)債高等因素影響，不少地方政府或平臺公司發(fā)包的項目工程普遍存在結(jié)款難的問題，除正常的催要方式外，民營企業(yè)主往往為結(jié)款事宜托人尋求幫助，其中也出現(xiàn)以賄賂方式通關(guān)以順利結(jié)款情形。

［案例三］在任魯才行賄案中，任魯才通過時任聊城市政府副秘書長的胡某給東阿縣交通局打招呼，幫助李某討要修路款。任魯才送給胡某好處費現(xiàn)金6萬元。山東省冠縣人民法院于2017 年2 月作出判決，未認(rèn)定此事實構(gòu)成犯罪。后經(jīng)審判監(jiān)督程序指令再審判決構(gòu)成行賄罪，其理由之一是：“雖然催要修路款本身是合法的，任魯才也未獲得任何利益，但是任魯才找到時任聊城市政府副秘書長的胡某給相關(guān)人員打招呼，在同樣索要修路款的平等主體中謀取了競爭優(yōu)勢”。

對于該案，有司法實務(wù)者認(rèn)為，結(jié)算工程款雖然是合法行為，但不是一種確定的可得利益，進(jìn)而認(rèn)同討要工程款屬于謀取競爭優(yōu)勢。［8］我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體分析案件中討要工程款是否符合合同約定，如果符合，則不存在競爭優(yōu)勢的問題，因為依照合同履行確定義務(wù)乃市場經(jīng)濟(jì)之應(yīng)有規(guī)則，何來競爭之說。如果此時不存在第三方也同樣有主張債務(wù)履行的情況，更談不上競爭一說。在張文中案件中，同樣體現(xiàn)對謀取競爭優(yōu)勢需具體判斷的精神。再審判決對在給趙某的 30 萬元好處費上，認(rèn)定物美集團(tuán)與國旅總社經(jīng)多次談判后就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成一致，其間沒有第三方參與股權(quán)收購，不存在排斥其他買家、取得競爭優(yōu)勢的情形，雙方的交易沒有違背公平原則。［9］值得重視的是，2018 年11 月最高人民檢察院出臺的《充分發(fā)揮檢察職能為民營企業(yè)發(fā)展提供司法保障——檢察機(jī)關(guān)辦理涉民營企業(yè)案件有關(guān)法律政策問題解答》（以下簡稱《檢察機(jī)關(guān)涉企解答》）雖未直接指出對本問題的意見，但也明確企業(yè)為開展正常經(jīng)營活動而給付“回扣”“好處費”的行為涉嫌行賄犯罪的，具有因國家工作人員不作為而不得已行賄等情形的，要依法從寬處理，并強調(diào)因被勒索給予國家工作人員財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不能認(rèn)定為行賄犯罪。

（三）不能僅因為存在掛靠行為即認(rèn)定利益不正當(dāng)

自改革開放始，在建設(shè)工程等領(lǐng)域“掛靠”現(xiàn)象就一直存在。盡管我國《建筑法》明確禁止掛靠行為，該法第26 條第2 款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。但實踐中并沒有得到很好執(zhí)行。不得不正視的是，在資質(zhì)審核較嚴(yán)、社會建設(shè)需求大、相關(guān)有資質(zhì)企業(yè)有資質(zhì)但無力廣泛開拓市場的情況下，掛靠方式的靈活性的確在一定程度上迎合了經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需求，也使得其至今仍是存在或變相存在于建設(shè)開發(fā)領(lǐng)域的一種常態(tài)。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，并明確借用人的訴訟地位和法律責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定以“掛靠”有關(guān)公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)》征求意見的復(fù)函中，也明確“掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”，實際上對掛靠行為予以客觀確認(rèn)。［10］實踐中，曾有行賄案件僅因為民營企業(yè)或個體系掛靠正常中標(biāo)并從事項目建設(shè)，后僅以其系掛靠違反相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而認(rèn)定其取得并實施項目建設(shè)行為本身就是不正當(dāng)利益。這種認(rèn)定是不正確的，實質(zhì)上反映司法與現(xiàn)實的脫節(jié)。

四、對于口袋和兜底罪名的限縮認(rèn)定

司法實踐中對于非法經(jīng)營罪的適用曾出現(xiàn)泛化隨意的情況，2013 年最高人民法院下發(fā)《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的通知》，嚴(yán)格限定非法經(jīng)營罪中“國家規(guī)定”的范圍，并要求各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件“對被告人的行為是否屬于《刑法》第 225 條第（ 四）項規(guī)定的‘其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。這一規(guī)定在很大程度上嚴(yán)格了非法經(jīng)營罪的法律適用，遏制了非法經(jīng)營罪口袋化的趨勢。2016 年王力軍收購玉米案再審判決無罪，更是從實質(zhì)危害性的角度對非法經(jīng)營罪的認(rèn)定予以明確。最高人民法院再審裁定指出:“在司法實踐中適用該項規(guī)定應(yīng)當(dāng)特別慎重，相關(guān)行為需有法律、司法解釋的明確規(guī)定，且要具備與前三項規(guī)定行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P必要性，嚴(yán)格避免將一般的行政違法行為當(dāng)作刑事犯罪來處理”。［11］對此，陳光中認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)屬性要求刑法對經(jīng)濟(jì)自由保持謙抑性的價值取向。國家對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整，對于介入方式、程度應(yīng)慎重，以懲罰必要性為原則，盡量限制和減少刑罰權(quán)的適用。［12］在非法經(jīng)營罪去口袋化的同時，另兩個罪名卻在一段時間以來有成為兜底罪名的趨勢，即騙取貸款罪成為認(rèn)定貸款詐騙罪不能的兜底、非法吸收公眾存款罪成為認(rèn)定集資詐騙罪不能的兜底。

（一）防止騙取貸款罪簡單唯結(jié)果和數(shù)量論

貸款詐騙罪作為金融詐騙類犯罪，和其他一般詐騙犯罪相同，都要求具有非法占有目的，而騙取貸款罪，則沒有此要件要求。從刑法的罪狀表述“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為”來看，構(gòu)成該罪關(guān)鍵有兩點：一是用欺騙行為取得貸款；二是給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或有其他情節(jié)嚴(yán)重。而根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定，以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，數(shù)額在100 萬元以上的，或者造成直接經(jīng)濟(jì)損失20 萬元以上的，應(yīng)予立案追究刑事責(zé)任。從規(guī)定上看，一方面有唯數(shù)量論傾向，即便沒有損失，只要騙取100 萬元以上貸款即構(gòu)成犯罪；另一方面有唯結(jié)果論傾向，只有騙取金額或損失達(dá)成規(guī)定數(shù)量即構(gòu)成犯罪。這對司法實踐有重要的導(dǎo)向作用，而司法機(jī)關(guān)往往也簡單化理解并適用，造成騙取貸款罪明顯增多。應(yīng)當(dāng)看到，在銀行授信貸款條件普遍較高的情況下，企業(yè)通過對申貸資料如財務(wù)狀況進(jìn)行造假以達(dá)到銀行貸款標(biāo)準(zhǔn)，一旦出現(xiàn)貸款還不上就可能涉嫌貸款詐騙，同時根據(jù)追訴標(biāo)準(zhǔn)，即使貸款還上了，也可能被追究刑事責(zé)任。對此應(yīng)當(dāng)予以適度糾正，司法辦案中要從社會危害性和追訴必要性的角度充分考量。正如有學(xué)者指出：“單純的欺騙行為，其目的可能只是為了獲取貸款，并不必然威脅到貸款安全，在沒有威脅貸款安全的情況下，對刑法所需要保護(hù)的法益沒有形成實質(zhì)性的危險，僅僅是一種違反貸款準(zhǔn)則的一般違規(guī)行為，不應(yīng)將此種行為加以犯罪化?！保?3］

（二）嚴(yán)格把握正當(dāng)融資行為與非法吸收公眾存款罪的界限

從浙江吳英集資詐騙案引發(fā)巨大爭議和廣泛討論后，司法實踐中對于集資詐騙罪的認(rèn)定較為慎重，且焦點往往集中在非法占有目的的認(rèn)定上。值得關(guān)注的是，這些年來，非法吸收公眾存款罪越來越多的進(jìn)入大眾視線。從傳統(tǒng)的通過線下宣傳吸收方式到頻繁出現(xiàn)“暴雷”的P2P 網(wǎng)上金融模式，此類案件層出不窮。我國《刑法》第 176 條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，將非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為予以犯罪化處理。這主要是基于對傳統(tǒng)金融監(jiān)管體制的維護(hù)。僅從其罪名和罪狀表述中“存款”的表述，實際上體現(xiàn)了當(dāng)時是基于“銀行”這一單一金融壟斷主體而創(chuàng)設(shè)。有學(xué)者因此也對該罪正當(dāng)性提出質(zhì)疑：“我國刑法典這一規(guī)定只是基于未能遵循現(xiàn)代金融市場的基本規(guī)律，缺乏對合乎現(xiàn)代金融市場運作規(guī)律的金融交易本位的應(yīng)有尊重，其制度正當(dāng)性存在疑問”。［14］對此，我們認(rèn)為對非法吸收公眾存款的行為予以打擊是必要的，在金融秩序和安全直接關(guān)乎國家和廣大投資者利益的情況下，僅有民事和行政手段欠缺力度，我們應(yīng)當(dāng)看到當(dāng)前企業(yè)融資的供需矛盾與金融狀況的發(fā)展變化，準(zhǔn)確區(qū)分非法吸收公眾存款犯罪與經(jīng)營活動中的正當(dāng)融資行為。

最高人民法院于2010 年出臺《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014 年出臺《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，2018年出臺《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》），明確了非法吸收公眾存款的四個特征、入罪標(biāo)準(zhǔn)，也強調(diào)了對主觀故意的認(rèn)定和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的適用，為司法實踐提供了具體指引。結(jié)合實踐，我們認(rèn)為要把握好以下三點：一是準(zhǔn)確把握“非法性”認(rèn)定。按照《若干意見》規(guī)定，“以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定”。但要注意對當(dāng)前業(yè)態(tài)創(chuàng)新的必要包容與觀察，如對于當(dāng)前不少民營企業(yè)采取的互聯(lián)網(wǎng)眾籌模式。二是合理把握“利誘性”特點。“非法吸收公眾存款罪規(guī)制的焦點顯然不應(yīng)是承諾還本付息或者給予回報的行為，而應(yīng)是給予投資人不合常理的、違背企業(yè)運營規(guī)律的利潤之行為，因為如此的返利誘惑會將投資人置于非常危險的境地”。［15］盡管司法解釋關(guān)于“利誘性”特征并未規(guī)定不合常理利息或利潤，但在實踐中，這往往是體現(xiàn)主體非法吸存主觀意圖，是否確系經(jīng)營所需的重要方面。對于所吸資金確系自身合理經(jīng)營所需的，可不入罪。對此，最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)涉企解答》也明確指出：“對于民營企業(yè)非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”。

注釋：

［1］ 陳興良：《走向哲學(xué)的刑法》，法律出版社1999年版，第468 頁。

［2］劉忠：《讀解雙規(guī)》，《中外法學(xué)》2016 年第1 期。

［3］袁彬：《民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的司法出罪路徑及其擴(kuò)張》，《法律適用》2018 年第12 期。

［4］參見李濤：《合法經(jīng)營的采石場未辦理征占用林地審批手續(xù)是否當(dāng)然構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪》，《法制博覽》2016 年11 月（上）。

［5］同前注［4］。

［6］ 苗有水：《解讀刑法上的“謀取不正當(dāng)利益”》，《人民法院報》2018 年4 月11 日。

［7］參見張文中案件再審判決書。

［8］同前注［6］。

［9］同前注［7］。

［10］“確認(rèn)”是中性詞，并無肯定和認(rèn)可的意義，只是承認(rèn)該形式的客觀存在并在法律關(guān)系中予以實事求是的對待。

［11］參見王力軍非法經(jīng)營案再審裁定書。

［12］劉子陽：《“玉米收購案”個案監(jiān)督明確兜底款項適用條件》，中國新聞網(wǎng)www.chinanews.com/sh/2017/02-18/8153084.shtml，最后訪問日期:2019 年7 月13 日。

［13］孫國祥：《騙取貸款罪司法認(rèn)定的誤識與匡正》，《法商研究》2016 年第5 期。

［14］姜濤：《聯(lián)網(wǎng)金融所涉及犯罪的刑事政策分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014 年第5 期。

［15］陰建峰、劉雪丹：《民營企業(yè)平等刑法保護(hù)的多維透視》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018 年第1 期。