(清華大學(xué)法學(xué)院， 北京 100084)

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱：《合同法》)第101條至第104條規(guī)定了提存制度，過于簡要，存在法律漏洞，適用時確有困難?！吨腥A人民共和國民法典·合同編(草案)(二次審議稿)》(以下簡稱：《合同編(草案)(二次審議稿)》)第360條至第364條對此有所改進，但仍有提升的空間。筆者于本文中擬結(jié)合這兩個法律文本以及司法部出臺的《提存公證規(guī)則》，討論提存制度完善的問題，就教于大家。

一、提存的法律性質(zhì)之辨

關(guān)于提存的法律性質(zhì)或法律理論構(gòu)成，意見極為分歧。雖然清償提存無疑是清償?shù)拇弥贫?，但是提存部門大多系公共機構(gòu)，由此便產(chǎn)生了提存是公法關(guān)系還是私法關(guān)系的問題。另外，清償提存何以與清償一樣成為債務(wù)消滅的原因，債權(quán)人因提存而處于何種地位，以及在允許取回已經(jīng)提存的提存物場合，提存的效力是否處于不確定狀態(tài)、取回是否為解除條件、取回權(quán)的消滅是否為停止條件，等等，產(chǎn)生各種各樣的疑問。在德國，提存成立的要件、提存的法律效力由《德國民法典》調(diào)整，如何提存則由德國《提存法》規(guī)制。根據(jù)德國《提存法》，提存被設(shè)定為公法關(guān)系。有管轄權(quán)者為初級法院和(在金錢情形為)司法金庫(德國《提存法》第1條)。(1)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第200頁。日本民法通說認(rèn)為，清償提存為第三人(債權(quán)人)的寄托(中國法稱之為保管)制度。清償提存并非單純的預(yù)約清償提供代用制度，而是清償本身的代用制度，但在形式上則與為第三人的寄托形式相同。所謂為第三人的寄托只是形式而已，清償提存的實質(zhì)應(yīng)該是清償。只是在債權(quán)人、擔(dān)保義務(wù)人、債務(wù)人中，以哪一方的利益為保護重點，以及提存物受取權(quán)的性質(zhì)、效力的構(gòu)成原因等問題上意見不一。(2)參見 [日]於保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，莊勝榮校訂，五南圖書出版有限公司1998年版(臺北)，第382頁。

我國臺灣地區(qū)的通說主張，提存系私法上的寄托合同，并具有第三人利益合同的性質(zhì)。(3)參見洪文瀾：《民法債編通則釋義》，上海法學(xué)編譯社1948年版，第411頁；胡長清：《中國民法債篇總論》(下冊)，商務(wù)印書館1947年版，第564頁；戴修瓚：《民法債編總論(下冊)》，三民書局1978年版(臺北)，第500頁；王伯琦：《民法債編總論》，正中書局1962年版，第287頁；史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館股份有限公司1978年版(臺北)，第792頁；鄭玉波《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第501頁。換句話說，提存為清償人以給付物交付提存部門，經(jīng)提存部門允為保管而成立的寄托合同。還有，因清償人為提存后，債權(quán)人即可直接向提存部門請求給付，所以，提存有為第三人利益的寄托合同的性質(zhì)。(4)參見孫森焱：《民法債編總論》(下冊)，法律出版社2006年版，第888頁。然而，與此不同的是，提存制度原非僅為債務(wù)人消滅債務(wù)為目的而設(shè)，尚有擔(dān)保提存以及“政府機關(guān)”為發(fā)放征收土地的補償款等辦理的提存類型，可見提存制度具有各種不同的機能。因此，探究提存部門與提存人之間的關(guān)系，不宜局限于由債務(wù)人所為清償提存的類型和性質(zhì)。如果從提存制度的整體觀察，毋寧認(rèn)為提存實質(zhì)上具有公法上的關(guān)系，因為提存所受領(lǐng)提存物系基于公法上的義務(wù)，如果未向提存部門合法辦理手續(xù)，就不發(fā)生應(yīng)有的提存效果。雖然債權(quán)人因清償人的提存可以隨時受取提存物，但申請領(lǐng)取的程序確是公法設(shè)置的，不得認(rèn)為債權(quán)人有請求發(fā)還提存物的私法上的請求權(quán)，即不得以之為訴訟標(biāo)的，對于提存所提起民事訴訟。(5)參見上注，孫森焱書，第888～889頁。

在我國法上，既有為消滅債務(wù)為目的而設(shè)置的提存(《合同法》第101條至104條)，也有擔(dān)保提存(我國《物權(quán)法》第191條第1款前段，我國《擔(dān)保法》第49條第3款)。關(guān)于前者，有學(xué)說認(rèn)為，提存涉及三方當(dāng)事人，即提存人(債務(wù)人)、提存部門和債權(quán)人，因而發(fā)生提存人與提存部門、提存部門與債權(quán)人、提存人與債權(quán)人的三方法律關(guān)系。提存人與債權(quán)人之間的關(guān)系為私法上的法律關(guān)系，且提存的目的也在于消滅既存于債務(wù)人與債權(quán)人之間的債的關(guān)系，因而提存具有私法關(guān)系的因素。然而，提存部門為國家所設(shè)機關(guān)，接受提存標(biāo)的物并為保管以及將提存物發(fā)還債權(quán)人，系公法上的義務(wù)，而且債權(quán)人與提存人之間的法律關(guān)系，系以提存部門的行為為中介，始生消滅效果，故提存又具有公法上的法律關(guān)系的因素。這兩種法律關(guān)系在提存中因當(dāng)事人之間的不同關(guān)系而分別存在，提存人與債權(quán)人的關(guān)系為私法關(guān)系，他們與提存部門的關(guān)系為公法關(guān)系。(6)參見王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第208～209頁。此處所謂私法上的法律關(guān)系，再具體些說，就是私法上的保管合同，并具有第三人利益合同的性質(zhì)。提存人相當(dāng)于寄存人，提存部門為保管人，債權(quán)人為享受該合同上利益的第三人。不過，提存畢竟由三方關(guān)系緊密結(jié)合而成，因公法關(guān)系的存在使得私法關(guān)系有所變形，此處所謂保管合同項下的權(quán)利義務(wù)有別于典型的保管合同關(guān)系，如提存一經(jīng)完成，提存人便退出法律關(guān)系，合同義務(wù)消失。由此決定，提存制度中的私法規(guī)則為特別法，合同法保管合同規(guī)則和第三人利益合同規(guī)則系一般法，提存關(guān)系中的私法關(guān)系首先適用提存規(guī)則，提存制度就保管關(guān)系和第三人利益關(guān)系尚未規(guī)定的才適用關(guān)于保管合同(如《合同法》第365條以下)、第三人利益合同(如《合同法》第64條)的法律規(guī)定。

二、關(guān)于提存原因的含義澄清與類型完善

關(guān)于提存的原因，我國《合同法》規(guī)定有債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)、債權(quán)人下落不明、債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人三大類，外加“其他情形”這個“兜底性原因”(第101條)。《合同編(草案)(二次審議稿)》基本如此，只是第三項原因多出“債權(quán)人死亡未確定……遺產(chǎn)管理人”這個因素(第360條第1款)。其中第一項原因“債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)”需要三項構(gòu)成要件，一是債務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)以債權(quán)人的受領(lǐng)或其他協(xié)助為必要，二是債務(wù)人依債務(wù)本旨提供了履行，三是債權(quán)人受領(lǐng)拒絕或受領(lǐng)不能。

(一)債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)的構(gòu)成與意義

1.債務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)以債權(quán)人的受領(lǐng)或其他協(xié)助為必要

債務(wù)的履行，因作為債務(wù)內(nèi)容的給付的性質(zhì)不同，有時可以毋須債權(quán)人的協(xié)助配合，僅債務(wù)人單方即可以完成，例如，不作為債務(wù)。此類債務(wù)的履行基本上不發(fā)生債權(quán)人遲延，因而提存制度大多派不上用場。不過，這種情形占比不大，更多的情形則是需要債權(quán)人的積極配合，債務(wù)人才能夠完成債務(wù)的履行。例如，某居室裝潢合同約定，債權(quán)人(被裝潢居室的主人)提供裝潢材料，債務(wù)人(承攬人)的義務(wù)是實施裝潢作業(yè)。如此，在居室裝潢作業(yè)期間，債權(quán)人應(yīng)容許債務(wù)人進入其居室。又如，在診療合同的場合，患者應(yīng)配合醫(yī)生的醫(yī)療檢查并按醫(yī)生的指示行為。再如，依買賣或承攬合同，債務(wù)人交付標(biāo)的物或完成作業(yè)時，買受人或定作人應(yīng)予受領(lǐng)。在債務(wù)的履行需要債權(quán)人協(xié)助或配合而債權(quán)人不予協(xié)助或配合時，債務(wù)人的履行就未能終結(jié)，因此如果債務(wù)人仍受債務(wù)約束、承擔(dān)由遲延履行產(chǎn)生的責(zé)任以及損失，則顯然是不公正的。(7)參見前注②，於保不二雄書，第111頁。于此場合，應(yīng)為債務(wù)人提供某種債務(wù)解放的途徑，使得債務(wù)人免去遲延履行所發(fā)生的負(fù)擔(dān)或不利益，于是提存制度應(yīng)運而生。提存構(gòu)成的要件之一便是債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)。

2.債務(wù)人依債務(wù)本旨提供履行

債務(wù)人依債務(wù)本旨提供履行，這既可以表現(xiàn)為債務(wù)人現(xiàn)實地提出了給付，在個別情況下也可以表現(xiàn)為以言詞提出給付。如果債務(wù)人未提出給付，則不構(gòu)成提存原因。

有的理論認(rèn)為，提出給付含有標(biāo)的物被實際提出的意思，也包括以言詞方式提出給付的類型。所謂以言詞提出給付，應(yīng)當(dāng)伴有經(jīng)證明的實現(xiàn)給付的現(xiàn)實能力，較為適當(dāng)。不然，債務(wù)人本無履行能力也不擬實際履行，卻“裝模作樣”地告知債權(quán)人將于某日實際履行，以達阻卻遲延履行之目的。這是背離誠信原則的。為了不讓背信的債務(wù)人逃脫遲延履行的責(zé)任，有必要嚴(yán)格言詞提出給付的構(gòu)成要件。在這方面，美國《合同法重述》(第2版)的評注解釋是，當(dāng)事人無須實際提出其應(yīng)當(dāng)交付的東西，只要“以言詞方式提出給付……并且伴有經(jīng)證明的實現(xiàn)給付的現(xiàn)實能力”，那就足夠了(第238條的評注第b條)。(8)[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第557頁。當(dāng)事人可以用什么樣的言詞來提出，要取決于具體情況。對此，美國《統(tǒng)一商法典》第2-503條的評注第1條的解釋是，在此背景下，“‘適當(dāng)?shù)奶岢觥?due tender)……指的是言詞提出(offer)，加上提出實現(xiàn)其所負(fù)擔(dān)的全部條件的現(xiàn)實能力”。(9)同上注，E·艾倫·范斯沃思書，第557頁。美國《統(tǒng)一商法典》第2-503條第1款規(guī)定要求出賣人“將符合合同要求的貨物置于可供買受人處置的狀態(tài)，并且以合理和必要的方式通知買受人以使其可以受領(lǐng)貨物”，但買受人可能享有在付款之前進行檢驗的權(quán)利。(10)同前注⑧，E·艾倫·范斯沃思書，第557頁。

提出給付的后果雖然從給付提出之時起免除因不履行的一切責(zé)任(《日本民法典》第492條)，但這不外乎是針對債權(quán)人可主張的遲延責(zé)任(《日本民法典》第413條)。與此不同的意見是，由于給付提出，從提出之時起，因不履行而產(chǎn)生的損害賠償、遲延利息或違約金的請求或強制履行等，均告失效，(11)參見1904、12、25大民判(民錄11輯1842頁)。轉(zhuǎn)引自前注②，於保不二雄書，第362頁。并且也不實行擔(dān)保權(quán)。進行給付提出后債權(quán)人如不受領(lǐng)，從給付提出之時起債權(quán)人負(fù)遲延責(zé)任，因此減輕債務(wù)人的注意義務(wù)，所增加的費用也由債權(quán)人負(fù)擔(dān)，風(fēng)險亦轉(zhuǎn)歸債權(quán)人。

另外，債務(wù)人雖然可以進行提存，但提存并非一定要以給付提出為前提。雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方已經(jīng)進行提供時，另一方不得提出同時履行的抗辯。(12)同前注②，於保不二雄書，第362～363頁。

3.債權(quán)人無理由地拒絕受領(lǐng)

所謂債權(quán)人無理由地拒絕受領(lǐng)，顧名思義，就是債權(quán)人有義務(wù)也有能力受領(lǐng)債務(wù)人已經(jīng)提供的給付，卻有意識地予以拒絕。單就這一點來說，該項構(gòu)成要件暗含著可歸責(zé)于債權(quán)人。不過，若從提存制度設(shè)置的初衷以及債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益衡平角度著眼，則債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)作為提存的原因之一，實無必要以可歸責(zé)于債權(quán)人為要件。

債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)，使債務(wù)人無法履行，為保護其合法權(quán)益，盡早擺脫不合理的拘束，《合同法》允許債務(wù)人提存(第101條第1款第1項)。因此，筆者不贊同某些日本民法學(xué)者關(guān)于“提存原因與受領(lǐng)遲延沒有任何關(guān)系”、“沒有必要將提存作為受領(lǐng)遲延的后果”的看法，《合同編(草案)(二次審議稿)》沿用《合同法》第101條第1款第1項的規(guī)定(第360條第1款第1項)，是適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)予堅持。

(二)債權(quán)人下落不明的含義澄清與類型劃分

《合同法》第101條第1款第1項規(guī)定的第二種提存原因是債權(quán)人下落不明，《合同編(草案)(二次審議稿)》予以沿用(第360條第1款第2項)。這有其道理，有必要堅持，因為債權(quán)人下落不明使債務(wù)人無法履行，即使履行也達不到合同目的，故允許債務(wù)人提存，以保護其合法權(quán)益。當(dāng)然，對此項提存原因，仍有工作要做：一是需要澄清其含義；二是明確其類型；三是通過比較法的分析找準(zhǔn)完善的方向。本文第二部分結(jié)尾處論述。

債權(quán)人下落不明包括債權(quán)人不清、地址不詳，債權(quán)人失蹤又無代管人等情況。其情形之一是，債權(quán)人下落不明可歸責(zé)于債權(quán)人，如債權(quán)人故意藏匿，使得債務(wù)人乃至眾多之人均不知曉債權(quán)人之所在(類型Ⅰ)。其情形之二是債權(quán)人下落不明不可歸責(zé)于債權(quán)人，如債權(quán)人于家中熟睡之際被他人綁架(類型Ⅱ)。這是以有無可歸責(zé)于債權(quán)人的事由為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類，其中的類型Ⅰ屬于債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)。

如果把債權(quán)人下落不明與債務(wù)清償聯(lián)系起來觀察，債權(quán)人下落不明可分為如下兩種類型：一是債權(quán)人下落不明致使債務(wù)人暫時無法履行，按照債務(wù)不履行類型歸類可叫作債權(quán)人下落不明致使債權(quán)人暫時不能受領(lǐng)(類型Ⅲ)；二是債權(quán)人下落不明致使債務(wù)人終局性地?zé)o法履行，按照債務(wù)不履行類型歸類可叫作債權(quán)人下落不明致使債權(quán)人終局性地不能受領(lǐng)(類型Ⅳ)。類型Ⅲ是否為提存原因，必須結(jié)合履行期才能確定。如果此種暫時不能受領(lǐng)的狀態(tài)持續(xù)至履行期屆滿，就構(gòu)成提存原因；如果尚未持續(xù)至履行期屆滿，因為于此階段債務(wù)人不為清償并不構(gòu)成違約，那么，它就不構(gòu)成提存原因。類型Ⅳ屬于德國、日本、民法上的所謂受領(lǐng)不能，至于其可歸責(zé)于債權(quán)人與否，在所不問。

如果以債務(wù)人是否知曉債權(quán)人的音訊為標(biāo)準(zhǔn)，則有如下分類：債權(quán)人下落不明分為債權(quán)人音訊皆無，債務(wù)人不能履行(類型Ⅴ)；債務(wù)人雖知債權(quán)人的一些音訊但難為給付，如債務(wù)人知曉債權(quán)人生活在與中國無外交關(guān)系的區(qū)域或無司法協(xié)助的區(qū)域，難以向債權(quán)人實際清償(類型Ⅵ)。類型Ⅵ只可作為提存的原因，但不可作為宣告失蹤、宣告死亡的原因。因為宣告失蹤導(dǎo)致被宣告失蹤者的財產(chǎn)要由他人代管(我國《民法通則》第20條，我國《民法總則》第42條)，被宣告死亡者的婚姻關(guān)系消滅、財產(chǎn)由他人繼承(我國《民法通則》第23條，我國《民法總則》第51條前段，我國《繼承法》第2條等)，這些均利害攸關(guān)，非同小可，故必須嚴(yán)格其要件。至于提存，對債權(quán)人無實質(zhì)傷害，重在解脫債務(wù)人的法鎖拘束，故其構(gòu)成要件可適當(dāng)放寬。

(三)債權(quán)人死亡未確定繼承人、遺產(chǎn)管理人或者喪失行為能力未確定監(jiān)護人

《合同法》第101條第1款第3項規(guī)定的第三項提存原因為“債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人”，《合同編(草案)(二次審議稿)》對此有所完善，改用“債權(quán)人死亡未確定繼承人、遺產(chǎn)管理人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人”的表述。顯然，“債權(quán)人死亡未確定……遺產(chǎn)管理人”的確使得債務(wù)人履行其債務(wù)時失去給付受領(lǐng)人，形成受領(lǐng)不能的狀態(tài)，故《合同編(草案)(二次審議稿)》增補“債權(quán)人死亡未確定……遺產(chǎn)管理人”，確有道理，應(yīng)予肯定。在債權(quán)人死亡或喪失行為能力，又未確定繼承人或監(jiān)護人的情況下，債務(wù)人失去給付受領(lǐng)人，或者即使履行也達不到合同目的，法律有必要設(shè)置相應(yīng)的制度，以便債務(wù)人可從這一困境中解脫出來，于是提存制度應(yīng)運而生(《合同法》第101條第1款第3項)。

(四)法律規(guī)定的其他情形

我國《擔(dān)保法》第49條第3款規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。我國《物權(quán)法》第191條第1款前段承繼了該種規(guī)定?！短岽婀C規(guī)則》第5條第2項規(guī)定，債權(quán)人不在債務(wù)履行地又不能到履行地受領(lǐng)，債務(wù)人可以申請?zhí)岽妗?/p>

當(dāng)然，這是為實現(xiàn)擔(dān)保目的所為的提存，即擔(dān)保提存，與清償提存即直接為清償債務(wù)而實施的提存不同。

(五)比較法上的分析與結(jié)論

《德國民法典》規(guī)定的提存原因有三類：債權(quán)人遲延(第293條以下、第372條前段)；債權(quán)人自身的不安定性使得債務(wù)人不能履行或不能有把握地履行其債務(wù)；債務(wù)人非因過失而無法確知誰是債權(quán)人致使不能履行或不能有把握地履行其債務(wù)(第372條后段)。其中的債權(quán)人遲延包括債權(quán)人拒絕受領(lǐng)和受領(lǐng)不能。其中的債權(quán)人自身的不安定性，包括債權(quán)人的居所不明、債權(quán)人下落不明、債權(quán)人系無行為能力人或限制行為能力人又無法定代理人。其中的債務(wù)人非因過失而無法確知誰是債權(quán)人包括債權(quán)多次讓與、債權(quán)人死亡后誰為繼承人存有爭議或繼承順序不確定等，使得債務(wù)人不能履行或不能有把握地履行其債務(wù)。(13)參見 [德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論(第7版)》，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第152頁；前注①，迪特爾·梅迪庫斯書，第202頁?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定的提存原因有兩大類，即債權(quán)人遲延(第494條前段)和清償人無過失但不能確知債權(quán)人(第494條后段)。對于清償人無過失但不能確知債權(quán)人，日本判例承認(rèn)的例證包括：對于有繼承或債權(quán)讓與、(14)參見1925、4、30大民判(民集4卷209頁，關(guān)于禁止讓與特約而債權(quán)人善意、惡意不明的扣押、轉(zhuǎn)付命令)。轉(zhuǎn)引自前注②，於保不二雄書，第384頁。是否有效等等有法律上或事實上的疑問，或有多位自稱是債權(quán)人的人，(15)對于以妻子名義的銀行存款，于離婚后，夫婦一方持有印鑒，另一方持有證書，皆主張自己為存款人的問題，目前仍有不同意見(1965、5、27民事甲1069號民事局長答復(fù))。轉(zhuǎn)引自前注②，於保不二雄書，第384頁。等等。判例解釋上有禁止讓與無特約的債權(quán)在受轉(zhuǎn)付命令時也符合此項原因。(16)1925、4、30大民判(民集4卷209頁)。轉(zhuǎn)引自前注②，於保不二雄書，第384頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)說上認(rèn)為債務(wù)人不能確知孰為債權(quán)人而難為給付包括如下類型。(1)因債權(quán)人死亡而開始繼承時，繼承人之有無不明的，依遺產(chǎn)管理人選定以前，債務(wù)人難為給付。(2)依當(dāng)事人的特約，不得讓與的債權(quán)經(jīng)讓與第三人的，該第三人是否為善意于債務(wù)人不能確知以前，即屬難為給付。(3)債權(quán)的受讓人將債權(quán)讓與通知債務(wù)人的，若事實上債權(quán)并未讓與，債權(quán)人仍得對債務(wù)人行使債權(quán)。因此，債務(wù)人對于受讓人的通知是否真實，如有疑義，自可提存其給付。(4)債務(wù)人因善意對債權(quán)的準(zhǔn)占有人為清償?shù)?，固可發(fā)生清償?shù)男ЯΓ羯杂幸捎?，?dāng)可提存其給付，以消滅其債務(wù)。(17)參見前注④，孫森焱書，第890頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》(下)，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第463～464頁。

德國、日本民法上的債權(quán)人遲延，包含兩種類型，一是拒絕受領(lǐng)，二是受領(lǐng)不能。所謂拒絕受領(lǐng)，相當(dāng)于中國法上的“債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)”。所謂受領(lǐng)不能，是指債權(quán)人不能為給付完成所必需的協(xié)助的事實，包括受領(lǐng)行為不能以及受領(lǐng)行為以外的協(xié)助行為不能，系屬債權(quán)人不為受領(lǐng)或協(xié)助的消極狀態(tài)，是否基于債權(quán)人的意思，在所不問。例如，債權(quán)人于給付提出時不在家或出外旅行或者患病以及無行為能力人因欠缺法定代理人不能受領(lǐng)，縱令債權(quán)人于其他時刻或在其他條件下得受領(lǐng)該給付，仍不失為受領(lǐng)不能。單就客觀情形而言，此處受領(lǐng)不能相當(dāng)于中國法上的“債權(quán)人下落不明”和“債權(quán)人死亡未確定繼承人、遺產(chǎn)管理人或者喪失行為能力未確定監(jiān)護人”以及其他有關(guān)情形。然而，若主觀狀態(tài)予以納入，則不宜籠而統(tǒng)之地說“債權(quán)人下落不明”、“是否基于債權(quán)人的意思，在所不問”。

債權(quán)人遲延是否需要可歸責(zé)于債權(quán)人為要件，如只有在債權(quán)人故意或過失地拒絕受領(lǐng)時構(gòu)成作為提存要件的拒絕受領(lǐng)？日本學(xué)說認(rèn)為，債權(quán)人遲延(債權(quán)人拒絕受領(lǐng)或受領(lǐng)不能)是基于誠信原則的法定責(zé)任，因此無須有債權(quán)人的過失、故意或其他可歸責(zé)于債權(quán)人的事由。因可歸責(zé)于債權(quán)人的事由導(dǎo)致給付不能時，其風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)(《日本民法典》第536條第2項)。(18)參見前注②，於保不二雄書，第114頁?！逗贤ā返谋硎鍪莻鶛?quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)，這是否意味著它以可歸責(zé)于債權(quán)人為必要？在筆者看來，法律設(shè)置提存制度的目的，并不在于懲戒債權(quán)人，而重在把愿意清償債務(wù)卻非因自己原因而無法給付的債務(wù)人于履行期屆滿時(或?qū)脻M后)解脫出來，使其免于承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任和標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險。從制度實施的結(jié)果方面觀察，提存，只不過使債權(quán)人受領(lǐng)給付的場所有所改變，增加了履行輔助人，似無不利于債權(quán)人之處；在不損害債權(quán)人權(quán)益的前提下，提存使得債務(wù)人適時地卸掉債務(wù)，免去標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險，輕裝上陣從事新交易。這就決定了提存原因無必要以可歸責(zé)于債權(quán)人為條件。

有必要指出，如果債務(wù)人履行不能導(dǎo)致債權(quán)人受領(lǐng)不能，則不應(yīng)作為受領(lǐng)不能，債務(wù)人不得以債權(quán)人受領(lǐng)不能為由予以提存。如何區(qū)分債務(wù)人履行不能與債權(quán)人受領(lǐng)不能？德國民法的多數(shù)說為“領(lǐng)域?qū)W說”(Sph rentheorie)，將區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)確定為，履行障礙的原因或結(jié)果系在債務(wù)人和債權(quán)人哪一方的企業(yè)范圍或影響范圍內(nèi)(Betriebs-od. Eintflussreich)產(chǎn)生，若在債務(wù)人一方時即為履行不能，在債權(quán)人一方時則為受領(lǐng)不能。(19)[日]八木：《受領(lǐng)不能與給付不能》，載《勞動契約的研究》，第173頁以下。轉(zhuǎn)引自前注②，於保不二雄書，第113頁。例如，因債務(wù)人生病、交通堵塞而未能實施履行，就視為履行不能；因債權(quán)人生病、工廠失火致使未能實施履行，則視為受領(lǐng)不能。(20)參見前注，迪爾克·羅歇爾德斯書，第273頁；前注②，於保不二雄書，第113頁。日本民法學(xué)說也支持“領(lǐng)域?qū)W說”。(21)參見前注②，於保不二雄書，第113頁。該說符合實際，也衡平了債務(wù)人和債權(quán)人之間的利益關(guān)系，中國民法及理論可以借鑒。

對于拒絕受領(lǐng)(中國法上的債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng))作為提存的原因之一，日本判例主張當(dāng)債權(quán)人預(yù)先拒絕受領(lǐng)時，債務(wù)人合法提供(給付提出)后，如不進行提存就不得免除債務(wù)。(22)參見1908、5、20大民判(民錄13輯576頁)，1921、4、20大民判(民錄21輯832頁)。轉(zhuǎn)引自前注②，於保不二雄書，第383頁。而在債權(quán)人明確表示即使債務(wù)人提供清償(給付提出)仍不予受領(lǐng)的情況下，債務(wù)人可以不提供(提出)而直接提存。(23)參見1912、7、3大民判(民錄18輯684頁)；1922、10、25大民判(民集1卷616頁)。轉(zhuǎn)引自前注②，於保不二雄書，第383頁。不過，日本學(xué)說對此持有異議：在債權(quán)人預(yù)先拒絕受領(lǐng)時，債務(wù)人可以不經(jīng)口頭提供而直接提存。因此，在債權(quán)人預(yù)先拒絕受領(lǐng)時，債務(wù)人可以選擇以口頭提供形成債權(quán)人遲延，還是以提存免除清償。其主要原因是，提存原因與受領(lǐng)遲延沒有任何關(guān)系，并且提存不同于放棄，并不使債權(quán)人處在不當(dāng)及不利的地位，所以，沒有必要將提存作為受領(lǐng)遲延的后果。(24)參見前注②，於保不二雄書，第383頁。筆者認(rèn)為，既然債權(quán)人已經(jīng)明確表示即使債務(wù)人提出給付也不予受領(lǐng)，那么，債務(wù)人提出給付只是徒增環(huán)節(jié)甚至成本，并無積極價值，到頭來還得走向提存一條路，與其迂回曲折，不如徑直提存。中國民法宜免去此種情形中的提出給付這個環(huán)節(jié)，直接賦權(quán)債務(wù)人提存。

相對于《合同法》第101條第1款第2項承認(rèn)的提存原因而言，日本判例的要求更為嚴(yán)苛，“債權(quán)人下落不明”可能屬于“清償人確知債權(quán)人”，因而債務(wù)人不得提存。可是，于此場合允許提存更為恰當(dāng)，因為雖知債權(quán)人但因其下落不明債務(wù)人便難以清償，不許提存就導(dǎo)致債務(wù)人仍然承受債務(wù)負(fù)擔(dān)，這不利于繼續(xù)交易，唯有允許提存才可改變尷尬局面。

中國法規(guī)定的提存原因，尚不包括“債權(quán)多次讓與使得債務(wù)人不能履行或不能有把握地履行其債務(wù)”以及“債務(wù)人因善意對債權(quán)的準(zhǔn)占有人為清償?shù)?，固可發(fā)生清償?shù)男ЯΓ羯杂幸捎?，?dāng)可提存其給付，以消滅其債務(wù)”等情形，而此類情形確實使得債務(wù)人難為給付，故應(yīng)為提存原因，中國法應(yīng)予承認(rèn)，《合同編(草案)(二次審議稿)》未予反映，需要補充。

三、應(yīng)完善提存物取回的規(guī)則

(一)提存人與提存部門之間關(guān)系的視角

提存是以保護清償人為目的的制度，只要對于債權(quán)人或第三人沒有不合適、不利益，就允許提存人取回提存物。(25)參見前注②，於保不二雄書，第389頁。提存物的取回僅能適用于對債權(quán)人或第三人沒有不當(dāng)?shù)那樾?。在以提存消滅質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)的情況下，自始就不允許取回。另外，在債權(quán)人受領(lǐng)提存時，或判決確立提存有效時，也不允許取回。(26)參見1965、11、25最高民判民集19卷2040頁；前注②，於保不二雄書，第389頁。一般認(rèn)為，在提存人放棄取回權(quán)時也不得再取回。在對提存部門的關(guān)系上，取回具有保管合同解除的性質(zhì)。(27)參見前注②，於保不二雄書，第389頁。提存人可以憑法院生效的判決、裁定或提存之債已經(jīng)清償?shù)墓C證明取回提存物。提存受領(lǐng)人以書面形式向公證處表示拋棄提存受領(lǐng)權(quán)的，提存人得取回提存物。提存人取回提存物的，視為未提存。因此產(chǎn)生的費用由提存人承擔(dān)。提存人未支付提存費用前，提存部門有權(quán)留置價值相當(dāng)?shù)奶岽鏄?biāo)的(《提存公證規(guī)則》第26條)。

所謂提存人取回提存物的，視為未提存，意味著債務(wù)視為未消滅。于此場合，共同債務(wù)人或保證人的債務(wù)有何變化？《法國民法典》規(guī)定共同債務(wù)人或保證人不能免責(zé)(第1261條)，日本民法僅僅在消滅質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)的情況下不允許取回，由于共同債務(wù)人或保證人應(yīng)與債務(wù)人共負(fù)其責(zé)，所以，因提存物的取回既不能免責(zé)，也不能說受到不正當(dāng)或不利益。(28)參見前注②，於保不二雄書，第390頁。在中國法上，共同債務(wù)人與清償人共負(fù)其責(zé)，保證債務(wù)從屬于債務(wù)人的債務(wù)，既然取回提存物意味著債務(wù)未消滅，那么，就該債務(wù)共負(fù)其責(zé)的共同債務(wù)人不應(yīng)免責(zé)，從屬于該債務(wù)的保證債務(wù)亦無消滅的理由，除非具備了自己消滅的原因。

此外，提存物可因另外的原因而取回。(1)提存因出于錯誤而為提存的，應(yīng)提出確鑿的證據(jù)，申請返還提存物。(2)提存原因已經(jīng)消滅，可申請返還提存物。例如，提存人于提存后，合同解除，使得提存原因消滅。(3)受取權(quán)人同意返還的，提存人可以取回提存物。例如，債權(quán)人于提存后與債務(wù)人成立和解，同意由債務(wù)人申請返還提存物。(29)參見前注④，孫森焱書，第894頁。所有這些，都符合事理，值得重視。

(二)提存人與提存受領(lǐng)人之間關(guān)系的視角

提存的后果與清償同樣消滅債務(wù)，但是，因為提存后仍允許取回提存物，提存自身尚非終局性的，所以，在取回權(quán)存續(xù)期間，提存的效力實質(zhì)上處于不確定的狀態(tài)。對此，德國普通法一般持解除條件說，而《德國民法典》采用停止條件說：提存物的取回被排除的，債務(wù)人因提存而免除其債務(wù)，恰如其在提存時已向債權(quán)人履行給付一樣(第378條)。(30)參見前注②，於保不二雄書，第387頁。在這個意義上，提存是一種履行替代。(31)參見前注，迪爾克·羅歇爾德斯書，第153頁。提存物的取回未被排除的，債務(wù)人可以提醒債權(quán)人從提存物中受清償(第379條第1項)；債務(wù)人取回提存物的，提存視為未發(fā)生(第379條第3項)。在對提存受領(lǐng)人的關(guān)系上，取回是有關(guān)第三人約款的特殊撤銷方式。在日本，解除條件說為通說，近年來停止條件說則較為流行。(32)參見前注②，於保不二雄書，第389頁，387頁。

比較而言，《提存公證規(guī)則》第17條后段關(guān)于“提存之債從提存之日即告清償”的規(guī)定，采取提存一經(jīng)實施就確定地消滅債務(wù)的模式，這忽略了提存人取回權(quán)及其可能行使的因素，不夠妥當(dāng)，應(yīng)借鑒提存物取回被排除時提存始消滅債務(wù)的規(guī)則。不過，一經(jīng)提存，提存受領(lǐng)人就無權(quán)請求提存人另行清償，倒有其道理。

四、應(yīng)明確提存物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則

提存物交由提存部門保管，該物的所有權(quán)歸屬于誰？《合同法》及《提存公證規(guī)則》語焉不詳，需要澄清和確定，因其事關(guān)各方切身的利益。

提存金錢或其他消費物時，由消費保管或不規(guī)則保管和提存物的性質(zhì)決定，提存物的所有權(quán)即歸屬于提存部門，提存受領(lǐng)人從提存所受與之同種類、同等級、同數(shù)量的物件時，提存受領(lǐng)人即取得該物的所有權(quán)。提存特定物時則與之相反，提存部門并不取得標(biāo)的物的所有權(quán)，提存物的所有權(quán)由提存人直接轉(zhuǎn)移于提存受領(lǐng)人。(33)參見前注②，於保不二雄書，第388頁，387頁；前注④，孫森焱書，第897頁。于此場合，可把提存部門看作提存受領(lǐng)人的履行輔助人，提存物為動產(chǎn)時，依我國《物權(quán)法》第23條關(guān)于交付為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件的規(guī)定，提存物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間為提存部門占有該物之時。

有疑問的是，提存物所有權(quán)轉(zhuǎn)移是否需要提存受領(lǐng)人有受取的意思？一種觀點認(rèn)為，提存場合提存人與提存受領(lǐng)人之間存在提存物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，提存受領(lǐng)人因此而取得間接占有。如提存受領(lǐng)人對于提存未預(yù)先表示承諾的意思，則于請求交付提存物之時，其所有權(quán)始行轉(zhuǎn)移。(34)參見前注③，史尚寬書，第800頁；前注③，鄭玉波書，第508頁。相反的意見則認(rèn)為，提存是在提存受領(lǐng)人未受清償?shù)那闆r下代替受領(lǐng)的措施，不必表示提存受領(lǐng)人受益的意思。(35)參見前注②，於保不二雄書，第388頁，387頁；前注④，孫森焱書，第897頁。中國現(xiàn)行法未承認(rèn)物權(quán)行為理論，未將受領(lǐng)標(biāo)的物視為存有物權(quán)合意，而是把履行作為事實行為，而事實行為不以意思表示為成立要件，故依邏輯和法理不要求債權(quán)人受領(lǐng)給付時須有意思，加上將提存部門看作提存受領(lǐng)人的履行輔助人，因此，應(yīng)該堅持無需提存受領(lǐng)人有受取的意思這種立場。

對于有瑕疵的提存，提存受領(lǐng)人可拒絕受取提存物，債的關(guān)系不因提存而消滅。提存受領(lǐng)人若不主張瑕疵，則提存的瑕疵已被補正，提存物受領(lǐng)權(quán)應(yīng)當(dāng)溯及于提存時發(fā)生，提存物所有權(quán)也溯及于提存時轉(zhuǎn)移于提存受領(lǐng)人。(36)參見前注④，孫森焱書，第897頁。這種觀點與《合同法》第158條及第111條的精神相符，中國民法應(yīng)予確認(rèn)。

提存受領(lǐng)人同意返還提存物時，提存物的所有權(quán)于該同意之時因指示交付而轉(zhuǎn)移于提存人。(37)參見前注④，孫森焱書，第898頁。這與我國《物權(quán)法》第26條的規(guī)定相合，也不悖民法理論，中國民法亦應(yīng)確認(rèn)。

五、債務(wù)人未予提存的法律后果

實務(wù)中常見這樣的情形：債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)，債務(wù)人據(jù)此不再作為，包括不予提存，甚至僅僅專注于追究債權(quán)人遲延的責(zé)任。其實，嚴(yán)格說來，債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)固然錯誤，但這并非債務(wù)人免負(fù)一切義務(wù)的事由。德國學(xué)者認(rèn)為：“債權(quán)人遲延原則上不影響債務(wù)人的給付義務(wù)。也就是說，它既不導(dǎo)致給付義務(wù)的自動喪失也不產(chǎn)生債務(wù)人解除合同的權(quán)利。如果債務(wù)人想使自己免于債務(wù)，在給付標(biāo)的為動產(chǎn)時他可以提存給付標(biāo)的(第372條)或者拍賣所得(第383條)。在不動產(chǎn)時，第303條賦予債務(wù)人以放棄占有的權(quán)利?！?38)同前注，迪爾克·羅歇爾德斯書，第273～274頁。循此路徑，本應(yīng)提存卻未予提存，債務(wù)人并不因此承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任，也不喪失已經(jīng)具備解除權(quán)行使條件的解除合同的權(quán)利。但是，其債務(wù)負(fù)擔(dān)繼續(xù)存在，面臨著標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險。單就這方面而言，提存，即使作為一項義務(wù)，也只是不真正義務(wù)。

問題是，研究者是止步于此，還是繼續(xù)探究債務(wù)人不予提存也違反真正義務(wù)？首先，《合同法》第60條第2款關(guān)于“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”的規(guī)定，于提存場合有無適用的余地？筆者認(rèn)為，至少在若干情況下應(yīng)持肯定見解。例如，受領(lǐng)標(biāo)的物對于債權(quán)人特別重要，僅僅由于履行期屆滿前債權(quán)人身陷囹圄，卻無代理人、履行輔助人可尋，才導(dǎo)致受領(lǐng)不能，在這種情況下，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以提存，以備債權(quán)人回復(fù)受領(lǐng)能力時便可自提存部門受領(lǐng)給付。債務(wù)人于此場合不予提存，就害及了債權(quán)人的債權(quán)及時實現(xiàn)，違反了《合同法》第60條第2款規(guī)定的附隨義務(wù)。其次，如果債務(wù)人不予提存、不做繼續(xù)履行的準(zhǔn)備，恰遇不可抗力或通常事變致使標(biāo)的物毀損滅失，于此場合，《合同法》第117條第1款后段關(guān)于“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”的規(guī)定有適用空間。于此場合，不予提存就是違反了真正義務(wù)，產(chǎn)生了違約責(zé)任。再其次，至于債務(wù)人以債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)為由擅自將標(biāo)的物出賣或?qū)?quán)利轉(zhuǎn)讓，就更是構(gòu)成違約，債權(quán)人有權(quán)援用《合同法》第107條等規(guī)定，請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，于此期間，發(fā)生《合同法》第110條第3項規(guī)定的“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”的情形，則又應(yīng)適用《合同法》第101條關(guān)于提存的規(guī)定，并不宜免除債務(wù)人所負(fù)《合同法》第60條第2款規(guī)定的附隨義務(wù)。其實，這顯示出提存的必要性。最后，即使未遇不可抗力、通常事變，亦未出賣標(biāo)的物或轉(zhuǎn)讓權(quán)利，但標(biāo)的物受損或權(quán)利新生瑕疵，只要債務(wù)人不予提存，債務(wù)人仍對標(biāo)的物受損或權(quán)利新生瑕疵等后果負(fù)責(zé)任。