(北京大學法學院，北京 100871)

中國的依憲治國不完全等同于西方國家的憲政，(1)在詞義和形式上，“依憲治國”和“憲政”并沒有區(qū)別，都是指國家公權力的組織和運作由憲法規(guī)定，執(zhí)掌國家公權力的機關和公職人員都必須依憲法行使公權力；公權力不得任性、專斷和濫用；公民的權利和自由受憲法和法律的保護，國家必須尊重和保障人權。兩者的區(qū)別是內(nèi)容和實質(zhì)上的，其源于中國和西方國家憲法確立的國體和政體的不同，如中國實行共產(chǎn)黨對國家的領導和人民代表大會制，西方國家實行多黨制和三權分立等。中國的法治政府建設也不完全等同于西方國家的法治。雖然憲法文本和憲法的實施、法律文本和法律的實施，無論是東方國家還是西方國家，無論是中國還是外國，在形式上都具有一定的共性，在對公權力主體和私人行為的規(guī)范上都具有某些相同的技術性要求，但是，中國的依憲治國和法治政府建設，在實質(zhì)和內(nèi)核上卻不完全等同于西方國家的憲政和法治，這種不同既根源于中國現(xiàn)行政治制度與西方現(xiàn)行政治制度的區(qū)別，也根源于中國經(jīng)濟、社會發(fā)展水平與西方國家經(jīng)濟、社會發(fā)展水平的現(xiàn)實區(qū)別，還根源于中國傳統(tǒng)文化與西方傳統(tǒng)文化的區(qū)別。

相對于西方國家的憲政和法治，中國依憲治國和法治政府建設的特色主要體現(xiàn)在下述六個方面。

一、中國依憲治國和法治政府建設堅持中國共產(chǎn)黨的領導與憲制、法治的統(tǒng)一

中國共產(chǎn)黨的十九大報告指出：“全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障。必須把黨的領導貫徹落實到依法治國全過程和各方面……?！?2)習近平：《決勝全面建成小康社會，奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》(在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告)第三部分“新時代中國特色社會主義思想和基本方略”。中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會決定強調(diào)，社會主義法治必須堅持黨的領導，黨的領導必須依靠社會主義法治。(3)參見中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》第一部分“堅持走中國特色社會主義法治道路，建設中國特色社會主義法治體系”。這一論斷對黨的領導與我國依憲治國和法治政府建設關系的兩個層面——黨的領導對于依憲治國、法治政府建設的必要性和重要性以及依憲治國、法治政府建設對于黨的領導的必要性和重要性——給予了權威、科學和明確的表述。

關于我國依憲治國和法治政府建設必須堅持黨的領導的理由和根據(jù)，中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》將之概括為四個方面。

其一，黨的領導是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征，是社會主義法治最根本的保證。依憲治國和法治政府建設是中國特色社會主義的重要內(nèi)容，是憲制和法治的基本要素。既然是在中國特色社會主義的條件下構建憲制和法治，自然就必須堅持黨的領導。因此，中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會決定特別強調(diào)：“只有在黨的領導下依法治國、厲行法治，人民當家作主才能實現(xiàn)，國家和社會生活法治化才能有序推進。”

其二，把黨的領導貫徹到依法治國全過程和各方面，是我國社會主義法治建設的一條基本經(jīng)驗。依法治國全過程，可以被理解為包括立法、執(zhí)法、司法和守法的整個過程；依法治國的各方面，可以理解為包括依法治理經(jīng)濟、政治、文化、社會和生態(tài)環(huán)境的各個方面。我國改革開放四十多年來，法治建設之所以能較順利展開和推進，并在不同階段均取得一定突破和進展，基本經(jīng)驗之一就是堅持黨的領導。習近平同志在慶祝改革開放四十周年大會上的講話中指出：“正是因為始終堅持黨的集中統(tǒng)一領導，我們才能實現(xiàn)偉大歷史轉折、開啟改革開放新時期和中華民族偉大復興新征程，才能成功應對一系列重大風險挑戰(zhàn)、克服無數(shù)艱難險阻，才能有力應變局、平風波、戰(zhàn)洪水、防非典、抗地震、化危機，才能既不走封閉僵化的老路也不走改旗易幟的邪路，而是堅定不移走中國特色社會主義道路?！?4)習近平：《在慶祝改革開放40周年大會上的講話》，《人民日報》2018年12月19日，第2版。

其三，我國憲法確立了中國共產(chǎn)黨的領導地位。我國依憲治國和法治政府建設之所以必須堅持黨的領導，不僅因為黨的領導是我國依憲治國和法治政府建設的保障，而且因為黨的領導本身就是我國憲法規(guī)定的重要內(nèi)容，黨的領導就是依憲治國的要求?！吨腥A人民共和國憲法》在序言中明確指出，“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領導下，……發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法治，……把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國，實現(xiàn)中華民族偉大復興”；并在第一章“總綱”的第一條中進一步明確規(guī)定，“中國共產(chǎn)黨領導是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”。

其四，堅持黨的領導，是社會主義法治的根本要求，是黨和國家的根本所在、命脈所在，是全國各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推進依法治國的應有之義。黨的十八屆四中全會決定的這一論斷，將中國特色依憲治國和法治政府建設的黨的領導這一特色的重要地位提到了更高的高度，將其與黨和國家的根本與命脈、全國各族人民的利益與幸福聯(lián)系起來。因此，其構成此種特色最基礎和最本源的理由和根據(jù)。

中國依憲治國和法治政府建設必須堅持黨的領導的理由和根據(jù)如此，那么，黨的領導必須依靠憲制和法治的理由和根據(jù)何在呢？憲制和法治對于加強、改進、改善黨的領導有什么必要性和重要性呢？為什么說黨的領導必須依靠憲制和法治呢？對于黨的領導與憲制和法治的關系，過去黨的文獻較少論證和闡釋，黨的十八屆四中全會公報和決定也未對其理由和根據(jù)詳加論述和闡釋。因此，有必要就黨的領導與中國特色憲制和法治關系這一層面展開進一步的深入探討和研究。

筆者認為，對于黨的領導必須依靠憲制和法治的理由和根據(jù)，主要有以下五個方面。

其一，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，直接行使一定的國家公權力。在治理現(xiàn)代化的條件下，執(zhí)政和行使國家公權力必須以法治為基礎。中國共產(chǎn)黨不同于西方國家的政黨，憲法賦予了中國共產(chǎn)黨對國家的領導地位。黨根據(jù)這種憲法地位執(zhí)政，并直接行使一定的國家公權力，如黨對國家重大事務的決策權、黨管干部、黨管軍隊、黨管意識形態(tài)的權力。特別是在黨的十九大以后，部分政府機構與黨的機構合并或者合署辦公，黨直接行使國家公權力的范圍和領域進一步擴大。黨行使宏觀的執(zhí)政權力和直接行使相關的國家公權力，在當今治理現(xiàn)代化的條件下，必須以憲制和法治為基礎。如果脫離憲制和法治，國家治理將會失序，國家和社會的穩(wěn)定將難以維系，最后會影響黨的執(zhí)政。在20世紀計劃經(jīng)濟時代，國家和社會的穩(wěn)定可能因黨和國家領導人的個人魅力和人民群眾在黨的領導下剛推翻舊政權而對新中國寄予的無限希望、對黨抱有的無限信賴而維持?，F(xiàn)在中國共產(chǎn)黨既不能再靠“打天下”的老本，也不能靠西方國家政黨那種“民主”說教去爭選票，只能靠扎扎實實實行憲制和法治，通過憲制和法治規(guī)范我國的公權力行使行為，領導人民真正治理好我們的國家，才能贏得人民對黨的信任，才能鞏固執(zhí)政地位。

其二，中國共產(chǎn)黨帶領人民實行人民民主，并實行黨內(nèi)民主。人民民主和黨內(nèi)民主都必須以憲制和法治為保障?！吨袊伯a(chǎn)黨章程》(以下簡稱：《黨章》)規(guī)定：“中國共產(chǎn)黨領導人民發(fā)展社會主義民主政治。……切實保障人民管理國家事務和社會事務、管理經(jīng)濟和文化事業(yè)的權利。尊重和保障人權。廣開言路，建立健全民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督的制度和程序。”《黨章》還規(guī)定：“必須充分發(fā)揮黨內(nèi)民主，尊重黨員主體地位，保障黨員民主權利，發(fā)揮各級黨組織和廣大黨員的積極性創(chuàng)造性。”如何實現(xiàn)這兩個民主呢？最基本、最重要的途徑就是憲制和法治。沒有憲制和法治，民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督以及尊重和保障人權就都只能是一句空話，就不可能有人民民主；沒有憲制和法治，黨內(nèi)民主同樣不可能實現(xiàn)。沒有健全完善的黨內(nèi)法規(guī)，黨員主體地位的尊重，黨員民主權利的保障，各級黨組織和廣大黨員積極性、創(chuàng)造性的發(fā)揮，在很大程度上只能是一句空話。發(fā)展黨內(nèi)民主，通過黨內(nèi)民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督帶動和促進國家層面的民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督具有極為重要的現(xiàn)實意義。為此，發(fā)展和推進黨內(nèi)生活的法治化對于國家民主建設就具有關鍵性和決定性的意義。

其三，中國共產(chǎn)黨是不斷推進國家改革開放，以實現(xiàn)中華民族偉大復興中國夢的黨。推進國家改革開放，實現(xiàn)中華民族偉大復興中國夢這一偉大事業(yè)，必須在憲制和法治的指導和指引下進行。黨的十八大和十九大均提出了兩個“一百年”的目標，即在中國共產(chǎn)黨成立一百年時全面建成小康社會，在新中國成立一百年時建成富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化國家。為了實現(xiàn)兩個“一百年”的目標和中華民族偉大復興中國夢，黨的十九大又制定了新時代中國特色社會主義建設、發(fā)展和改革的宏偉規(guī)劃。怎么推進新時代的建設、發(fā)展和改革呢？是以人治的方式還是憲制、法治的方式推進建設、發(fā)展和改革？顯然只能選擇以憲制、法治的方式推進建設、發(fā)展和改革。因為十九大確定的建設、發(fā)展和改革的基本條件是“依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，法治國家、法治政府、法治社會一體建設”。黨的十八屆三中全會和黨的十九大均強調(diào)改革的總目標是“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。什么是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化？其核心內(nèi)容和關鍵環(huán)節(jié)是國家治理法治化，而不是以人治方式去推動這樣的改革。如果我們脫離憲制、法治而以人治方式去進行改革，那樣改革的結果只能是領導者的恣意妄為、濫用權力，為領導者建造“政績”工程而損害人民群眾的利益。為了防止改革出現(xiàn)這種偏向，黨中央反復強調(diào)改革要在憲法和法律的范圍內(nèi)進行，重大改革必須于法有據(jù)，黨必須領導人民以憲制和法治的方式推進改革，實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化、法治化。

其四，中國共產(chǎn)黨是堅持政治文明，堅決反對腐敗，反對濫用權力的黨。反腐敗和扼制濫用權力都必須以憲制和法治作為基本手段和基本路徑。政治文明是中國共產(chǎn)黨革命和執(zhí)政始終追求的目標。黨的宗旨是完全徹底、全心全意為人民服務。黨除了人民的利益之外沒有自己的私利，黨不允許自己的任何黨員以權謀私，黨始終和堅決反對腐敗和濫權。當然，中國共產(chǎn)黨不是產(chǎn)生和存在于真空中的黨，中國共產(chǎn)黨及其黨員在行使公權力時，同樣會產(chǎn)生濫權和腐敗?！皺嗔е赂瘮?，絕對的權力導致絕對的腐敗”；“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”。(5)“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗”出自英國思想史學家阿克頓勛爵(1832-1902)撰寫的《自由與權力》一書(侯建、范亞峰譯，商務印書館2001年版，第285頁)；“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”出自法國思想家孟德斯鳩(1689-1755)撰寫的《論法的精神》一書(張雁深譯，商務印書館2005年版，第184頁)。這種“萬古不易的經(jīng)驗”是任何組織和個人都必須面對的。任何執(zhí)掌國家公權力的統(tǒng)治階級、政黨要維系其執(zhí)政地位，都必須面對如何扼制濫權和反對腐敗的問題。你不愿意控制自己的權力，恣意濫用權力，放任自己的官員腐敗的執(zhí)政者，總有一天，人民會忍無可忍。因此，執(zhí)政者要維持和鞏固其執(zhí)政地位，就必須反濫權、反腐敗。需要認真對待的是怎樣反濫權、反腐敗。在人類幾千年的歷史中，許多智者、哲人提出了這樣或那樣的反腐敗、反濫權對策。例如，中國古代儒家主張通過教化使公權力執(zhí)掌者“克己復禮為仁”，“非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動”，(6)《論語．顏淵》。從而達到“滅心中賊”而“不想腐”的境界。中國古代法家主張通過嚴刑懲治腐敗官員使公權力執(zhí)掌者“不敢腐”，以達到“以刑去刑”，(7)《商君書．靳令》。以刑止腐的效果。不過，這些對策的作用都有很大的局限性。教育反腐是個需要長時間方能見效的工程，對于已經(jīng)腐敗成性的官員來說，僅靠教育是不可能使其自動收手的。懲治貪腐對于某些有腐敗傾向的官員來說，可能有一定的警示作用，他們可能懾于懲罰而停止腐敗，但也會有腐敗官員因僥幸心理仍腐敗不止，還會有腐敗官員因抵制不住腐敗的誘惑，明知可能受懲罰而冒被懲罰之險繼續(xù)腐敗。我國和世界上許多國家反腐的正反兩方面經(jīng)驗證明，反腐敗、反濫權的最有效的藥方還是憲制和法治：通過憲法和法律規(guī)定公權力運作的民主、科學、公開透明的制度，保障公權力執(zhí)掌者在行使公權力過程中不易腐、不能腐。因此，黨要堅持文明執(zhí)政、廉潔執(zhí)政，就必須下決心實行憲制和法治，依靠憲制和法治反腐、通過憲制和法治根治腐敗。

其五，中國共產(chǎn)黨有著執(zhí)政六十多年正反兩方面經(jīng)驗，嘗過依憲執(zhí)政、依法執(zhí)政甜頭，更吃過否定憲制、違反法治的苦頭。歷史經(jīng)驗告誡人們，黨必須依靠憲制和法治執(zhí)政，必須依靠憲制和法治領導。黨的領導必須依靠憲制和法治，其根據(jù)和理由除了前述四項外，另有一項為我黨所獨有的、非常重要的根據(jù)和理由就是我黨執(zhí)政六十多年正反方面的經(jīng)驗：在中國共產(chǎn)黨領導人民進行社會主義建設過程中比較重視憲制和法治，比較注重運用法律手段處理相關社會問題和調(diào)整社會關系的階段，我們的事業(yè)就發(fā)展得比較順利，黨群關系就比較好，社會就比較安定且有活力；而在忽視憲制和法治、輕視憲制和法治，甚至踐踏憲制和法治的歷史階段，我們的事業(yè)就停滯不前乃至倒退，黨群關系就惡化，社會就出現(xiàn)亂象，人民的積極性創(chuàng)造性就受到窒息。例如，20世紀五十年代初期和中期，黨比較重視憲制和法治，制定《共同綱領》《中華人民共和國憲法》和有關法律、法令，比較重視運用法律維護人民群眾的權益。那個時期國家充滿勃勃生機，國民經(jīng)濟迅速恢復并得到發(fā)展，人民與政府的關系極為良好。20世紀五十年代后期，黨開始放棄憲制和法治的追求而走上“以階級斗爭為綱”的道路，導致國民經(jīng)濟遭遇嚴重困難。“文革”時期，憲制和法治被視為資產(chǎn)階級專政的工具、方式予以批判、毀棄，結果使許許多多公民的生命財產(chǎn)遭受重大損失，教訓極其慘重。改革開放以后，憲制和法制逐漸恢復，1999年法治入憲，之后，黨和國家將依法治國確定為治國方略，取得了舉世矚目的成就。當然，這個時期也可以分為若干階段，某些階段對憲制和法治較重視，某些階段對憲制和法治不夠重視。即使在重視憲制和法治的階段，也存在一些地方、一些部門違反憲制和法治、踐踏憲制和法治、濫用權力、侵犯人權的現(xiàn)象。正是這些不同時期、不同階段，不同地區(qū)、不同部門對憲制和法治的不同態(tài)度導致的不同治理效果，深刻說明和證實了憲制和法治對于黨的領導，對于國家治理的必要性和重要性。

考察中國共產(chǎn)黨六十多年的執(zhí)政史和領導史，完全可以得出這樣的結論：黨的執(zhí)政必須依靠憲制和法治，黨的領導必須依靠憲制和法治。

二、中國依憲治國和法治政府建設突出以人民為中心

憲法的重要功能是宣示和保障人民權利和自由。憲法是人民權利和自由的保障書。在宣示和保障人民權利和自由方面，我國憲制和西方國家憲政有重要區(qū)別，西方國家憲政只強調(diào)保障人民政治權利與自由，我國憲制既強調(diào)保障人民政治權利和自由，也強調(diào)保障人民社會經(jīng)濟權利。這一特色既體現(xiàn)于我國憲法的文本，又體現(xiàn)于我國依憲治國、依法治國的實踐。

我國現(xiàn)行憲法規(guī)定公民各項基本權利和自由共24項。這24項基本權利可分為四類：第一類是政治權利和自由，共5項，包括參與國家和社會管理權，平等權，選舉與被選舉權，言論、出版、集會、結社、游行、示威自由權，批評、建議、申訴、控告、檢舉權；(8)這些權利分別規(guī)定于《中華人民共和國憲法》第2條、第33條至第35條、第41條。第二類是人身、人格權與宗教信仰自由權利，共5項，包括人身自由權、人格尊嚴權、住宅不受侵犯權、通信自由和通信秘密權、宗教信仰自由權；(9)這些權利分別規(guī)定于《中華人民共和國憲法》第36條至第40條。第三類是社會經(jīng)濟權利，共8項，包括私有財產(chǎn)權，勞動權，休息權，退休和社會保障權，社會保險和社會救濟權，受教育權，進行科研、文藝創(chuàng)作和其他文化活動自由權，婚姻和家庭生活權；(10)這些權利分別規(guī)定于《中華人民共和國憲法》第13條、第42條至第47條、第49條。第四類是對特定人保護的權利，共6項，特定人包括婦女、母親、兒童、軍烈屬、殘疾人、青少年、華僑等。(11)這些權利分別規(guī)定于《中華人民共和國憲法》第48條、第45條、第46條、第50條。我國憲法規(guī)定，一切國家機關，都必須尊重和保障人權，尊重和保障憲法規(guī)定的公民各項基本權利和自由(既包括政治權利，也包括經(jīng)濟社會權利)。在中國，治國理政必須以人民為中心，以最大限度地實現(xiàn)人民的憲法權利，滿足人民日益增長的美好生活需要為最終目標。

改革開放四十年來，我國在貫徹實施憲法，保障人權，促進公民權利實現(xiàn)方面取得了前所未有的成績和進步。

首先，在立法方面，我國制定了一系列維護和保障公民權利的法律法規(guī)，如《行政訴訟法》《國家賠償法》《物權法》《侵權責任法》《老年人權益保障法》《婦女權益保障法》《殘疾人權益保障法》等，同時，我國也廢除了一些違反憲法原則和精神，不利于公民人權保障和公民權利實現(xiàn)的法律法規(guī)，如《勞動教養(yǎng)條例》《收容遣送條例》《房屋拆遷條例》等。

其次，在執(zhí)法方面，我國推出了一系列為民、便民，有助于公民權利有效實現(xiàn)的改革措施，如行政審批制度的“放管服”改革、“最多跑一次”改革；市場準入的“負面清單”制度改革、民企國企平等對待的政策改革；行政處罰和行政強制制度的說明理由、聽取申辯等正當法律程序改革等。

最后，在司法方面，我國創(chuàng)建了“民告官”制度和國家賠償制度，根據(jù)最高人民法院在第十二屆人民代表大會期間歷年的工作報告中反映的數(shù)據(jù)，全國每年受理“民告官”案件從最初的幾千件增加到現(xiàn)在的幾十萬件，公民因國家機關和國家公職人員侵權而獲得的賠償金額由最初的幾萬元增長到現(xiàn)在的幾億元；另外，我國還建立和完善了冤假錯案平反昭雪制度，近年來各級人民法院相繼糾正了數(shù)十起重大刑事冤假錯案，如聶樹斌案、呼格吉勒圖案、念斌案、張氏叔侄案，等等。

至于國家對公民社會經(jīng)濟權利的保護，則不僅表現(xiàn)在立法、執(zhí)法和司法諸方面，而且更多地表現(xiàn)在政策制定及其政府的具體施政過程中。國務院新聞辦2018年發(fā)布的《改革開放40年中國人權事業(yè)的發(fā)展進步》白皮書專門列舉了中國公民社會經(jīng)濟權利發(fā)展進步的主要成就。

首先，消除貧困被作為中國政府保障人權的重中之重。四十年來，中國政府持續(xù)開展以農(nóng)村扶貧開發(fā)為中心的減貧行動，在全國范圍內(nèi)開展有組織有計劃的大規(guī)模開發(fā)式扶貧。中國共產(chǎn)黨十八大以來，中共中央把貧困人口脫貧作為全面建成小康社會的底線任務和標志性指標，作出了一系列重大部署。中國共產(chǎn)黨十九大提出堅決打贏脫貧攻堅戰(zhàn)的戰(zhàn)略目標。經(jīng)過多年不懈奮斗，中國農(nóng)村貧困人口顯著減少，貧困發(fā)生率持續(xù)下降。據(jù)世界銀行測算，按照人均每天支出1.9美元的國際貧困標準，過去40年中國共減少貧困人口8.5億多人，對全球減貧貢獻率超過70%。按中國當前的貧困標準，1978年至2017年，中國農(nóng)村貧困人口由7.7億人減少到3046萬人，貧困發(fā)生率由97.5%下降到3.1%。

其次，中國公民經(jīng)濟、社會權利保障水平持續(xù)提升。中國人均國民總收入由1978年的200美元提高到2017年的8690美元，超過中等偏上收入國家平均水平。中國城鎮(zhèn)和農(nóng)村居民人均可支配收入分別由1978年的343元和134元增長至2017年的36396元和13432元。2017年，全國居民人均消費支出18322元，扣除價格因素，比1978年實際增長18倍，年均增長7.8%。同時，中國政府把促進就業(yè)放在經(jīng)濟社會發(fā)展的優(yōu)先位置。1978年至2017年，中國就業(yè)人員從40152萬人增至77640萬人，年均增長961萬人，超過總人口增速。城鎮(zhèn)新增就業(yè)方面，2003年建立統(tǒng)計制度以來，年均實現(xiàn)新增就業(yè)人數(shù)1178萬人，城鎮(zhèn)登記失業(yè)率長期處于低位。城鎮(zhèn)單位在崗職工年平均工資從1978年的615元增長到2017年的76121元，扣除物價因素，年均增長7.7%。勞動者勞動報酬權、休息休假權、職業(yè)安全衛(wèi)生保護權、女性勞動者特殊勞動保護權、參與企業(yè)民主管理權等各項權利均得到依法保障。

再次，公民社會保障權的享有日益充分。中國建成了世界上規(guī)模最大、覆蓋人口最多的社會保障體系。截至2018年6月，基本養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險參保人數(shù)分別達到9.25億、1.91億、2.3億，包括城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險在內(nèi)的基本醫(yī)療保險覆蓋人口超過13億；社會保障卡持卡人數(shù)達11.5億人，覆蓋全國82.81%人口。

最后，公民受教育權和文化權的保障水平顯著提升。2012年至2017年，全國教育經(jīng)費總投入累計接近21萬億元。國民受教育程度大幅提升，15歲及以上人口平均受教育年限由1982年的5.3年提高到2017年的9.6年，勞動年齡人口平均受教育年限達10.5年。學前教育快速發(fā)展。2017年，全國幼兒園數(shù)量達25.5萬所，比1978年增長55.5%。2017年，全國共有高校2913所，在校生規(guī)模達3779萬人。在文化權保障方面，2017年，全國共有公共圖書館3166個，每萬人擁有公共圖書館面積為109平方米，是1978年的12.1倍；公共圖書館共藏書9.7億冊，總流通人次7.45億次；博物館4721個，收藏文物3662.3萬件(套)，參觀人次達9.7億。截至2017年，全國已建成文化館(站)44521個、村(社區(qū))綜合性文化服務中心340560個，廣播、電視節(jié)目綜合人口覆蓋率分別達到99.81%和99.07%。(12)數(shù)據(jù)均引自國務院新聞辦2018年發(fā)布的《改革開放40年中國人權事業(yè)的發(fā)展進步》白皮書第二部分“大幅提升生存權發(fā)展權保障水平”。

三、中國依憲治國和法治政府建設強調(diào)對公權力的控制和激勵

正確處理對公權力控制、制約與激勵的關系也是中國特色依憲治國和法治的重要特色。中國特色的憲制和法治強調(diào)對公權力的控制、制約，把公權力關進制度的籠子里，防止其膨脹、腐敗和濫用，同時，中國特色的憲制和法治強調(diào)對公權力的激勵，促進其充分發(fā)揮治國理政、為民辦事的積極作用。中國特色的憲制和法治既注重建立防止、避免公權力濫權和干壞事的機制，也注重建立鼓勵、促使公權力依法作為和積極干好事的機制；其在反腐敗、反濫權的同時注意防止社會形成促使公權力不干事、不作為的消極反向激勵機制。

西方國家早期的憲政理論宣揚“干事最少的政府是最好的政府”，將“有限政府”的理論推向極端。實踐證明，這種理論是非常有害，并且非常不適應現(xiàn)代社會公共治理的現(xiàn)實需要。事實上，20世紀中期以后，西方國家也在逐步限制這種理論的適用范圍甚至放棄這種理論?，F(xiàn)在，我國全面推進依憲治國和依法治國，絕不能再引進這種極端的控權理論。習近平總書記在總結和論述我國改革開放40年九個“必須堅持”的經(jīng)驗中，其中第五個“必須堅持”強調(diào)正確處理市場和政府關系，既要“充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”，又要“更好發(fā)揮政府作用，激發(fā)各類市場主體活力”。(13)參見習近平：《在慶祝改革開放40周年大會上的講話》，《人民日報》2018年12月19日，第2版。其中九個“必須堅持”經(jīng)驗中的第五個“必須堅持”是“必須堅持完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，不斷發(fā)揮和增強我國制度優(yōu)勢”。這就意味著，依憲治國下的公權力，既應該是“有限”的，又應該是“有為”的；依憲治國下的政府，既應該是“有限政府”，又應該是“有為政府”。

當然，憲制與法治首先強調(diào)的是控權、限權。中國有著2000多年的封建傳統(tǒng)，中華人民共和國建立以后，社會主義憲制和法治沒有得到及時的、充分的發(fā)展，尤其是20世紀五十年代后期以后，由于“左”的思想路線和“以階級斗爭為綱”的治國理念的影響，尚未充分發(fā)展的法制也被嚴重破壞，以致導致“文革”的發(fā)生。因而，改革開放后中國毫無疑問應該將控權、限權放在極為重要的位置。鄧小平同志說，過去我們黨的重要教訓是不重視法制對權力的控制，以至形成“一言堂、個人決定重大問題、個人崇拜、個人凌駕于組織之上一類家長制現(xiàn)象”?！拔覀冞^去發(fā)生的各種錯誤，固然與某些領導人的思想、作風有關，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面?！?14)參見《鄧小平文選(第二卷)》，人民出版社1983年版，第330頁、第333頁。鄧小平同志在這里講的“制度”問題，實質(zhì)就是憲制和法治問題，就是通過憲制、法治控制和限制權力的問題。

改革開放四十年來，國家通過憲法、法律和黨內(nèi)法規(guī)確立了一系列的控權、限權制度。例如，1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議和1999年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議分別通過《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復議法》，明確規(guī)定公民、法人和其他組織可以通過向人民法院提起行政訴訟和向法定復議機關申請行政復議的方式監(jiān)督行政機關，對其違法侵權行為進行制約控制；1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議、2003年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議和2011年6月30日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議分別通過《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政強制法》，明確規(guī)定行政機關行使行政權，實施行政處罰、行政許可、行政強制等行政行為必須遵守公開、公平、公正和說明理由、聽取申辯等程序規(guī)則，受正當法律程序的控制和制約。(15)參見我國《行政處罰法》第3條、第4條、第6條、第31條、第32條、第42條，我國《行政許可法》第5條、第7條、第36條、第38條、第40條、第46條、第47條和我國《行政強制法》第4條、第8條、第18條、第35條、第37條、第51條。

憲法和法律應當對公權力進行控制和制約，將權力關進制度的籠子里。在這一層面上，中國憲制和法治與其他法治發(fā)達國家沒有太大的區(qū)別。中國憲制和法治的特色在于，憲法和法律在健全、完善對公權力的控制、制約機制時，還注重建立和完善激勵公權力，調(diào)動公權力積極性，促使其敢于作為，敢于擔當，充分發(fā)揮其治國理政和為民辦事的作用的機制。這個機制主要表現(xiàn)在以下三個方面。

其一，通過憲法和法律確立黨和國家的奮斗目標，促使公權力執(zhí)掌者不忘初心，不忘理想信念。例如，我國憲法序言明確規(guī)定建設“五大文明”的社會主義現(xiàn)代化強國，實現(xiàn)中華民族偉大復興的目標；憲法總綱明確規(guī)定實行依法治國，建設社會主義法治國家和實行社會主義市場經(jīng)濟的目標；各種法律法規(guī)將社會主義核心價值觀和憲制、法治的理念、精神、原則融入其中。這些無疑有利于激發(fā)公權力執(zhí)掌者的斗志，促使其積極作為，干事創(chuàng)業(yè)。

其二，建立獎優(yōu)罰劣、獎勤罰懶的嚴明的獎罰制度，促使公權力執(zhí)掌者為民辦事，建功立業(yè)。例如，由2005年4月27日第十屆全國人民代表常務委員會第十五次會議通過、2018年12月29日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議修訂的我國《公務員法》除設專章規(guī)定公務員的監(jiān)督懲戒制度外，還設專章規(guī)定公務員的獎勵制度。該法對具有下述十種情形之一的公務員或公務員集體給予獎勵：忠于職守，積極工作，勇于擔當，工作實績顯著的；遵紀守法，廉潔奉公，作風正派，辦事公道，模范作用突出的；在工作中有發(fā)明創(chuàng)造或者提出合理化建議，取得顯著經(jīng)濟效益或者社會效益的；為增進民族團結，維護社會穩(wěn)定做出突出貢獻的；愛護公共財產(chǎn)，節(jié)約國家資財有突出成績的；防止或者消除事故有功，使國家和人民群眾利益免受或者減少損失的；在搶險、救災等特定環(huán)境中做出突出貢獻的；同違紀違法行為作斗爭有功績的；在對外交往中為國家爭得榮譽和利益的；有其他突出功績的。獎勵分為嘉獎、記三等功、記二等功、記一等功、授予稱號等五種形式。對受獎勵的公務員或者公務員集體予以表彰，并對受獎勵的個人給予一次性獎金或者其他待遇。另外，按照規(guī)定，國家可以向參與特定時期、特定領域重大工作的公務員頒發(fā)紀念證書或者紀念章。除了我國《公務員法》以外，我國其他法律還規(guī)定了對在各相應領域作出突出貢獻、政績突出的公職人員的其他獎勵或激勵措施。

其三，對敢于積極作為、敢于擔當?shù)墓珯嗔?zhí)掌者建立容錯糾錯機制。中國憲制、法治的重要特色之一是在對公權力加以嚴格監(jiān)督制約的同時，鼓勵公權力執(zhí)掌者積極干事創(chuàng)業(yè)。為此，就必須建立健全容錯糾錯機制，營造“鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗”的氛圍。在公權力運作實踐中，一些公權力執(zhí)掌者因害怕“為而出錯”、“多為多錯”而“為官不為”，為避免這種現(xiàn)象發(fā)生和蔓延，近年來，我國許多地方和部門通過地方性法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件建立容錯糾錯機制，為改革者提供容錯的保障，讓改革創(chuàng)新者能夠輕裝上陣，無后顧之憂地干事。各地各部門認真實行習近平總書記提出的“三個區(qū)分開來”原則：把干部在推進改革中因缺乏經(jīng)驗、先行先試出現(xiàn)的失誤和錯誤，同明知故犯的違紀違法行為區(qū)分開來；把上級尚無明確限制的探索性試驗中的失誤和錯誤，同上級明令禁止后依然我行我素的違紀違法行為區(qū)分開來；把為推動發(fā)展的無意過失，同為謀取私利的違紀違法行為區(qū)分開來。這樣就可以保護那些作風正派又敢作敢為、銳意進取的好干部。(16)參見習近平：《在省部級主要領導干部學習貫徹黨的十八屆五中全會精神專題研討班上的講話》(2016年1月18日)。

四、中國依憲治國和法治政府建設特別強調(diào)正確處理權力與權利的關系

中國的依憲治國與法治不同于西方憲政和法治的另一重要之處是后者堅持三權分立，強調(diào)以權力制約權力，中國的依憲治國與法治則堅持以人民代表大會制度為基礎，特別強調(diào)以權利制約權力，但在此基礎上也重視國家權力的相互分工、以權力制約權力。

中國的憲制和法治之所以一直堅持以人民代表大會制度為基礎，是因為人民代表大會制度特別適合中國國情，在中國實行人民代表大會制度具有諸多優(yōu)越性。

首先，人民代表大會制度有利于加強全國人民的凝聚力，提高國家治理能力。目前中國尚屬于發(fā)展中國家，社會經(jīng)濟發(fā)展水平與發(fā)達國家還存在較大的差距。在1949年前后，中國更是處在一窮二白、生產(chǎn)力極其落后的國家行列。中國要發(fā)展，要在較短的時間內(nèi)改變落后面貌，必須最大限度地加強全體人民和各種力量的向心力、凝聚力，以保障萬眾一心，推進國家的現(xiàn)代化建設。為達此目的，在國家憲制和法治設計上保障國家權力的適當集中是必要和必需的。如果我國在社會主義初級階段，就如同西方國家一樣，實行國家立法權、司法權、行政權的嚴格分立，各種權力互相制約、互相掣肘，那我國就很難集中力量辦成任何大事，就很難擺脫舊中國那種落后挨打的狀況。正因為如此，中華人民共和國從第一部憲法起，就一直規(guī)定實行人民代表大會制度：中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。全國人民代表大會、地方各級人民代表大會和其他國家機關，一律實行民主集中制。(17)參見1954年《中華人民共和國憲法》第2條。國家行政機關、監(jiān)察機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。(18)參見1982年《中華人民共和國憲法》第3條和經(jīng)過2018年3月11日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》第37條。盡管在一直實行人民代表大會制度的過程中，國家的發(fā)展也走過彎路，遭受過挫折，但那不是人民代表大會制度本身的問題，而恰恰是當時黨和國家政策、路線背離了人民代表大會制度所造成的問題，也是當時人民代表大會制度不完善導致的問題。

其次，人民代表大會制度有利于人民更好地行使權利，實現(xiàn)權利對權力的制約。像中國這樣的大國，要實行盧梭主張的全面的直接民主是不可能的。盧梭認為，“主權既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉讓；并且主權者既然只不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己”，“要尋找出一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個人與全體相聯(lián)系的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣自由”。(19)[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，紅旗出版社1997年版，第32頁、第49頁。盧梭這樣的直接民主設想當然是美好的，但在中國這樣的大國，甚至在現(xiàn)時代的中小國家，那都是不可能實際實施的制度設計?，F(xiàn)代的國家民主，尤其是現(xiàn)代大國的民主，只能實行代議制、代表制。中國和西方國家現(xiàn)在實行的都是代議制、代表制。不過，中國的人民代表大會制不完全等同于西方國家的代議制，它更有利于人民對國家公權力的監(jiān)督，實現(xiàn)權利對權力的制約。因為人大代表的產(chǎn)生不受黨派和利益集團的制約，根據(jù)我國憲法第3條第2款的規(guī)定，它通過人民民主選舉產(chǎn)生，對人民負責，受人民監(jiān)督。人民代表機關則代表人民監(jiān)督國家公權力的行使，它可以要求國家機關向其報告工作，向國家機關領導人提出詢問或質(zhì)詢，可以罷免國家機關領導人。人民代表行使這些監(jiān)督制約權力也不受黨派和利益集團的制約。當然，在人民代表大會制度下，人民以權利制約權力并非毫無限制，各種法律上和事實上的制約還是存在的。這些制約有的是現(xiàn)時國情所必需的，有的是需要通過政治體制改革加以消除的。不管怎樣，這些制約并不在總體上影響人民代表大會制度提供權利制約權力機制的優(yōu)越性。

中國憲制、法治注重權利制約權力，但也并不排除權力制約權力。這種權力制約最早表現(xiàn)在1982年《中華人民共和國憲法》中。其第135條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！边@樣的規(guī)定在1954年、1975年、1978年的我國憲法中都沒有出現(xiàn)。之所以在1982年《中華人民共和國憲法》中出現(xiàn)，是因為中共十一屆三中全會以后，黨和國家吸取“文革”乃至“文革”前忽視國家機關(特別是司法機關)內(nèi)部權力制約，導致冤假錯案(特別是“文革”中各種冤假錯案)頻出的教訓而確立的制度。

1982年后，中國憲制和法治確立權力制約權力最重要和最明顯的例子是1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，該法明確規(guī)定司法權對行政權的監(jiān)督制約。其第1條規(guī)定，人民法院通過審理行政案件，監(jiān)督行政機關依法行使職權；第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。當時立法機關能作出這樣的規(guī)定是非常不容易的，有人認為這是抄襲西方國家分權制約制度，是對人民代表大會制度違反和背離。然而，當時的立法機關堅決認為，這種權力制約是中國特色憲制和法治的必然要求，是防止行政權濫用，保護公民、法人和其他組織合法權益的有效制度。它雖然借鑒了西方國家分權制約制度的某些技術性因素，但它具有完全不同于西方國家三權分立制度的基本政治內(nèi)核。在我國行政訴訟中，司法機關只審查行政機關行政行為的合法性，而不對人民代表機關的權力行使進行監(jiān)督制約，不審查法律的合憲性。不僅如此，司法機關行使職權的行為還要接受人民代表機關的監(jiān)督，人民法院和人民檢察院必須向人民代表大會報告工作并接受人民代表大會的審議，人民代表大會有權罷免失職瀆職的人民法院院長、人民檢察院檢察長。由此可見，我國憲制和法治中的權力制約權力機制是有一定限度的，既要防止國家權力濫用，又要保證國家權力行使的效率。

五、中國依憲治國和法治政府建設特別強調(diào)正確處理國法與黨規(guī)、硬法與軟法的關系

中共十八屆四中全會將中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)確定為中國特色社會主義法治體系的組成部分，作為中國特色社會主義法治體系五大子體系之一。(20)中共十八屆四中全會確定的中國特色社會主義法治體系的五大子體系包括完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系以及完善的黨內(nèi)法規(guī)體系。黨規(guī)與國法同時作為國家法治體系的組成部分，這是中國憲制與法治的重要特色，其根源于中國共產(chǎn)黨對國家的全面領導地位和作為國家唯一執(zhí)政黨的執(zhí)政地位(中國的民主黨派均為參政黨，接受中國共產(chǎn)黨的領導)。黨內(nèi)法規(guī)雖然不是國家立法機關制定的硬法，但它屬于規(guī)范國家治理行為的重要軟法。(21)《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》既然將“黨內(nèi)法規(guī)”定性為“法規(guī)”，無疑已明確其為“法”，黨內(nèi)法規(guī)以此區(qū)別于一般的“黨內(nèi)制度”。不過，“黨內(nèi)法規(guī)”的基本定位無疑屬于軟法的范疇，而非國家法和硬法。當然，由于中國共產(chǎn)黨在中國的特殊地位，黨內(nèi)法規(guī)對黨務的調(diào)整必然影響和涉及國務。從而，中國共產(chǎn)黨的黨內(nèi)法規(guī)會同時具有一定的國家法和硬法的因素。例如，中共中央和國務院發(fā)布的《黨政機關厲行節(jié)約反對浪費條例》，中共中央發(fā)布的《關于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》《關于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》《黨政領導干部選拔任用工作條例》《關于領導干部報告?zhèn)€人有關事項的規(guī)定》，中辦和國辦發(fā)布的《關于實行黨政領導干部問責的暫行規(guī)定》，中共中央辦公廳發(fā)布的《關于健全和完善村務公開和民主管理制度的意見》《關于實行黨政領導干部問責制的暫行規(guī)定》《國有企業(yè)領導人員廉潔從業(yè)的若干規(guī)定》，中共中央紀委發(fā)布的《關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》，中共中央組織部發(fā)布的《公務員調(diào)任規(guī)定(試行)》《關于因公出國人員審查的規(guī)定》，等等。它在國家治理中有著特殊重要的地位和作用。之所以如此，其理論邏輯在于，中國共產(chǎn)黨直接領導國家的政治、經(jīng)濟、文化等各項事業(yè)，我國的憲治和法治要求中國共產(chǎn)黨對國家的領導必須依法(包括硬法和軟法)進行，黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動。黨依法執(zhí)政，既要依照國家的憲法和法律，也必須依照黨內(nèi)法規(guī)。黨的領導體系、黨的執(zhí)政權力結構、黨的執(zhí)政方式與黨的組織、黨的紀律、黨內(nèi)監(jiān)督、責任機制等，是國家法律、法規(guī)所無法調(diào)整而必須由黨內(nèi)法規(guī)調(diào)整的。

憲制和法治有普適性的原則和要求，也有各國基于國情的特殊性的原則和要求。普適性原則要求對公權力進行規(guī)范，把權力關進制度的籠子。法治的中國特色要求，中國共產(chǎn)黨應當依法執(zhí)政、依規(guī)治黨。中國共產(chǎn)黨擔負領導國家的職責，但其本身又不是國家機關的組成部分，因此不僅應通過國家法律，而且應通過黨內(nèi)法規(guī)，規(guī)范其權力行使。(22)參見姜明安：《規(guī)范黨內(nèi)法規(guī)是法治中國需要》，《人民日報》2013年5月31日，第5版。在中國，推進國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化在很大程度上取決于執(zhí)政黨依法執(zhí)政、科學執(zhí)政和民主執(zhí)政。怎么實現(xiàn)執(zhí)政黨依法執(zhí)政、科學執(zhí)政和民主執(zhí)政呢？其核心還是靠硬法，通過硬法保障執(zhí)政黨在憲法和法律范圍內(nèi)活動，同時也必須靠軟法，以軟法規(guī)范執(zhí)政黨的組織和各種執(zhí)政行為與活動。因為黨不是國家機關，不能完全適用國家硬法。然而，作為長期執(zhí)政的中國共產(chǎn)黨也不是一般的社會組織，它要直接行使某些重要的國家公權力(如黨管干部、黨管軍隊、黨管意識形態(tài)等)，從而，作為軟法的黨內(nèi)法規(guī)和其他有關政策性文件對規(guī)范黨的組織和行為有著必不可少的作用。

作為中國特色社會主義法治體系組成部分的黨內(nèi)法規(guī)對于治黨治國的作用主要包括以下方面。一是規(guī)定執(zhí)政黨的組織、選舉、干部選拔任命等，促進執(zhí)政黨黨務公開與黨內(nèi)民主。二是調(diào)整執(zhí)政黨與人大、政府、監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院的關系，保證執(zhí)政黨的領導與各國家機關獨立行使職權的統(tǒng)一。 現(xiàn)代國家治理的中國特色在于既堅持中國共產(chǎn)黨對國家事務的領導，又保證各國家機關依法獨立行使職權。要做到這一點，就必須正確處理執(zhí)政黨與人大、政府、監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院等國家機關的關系。對此，軟法可以和應該在其中發(fā)揮重要的作用：其一，執(zhí)政黨可以通過黨內(nèi)法規(guī)和政策規(guī)范和約束自己的行為，防止出現(xiàn)以黨代政，不適當干預或包辦應該由國家機關處理的事務；其二，國家機關可以通過不斷探索和創(chuàng)新，形成和積累依法獨立行使職權與接受黨的領導兩者辯證統(tǒng)一的做法和慣例，以規(guī)范其行為；其三，軟法調(diào)整執(zhí)政黨與參政黨及社會組織、團體的關系，保障其相互合作、相互監(jiān)督和制約。中國特色的現(xiàn)代國家治理不僅要求正確處理執(zhí)政黨與人大、政府、人民法院、人民檢察院等國家機關的關系，而且要求正確處理執(zhí)政黨與參政黨及社會組織、團體的關系。在這方面，黨內(nèi)法規(guī)發(fā)揮著國法難以取代的重要作用。

除了黨內(nèi)法規(guī)外，中國特色的軟法還有諸多其他法源形式。這些法源形式主要包括下述五類。

其一，法律的基本原則。法律的基本原則是法律條文的靈魂。法律條文通常是以硬法形式表現(xiàn)，法律基本原則一般以軟法(且在很多情況下以不成文軟法)的形式出現(xiàn)。法律的基本原則包括公法基本原則和私法基本原則。前者如依法行政原則、人權保障原則、信賴保護原則、比例原則、正當法律程序原則等，后者如契約自由原則與民事活動平等、自愿、等價、有償原則等。法律的有些基本原則兼有公法和私法的雙重性質(zhì)，同時適用于公法和私法領域，如公平原則與誠信原則等。

其二，已經(jīng)形成和正在形成的憲法慣例。在域外某些國家，特別是不成文憲法國家，如英國，憲法慣例(constitutional conventions，或稱政治慣例)是重要的憲法淵源之一。我國是成文憲法國家，但是由于正處在社會轉型時期，憲法和法律需要適應國家政治、經(jīng)濟、文化的不斷發(fā)展變化而作出相應的發(fā)展變化。然而，一個國家的憲法和法律(特別是憲法)不可能頻繁地修改。這樣，具有軟法性質(zhì)的憲法慣例就不斷生長、發(fā)展起來，在推進社會轉型和國家治理現(xiàn)代化方面發(fā)揮出越來越廣泛和越來越重要的作用。例如，我國執(zhí)政黨內(nèi)部在黨和國家領導人換屆時就候選人產(chǎn)生方式和人選最終確定協(xié)商的慣例、執(zhí)政黨中央政治局常委會委員兼任各主要國家機關(國務院、人大、軍隊)和政協(xié)領導人的慣例、執(zhí)政黨與參政黨就國家重大決策協(xié)商的慣例、重要立法在人大審議過程中經(jīng)由全民討論的慣例、人大常委會對政府和政府部門進行專題詢問的慣例、政協(xié)定期就專門問題組織政治、政策協(xié)商(如全國政協(xié)實施的“雙周協(xié)商會”)的慣例等，就是如此。

其三，已經(jīng)形成和正在形成的公民社會規(guī)則。公民社會規(guī)則，或稱“社會法”，(23)與國家法相對應的“社會法”不同于作為國家法法律體系構成的部門法之一的“社會法”。前者是依法的制定主體而劃分的法律類別(國家法、社會法、國際法)，后者是依法的內(nèi)容、法的調(diào)整對象而劃分的法律部門(民商法、經(jīng)濟法、行政法、社會法等)。一般認為，作為法律部門的“社會法”，主要包括社會保險法、社會福利法、勞動法、環(huán)境保護法、消費者權益保護法等。參見樊啟榮：《社會法的范疇及體系的展開——兼論社會保障法的概念與體系》，《時代法學》2005年第2期。同樣構成國家治理領域中軟法的重要組成部分。作為與國家法相對應的“社會法”，是指由公民社會及其社會公權力主體，如社會團體、行業(yè)組織、社會自治組織等制定的調(diào)整其內(nèi)部關系和相應社會公權力運作所涉及的外部關系，規(guī)范社會公權力組織內(nèi)部機構、內(nèi)部成員行為以及相應社會公權力運作所及外部組織、外部人員行為的規(guī)則系統(tǒng)。目前我國正處于國家公權力逐步向社會轉移的轉型時期，公民社會日益成長。與之相適應，作為社會法的軟法也在不斷生長、發(fā)展，其中包括各種已經(jīng)形成和正在形成的公民社會規(guī)則或慣例，如公民和公民團體通過申請政府信息公開監(jiān)督公權力的社會規(guī)則和慣例；公民和公民團體通過網(wǎng)絡揭露腐敗公職人員及其腐敗行為的社會規(guī)則或慣例；知識分子通過向國家機關提交法律、政策、制度改革、變革建議等參與政治的社會規(guī)則或慣例；社會自治組織通過制定章程推進和規(guī)范社會自治行為的社會規(guī)則或慣例，等等。

其四，司法判例。司法判例是指法院就典型性案件作出的對今后本級和下級法院審判同類案件有法律約束力的或有指導意義的判決。在英美法系國家，判例稱為“判例法”，對今后本級和下級法院審判同類案件有法律約束力，相當于硬法；在大陸法系國家，判例僅對今后本級和下級法院審判同類案件有指導意義，屬于軟法。我國最高人民法院每年發(fā)布若干指導性案例，對本級和下級法院審判同類案件起指導作用。判例的直接效力僅及于法院，但對法院以外的國家機關進行國家治理亦有一定的約束力。例如，行政機關在行政執(zhí)法過程中如不遵守判例確定的規(guī)則，之后在行政訴訟中就可能因法院遵守先例而承擔敗訴的風險。因此，司法判例在我國亦屬于規(guī)范國家治理行為的軟法形式。

其五，行政執(zhí)法裁量基準。行政執(zhí)法裁量基準是指行政機關為正確、公正行使法律、法規(guī)授予的行政裁量權，防止執(zhí)法機關和執(zhí)法工作人員濫用裁量權或過分任意行使裁量權而導致的不公，對法律、法規(guī)規(guī)定的裁量范圍、幅度予以細化、具體化所制定的條件、標準。行政執(zhí)法裁量基準不是硬法，沒有強制執(zhí)行的法律效力，但它作為軟法，也不是沒有約束力。在一般情況下，它應該得到執(zhí)法者的嚴格遵守，違反之即構成違法。然而，在某些特定情況下，執(zhí)法者可以不遵守，而在法律賦予的裁量權的范圍內(nèi)作出行政行為，因為行政機關制定裁量基準時難于對執(zhí)法現(xiàn)場可能發(fā)生的所有情形均予以考慮，所以執(zhí)法者在遇到行政機關制定裁量基準時未考慮的情形時，允許其超裁量基準而自由裁量。

六、中國依憲治國和法治政府建設特別強調(diào)正確處理形式法治和實質(zhì)法治的關系

法治首先是指形式法治。在中國依憲治國和法治政府建設的語境下，形式法治的要求主要體現(xiàn)在中共十一屆三中全會公報提出的十六字方針，即有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。黨的十一屆三中全會之所以在當時提出這樣的十六字方針，是有著反思十年“文革”教訓的歷史背景的。在十年“文革”中，無論是普通老百姓，還是一大批領導干部，都吃盡了當時的“造反派”和“四人幫”無法無天的苦頭。因此，“文革”一結束，上上下下各個方面都希望國家制定法律，建立法制。鄧小平在1978年中央工作會議閉幕會上的講話很好地反映了當時廣大人民的這種希望。他說：“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變?！裕瑧摷辛α恐贫ㄐ谭?、民法、訴訟法和其他各種必要的法律，……做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究?！敝螅h的十一屆三中全會將鄧小平這些話語寫入全會公報，從而明確確立了法制原則。十六字方針是這一法制原則的表述，是形式法治的最好體現(xiàn)。

形式法治是法治初級階段的最好和最符合實際的選擇。在中國剛結束“文革”不久的20世紀八十年代和九十年代，法制自然首先要解決的是無法可依和有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的問題。之后，法律法規(guī)逐漸制定多了，逐漸相對健全完善，“惡法”、“良法”的問題就開始出現(xiàn)了，像《收容遣送條例》《房屋拆遷條例》《勞動教養(yǎng)條例》以及各種各樣侵犯、損害公民、法人和其他組織權益的紅頭文件等“惡法”(廣義的“法”)，人們要不要有“法”必依，見“法”就嚴格遵守呢？根據(jù)實質(zhì)法治的要求，“惡法”非法，違反憲制和法治基本原則、精神，侵犯、損害公民、法人和其他組織合法權益的“法”，無論在形式上是法，是紅頭文件，還是規(guī)章、法規(guī)甚至法律，人們都可以將之視為非法，執(zhí)法機關可不予執(zhí)行，公民、法人和其他組織可不予遵守。

然而，“良法”、“惡法”的判斷非常復雜，對于“良”與“惡”由誰判斷，公民、法人和其他組織可否自行判斷法的“良”與“惡”而決定遵守或不遵守，執(zhí)法機關可否自行判斷法的“良”與“惡”而決定執(zhí)行或不執(zhí)行，法的“良”與“惡”有一個“度”的問題，達到多大程度的“惡”，公民、法人和其他組織才可以自行決定不遵守，執(zhí)法機關才可以自行決定不執(zhí)行等問題，不是隨便可以認定的。法的“惡”如果沒有達到這個“度”，則必須由法定專門機關審查和判斷，由它們決定是否應予遵守和執(zhí)行。在中國特色依憲治國和法治政府建設的新時代，我國所堅持的法治模式無疑應是形式法治和實質(zhì)法治的統(tǒng)一。然而，也有人認為形式法治和實質(zhì)法治兩者只能擇其一。要么嚴格堅持形式法治：“惡法”亦法，只要是“法”，就要有法必依，違法必究。要么完全否定形式法治，嚴格堅持實質(zhì)法治：“惡法”非法，只要確定是“惡法”，就要予以抵制，不予遵守和執(zhí)行。這兩種極端做法顯然均不符合中國特色的憲制和法治的要求。堅持嚴格的形式法治是機械的法治主義，背離法本應具有的公平正義的本質(zhì)。完全否定形式法治而主張所謂嚴格的實質(zhì)法治，則可能導致人們各行其是，出現(xiàn)破壞法的統(tǒng)一性和最終摧毀法治的后果。

我國現(xiàn)階段在不斷推進改革開放，國家社會經(jīng)濟不斷向前發(fā)展，而法具有相對穩(wěn)定性，在一定時期為“良法”的法，到另一個時期就有可能變得過時、不適應，變得不那么“良”而逐漸生發(fā)出或多或少的“惡”的因素來。對這些逐漸由“良”變“惡”，妨礙或阻礙改革的法，人們要不要遵守和執(zhí)行呢？有人主張改革不應受這些過時的法的約束，違反這些過時的法屬于“良性違憲”或“良性違法”。他們認為，根據(jù)我國當前的立法體制和立法能力，立法很難適應發(fā)展、改革、創(chuàng)新的需要，有些法律一時半會出不來，有些法律過時，不好用，怎么辦，發(fā)展、改革、創(chuàng)新不能停下來，因此只能突破現(xiàn)行法律而“先行先試”。(24)參見郝鐵川：《論良性違憲》，《法學研究》1996年第4期；何麗：《良性之治和良性違法》，《云南行政學院學報》2003年第3期。

改革和法治在一定的時空內(nèi)確實可能存在這樣的矛盾和沖突。如何處理這種矛盾和沖突呢？既不能為了追求法治(形式法治)而放棄改革，也不能為了推進改革而放棄法治，搞“良性違憲”、“良性違法”的“實質(zhì)法治”。對此，中國特色的憲制和法治要求堅持形式法治和實質(zhì)法治的統(tǒng)一。習近平總書記指出：“凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領和推動作用，加強對相關立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進改革。”(25)參見習近平2014年2月28日在中央全面深化改革領導小組第二次會議上的講話，《人民日報》2014年3月1日。為了協(xié)調(diào)和平衡改革與法治的關系，保障形式法治和實質(zhì)法治的統(tǒng)一，在立法、執(zhí)法和司法實踐中目前通常采取下述四種途徑和方法避免法律沖突。

其一，由立法機關授權特定地區(qū)在特定時期暫停實施某一特定法律法規(guī)，或者某一特定法律法規(guī)的某一特定部分或某一特定條款。例如，第十二屆全國人大常委會第四次會議決定授權國務院在上海自貿(mào)區(qū)調(diào)整我國《外資企業(yè)法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》中有關行政審批的規(guī)定，暫停相應法律有關規(guī)定在上海自由貿(mào)易實驗區(qū)的實施。(26)為加快政府職能轉變，創(chuàng)新對外開放模式，進一步探索深化改革開放的經(jīng)驗，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議決定，授權國務院在上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)基礎上設立的中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)，對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》中有關行政審批的規(guī)定。上述行政審批規(guī)定的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復施行有關法律規(guī)定。參見全國人大常委會：《關于授權國務院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》(全國人大常委會2013年8月30日通過)。在改革實踐中，有些事項只是一種改革實驗，尚不具備啟動修法、立法的條件，立法者可以主動授權執(zhí)法者在特定時期暫停實施某一特定法律法規(guī)，或者某一特定法律法規(guī)的某一特定部分或某一特定條款；執(zhí)法者也可以請求相應立法機關授權其“先行先試”，如果立法機關授權其“先行先試”，這就是立法者的意志，而不是執(zhí)法者的恣意、濫權，這樣既符合實質(zhì)法治，也符合形式法治。

其二，執(zhí)法者建議修法、立法。如果現(xiàn)行法律法規(guī)不適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，改革于法無據(jù)，無法可依，且執(zhí)法者通過法律解釋和法律適用也不能解決問題，那么，在這種情況下，執(zhí)法者可以向相應立法機關提出修法、立法的建議，執(zhí)法者也可以通過所在地區(qū)、所在部門的人大代表向立法機關提出在一定期限內(nèi)盡快修法、立法的議案，以保證相應地區(qū)、相應部門發(fā)展、改革、創(chuàng)新對法律的需求。

其三，執(zhí)法者通過法律解釋為改革尋求法律依據(jù)。法律往往會給執(zhí)法者留下很大的解釋空間。很多時候，執(zhí)法者在感覺無法可依的時候，只要多閱讀幾遍法律，認真研究法律條文的表述，即可從法律的目的、原則乃至法律具體條文的解釋中找到其改革可依據(jù)和應依據(jù)的法律條文。

其四，執(zhí)法者通過法律的選擇適用為改革尋求法律依據(jù)。法律是一個體系，其中有憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章，有上位法、下位法，有基本法、非基本法。有些時候，執(zhí)法者適用下位法不合適，其可選擇適用上位法；其適用非基本法不合適，可選擇適用基本法；甚至其最后可以選擇適用憲法。

實質(zhì)法治的要求主要體現(xiàn)在法治的目的，即追求社會公平正義和人的自由、幸福，保障和發(fā)展人權等美好價值上。實質(zhì)法治否定“惡法亦法”的消極法治主義。對于明顯違憲、違法的“惡法”，如與“孫志剛事件”等一系列悲劇相關的《收容遣送條例》、與“唐福珍事件”等一系列悲劇相關的《城市房屋拆遷管理條例》、與許多公民人身自由被非法限制的《勞動教養(yǎng)條例》，必須通過違憲審查或違法審查程序撤銷。在“惡法”沒有撤銷之前，國家機關應適用合憲、合法的上位法而不應適用明顯違憲、違法的“惡法”；如當時尚沒有相應的上位法可適用，則應直接適用憲法。對于明顯違憲、違法的“惡法”，根據(jù)實質(zhì)法治的要求，公民在窮盡其他救濟途徑后可以自行依法抵制，直接拒絕履行“惡法”為之確定的義務。