(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙 410083)

一、生存機會概念在我國司法裁判中的誤用

盡管生存機會喪失損害在我國侵權(quán)法及其有關(guān)司法解釋上并沒有直接依據(jù)，然而在司法實務(wù)中“生存機會”這一概念卻并不鮮見。從文義上來看，“生存機會”屬于偏正結(jié)構(gòu)，“生存”只是其修飾詞，而“機會”才是其中心詞。這里的“生存”當然包括存活(也就是未死亡)，也包括治愈(也就是未傷殘)，由此可見，“生存”與法律上所謂的“生命”和“健康”在外延上是相同的。這也就意味著，生存機會喪失和生命健康受侵害不是同一概念。在我國法上，由于生命健康受侵害導(dǎo)致的損失實行法定標準，即以2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》為主的法律、行政法規(guī)、司法解釋確定的計算方式為該標準。在生存機會喪失的視角下，生命健康受侵害是一種可能的結(jié)果(相當于1)，生命健康未受侵害是另一種可能的結(jié)果(相當于0)，生存機會喪失的損失應(yīng)當是在前者造成損失的基礎(chǔ)上乘以前者發(fā)生的概率(相當于數(shù)學(xué)期望)。也就是說，不考慮原因力和過錯程度大小，生存機會喪失和生命健康未受侵害的損失基準是不同的。

通過對2010年我國《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后我國各級法院的判決方便抽樣，可以歸納出使用“生存機會”進行說理的判決有如下共同點。第一，醫(yī)務(wù)人員的診療行為并非積極地加重了患者的病情，而是延誤了診斷、治療的寶貴機會，所以屬于不作為的侵害行為。例如，重慶市高級人民法院(2018)渝民申2791號民事判決書指出：“程某奇的死亡主要是自身原發(fā)性疾病所致，但熊某云中醫(yī)診所中醫(yī)執(zhí)業(yè)醫(yī)師熊德云在對程某奇的診療活動中，忽視了必要的體格檢查，未能及時發(fā)現(xiàn)患兒心、肺有無異常，且接診后對患方告知不夠，未告知患方到上級醫(yī)療機構(gòu)進一步診治、觀察，以致程某奇在家中病情突然變化得不到及時有效的救治，完全喪失了生存機會，醫(yī)方醫(yī)療行為存在一定的過錯，不排除與程文奇的死亡后果之間存在間接因果關(guān)系。”第二，在患者自身條件(包括病情的危急程度、身體素質(zhì)等因素)介入的情況下，該疾病的生存率本身就很低，因此難以確認診療行為與患者的死亡或傷殘之間是否有因果關(guān)系。例如，重慶市第一中級人民法院(2018)渝01民終5239號民事判決書指出：“李某周所患肺癌系致死性疾病，其疾病本身為死亡的重要誘因；新橋醫(yī)院對李某周的診療行為存在醫(yī)療缺陷，且不排除該醫(yī)療缺陷降低了李某周的生存期限，對其‘喪失生存機會’的后果，新橋醫(yī)院的診療行為只是輕微原因?！钡谌?，鑒于醫(yī)務(wù)人員作為義務(wù)的來源通?？梢允欠ǘɑ蚣s定，而在現(xiàn)實中醫(yī)患通常不會在合同中另行約定超出診療規(guī)范的作為義務(wù)，且醫(yī)療損害責(zé)任訴訟適用的是侵權(quán)法，因此醫(yī)務(wù)人員的不作為必然符合違法性，可以推定其存在過錯。(1)參見王利明：《我國<侵權(quán)責(zé)任法>采納了違法性要件嗎？》，《中外法學(xué)》2012年第1期。

然而，我國所有司法裁判都在語義上區(qū)分了“生存機會”和“生命健康”，同時，在使用方法上又將兩者混為一談。例如，烏魯木齊市天山區(qū)人民法院(2013)天民一初字第2289號民事判決書指出，“未能充分履行告知義務(wù)”、“未能及時實施救治措施”，以至“錯失了最佳的救治時機”，因此“喪失了可能的生存機會”；該判決在計算損失的時候，卻直接使用生命健康受侵害的計算方式作為基準，在此基礎(chǔ)上再考慮“鑒定機構(gòu)考慮過錯參與度為25%等因素”。又如，新疆維吾爾自治區(qū)阿克蘇地區(qū)中級人民法院(2014)阿中民一終字第41號民事判決書指出，“醫(yī)院未能留院觀察，對病情認識不足，重視程度不夠”并非直接作用于患者的生命健康，而是通過妨害“早發(fā)現(xiàn)、早診療”導(dǎo)致患者“喪失了可能的分娩和胎兒生存機會”；吊詭的是，盡管該法院認識到“過錯與損害后果之間存在一定因果關(guān)系不能排除”，卻只認定“醫(yī)療過錯參與度考慮為10%”。再如，湖南省衡陽市中級人民法院(2018)湘04民終222號民事判決書注意到“患者病情較危重”影響到了因果關(guān)系的判斷，因此需要考慮“附二醫(yī)院在對顧丹青醫(yī)療過程中告知不全面及病歷書寫欠規(guī)范，未充分盡到高度注意義務(wù)，該過錯導(dǎo)致顧丹青生存機會喪失”，然而其確定的計算損害賠償數(shù)額的方式同樣與侵害生命健康的計算方式?jīng)]有任何差別。可見，有必要對生存機會的內(nèi)涵和范圍進行分析，在正確認識生存機會喪失原理結(jié)構(gòu)與功能的基礎(chǔ)上，探討這一原理應(yīng)當如何與我國法律實施尤其是司法實踐相結(jié)合。

二、生存機會喪失原理針對的現(xiàn)實問題

生存機會喪失原理之所以提出，正是因為其在醫(yī)療損害責(zé)任訴訟中具有廣闊的適用空間。在醫(yī)療損害責(zé)任法上，因果關(guān)系這個侵權(quán)法上的“幽靈”無疑是困擾法官作出公正裁判的因素之一。在由于醫(yī)療機構(gòu)的過錯行為延誤了患者的治療時機，進而引發(fā)傷殘甚至死亡后果的民事糾紛中，患者自身條件必然主導(dǎo)了損傷、死亡進程，而醫(yī)務(wù)人員的不作為是否真的“作用于”損害結(jié)果比單純物理上的“作用力”更難確定，故因果關(guān)系難題愈發(fā)凸顯。為此，司法機關(guān)利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)進行鑒定，使難以為人類自身感官所察覺的因果關(guān)系得以借助科學(xué)方法求證真?zhèn)?。人類的認知能力有限，法官不可能等到查清所有客觀事實再作出一個無可挑剔的判決，而拒絕主管范圍內(nèi)糾紛的裁判是違法的。降低證明標準(舉證責(zé)任緩和)或者重新分配舉證責(zé)任(舉證責(zé)任倒置)的意義僅在于使處在信息不對稱中優(yōu)勢地位的醫(yī)療服務(wù)提供者應(yīng)當在舉證程序中承擔(dān)更多作為義務(wù)，但是對于因果關(guān)系中難以為現(xiàn)代科學(xué)求證的事實而言力有不逮。

尤其是，如果患者所患疾病的生存率在醫(yī)學(xué)統(tǒng)計學(xué)上小于50%，那么按照傳統(tǒng)的侵權(quán)法規(guī)則，醫(yī)療服務(wù)提供者對患者的傷殘或死亡后果將無需承擔(dān)任何損害賠償責(zé)任，哪怕其診療行為存在重大而明顯的過失——這將導(dǎo)致此類診療行為淪為法律飛地。(2)See Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget Sound, 99 Wash. 2d 609,664 P. 2d 474,476-77(1983).然而，若將患者生命權(quán)受到侵害所帶來的全部損失歸責(zé)于醫(yī)療服務(wù)提供者，則意味著將有超過半數(shù)的判決在事實上是錯誤的，由此引發(fā)的道德風(fēng)險同樣不可接受?？梢约僭O(shè)一則案例，以直觀地展示這種兩難選擇：一位婦女A患有乳腺癌第二期，若得到適當治療則生存率僅有40%，即低于平均水平的生存機會(not-better-than-even chance)。在就醫(yī)過程中，醫(yī)師B對她進行了體檢，但因為過失而未發(fā)現(xiàn)這一情況。在第二次就醫(yī)期間，醫(yī)師C診斷出了A所患疾病，但此時生存率已經(jīng)降至零。隨后不久，A死亡。其近親屬D對醫(yī)師B提起了侵權(quán)之訴。(3)See David A. Fisher: Tort Recovery for Loss of a Chance, Wake Forest Law Review, Vol. 36, (2001).在該案例中，若要證明被告B的過失行為與患者A的死亡之間具有因果關(guān)系，必須具備下列條件：(1)被告B有(或者應(yīng)當有)檢查出乳腺癌第二期的技術(shù)條件；(2)被告B本應(yīng)該使用這些技術(shù)條件進行檢查；(3)進行檢查的儀器設(shè)備本應(yīng)該檢測出患者A所患的乳腺癌第二期指標；(4)被告B本應(yīng)該根據(jù)檢測出的指標診斷出患者A所患的疾病；(5)被告B本應(yīng)該有充分的條件將這一狀況告知患者A；(6)患者A本應(yīng)該在獲知其病情后選擇合適的治療方案以獲得更有利結(jié)果。按照數(shù)學(xué)上的同時發(fā)生原則(conjunction principle)，若每個條件成立的可能性為90%，則6個條件同時成立的概率大致為53%。(4)同時發(fā)生原則(conjunction principle)是指，若一個命題(proposition)取決于一系列構(gòu)成上相互獨立的事實性前提，則它的或然率(probability)等于各前提條件或然率的數(shù)學(xué)乘積。換言之，只有當因果關(guān)系的證明標準達到優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則或高度蓋然性標準的要求，至少每個條件的證明標準都要達到90%以上的內(nèi)心確信時，在侵權(quán)法傳統(tǒng)的“全有或全無”規(guī)則(all-or-nothing approach)下，被告B才應(yīng)當承擔(dān)全部責(zé)任。對于生存率僅40%的疾病患者而言，傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)責(zé)任不能成立。即使法官不采用同時發(fā)生原則，而是當某一條件成立的可能性超過50%就認定為法律事實，同樣會因為前述第六項條件而否定因果關(guān)系存在。

面對這種困境，生存機會喪失(Loss of a Chance to Survive)原理應(yīng)運而生。該原理將患者的損害由生命權(quán)消滅轉(zhuǎn)化為生存機會本身的喪失，通過這種方式將前述第六項條件由因果關(guān)系(causation)的要素轉(zhuǎn)化為損害賠償范圍(valuation)問題，在不規(guī)避優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則的前提下，使因果關(guān)系的證成成為可能。

三、生存機會喪失原理下醫(yī)療損害責(zé)任成立的認定標準

最早倡導(dǎo)機會喪失原理的美國學(xué)者Joseph H. Jr. King教授，從英美判例法出發(fā)對該理論進行了系統(tǒng)闡述。他主張，當被告不法地(tortuously)破壞(destroy)或者減少(reduce)了受害人對于獲得更有利的結(jié)果的預(yù)期(prospects for achieving a more favorable outcome)時，原告應(yīng)當就失去的機會獲得賠償。(5)See Joseph H. Jr. King: Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, Yale Law Journal, Vol. 90, (1981).詳言之，構(gòu)成機會喪失責(zé)任需要同時滿足下列要件。第一，被告未履行保護義務(wù)，這一保護義務(wù)既可能是作為義務(wù)，也可能是不作為義務(wù)。第二，作為義務(wù)的來源包括特定的法律關(guān)系、承諾或者其他法律上的原因，這些原因作為前提，即作為義務(wù)須為既存義務(wù)(preexisting duty)，不履行特定行為構(gòu)成對作為義務(wù)的違反；不作為義務(wù)的來源是不特定的，一切絕對權(quán)以及具有第三人效力的債權(quán)都可以成為其原因，在排除了既定條件(preexisting condition)影響的前提下，被告不法地引起了一個現(xiàn)實侵害(materialized injury)就構(gòu)成對不作為義務(wù)的違反。第三，盡管沒有充分的證據(jù)在將人身、財產(chǎn)損害的最終結(jié)果與被告的不法行為之間建立相當因果關(guān)系，然而這一行為確實使受害人喪失了獲得更有利結(jié)果的可能性(likelihood)。第四，被告的不法行為是引起這一可能性喪失的原因(reason)。

違反消極義務(wù)型的機會喪失的價款多見于財產(chǎn)損害的場合，因為既定條件不可能是損害結(jié)果的法律上的原因，所以不考慮受害人自身的運氣對預(yù)期收益的影響是可行的。然而，對于醫(yī)療損害而言，患者自身既存疾病的影響是不可能也不應(yīng)當被排除的。之所以不應(yīng)當，是因為醫(yī)療服務(wù)合同的價款通常是對診療行為而非治愈結(jié)果的給付，如果侵權(quán)法要將未能治愈的結(jié)果全部歸責(zé)于醫(yī)務(wù)人員，那么合同法對正常醫(yī)患關(guān)系的調(diào)整就可能被規(guī)避。因此，生存機會喪失原理只適用于不作為型的醫(yī)療損害責(zé)任。既然如此，在責(zé)任的認定方面就應(yīng)當考慮作為義務(wù)的不履行、生存機會利益的喪失、因果關(guān)系以及過錯。

(一)作為義務(wù)的不履行

對于不作為的醫(yī)療損害責(zé)任而言，法定作為義務(wù)的不履行與不法性要件的成立是同一的，但是對于合同另行約定的義務(wù)是否能夠成立不法性仍有待考察。機會喪失理論肇始于英國合同法上的判例——1911年Chaplin v. Hicks案(以下簡稱：Chaplin案)。(6)[1911] 2 K. B. 786 (C. A.).該案中，原告于1908年參加了被告組織的選美比賽，兩者之間存在合同關(guān)系。原告從6000個競選者之中成功晉級50強，在這些選手中將產(chǎn)生12名優(yōu)勝者，每名優(yōu)勝者都將獲得3年的演出聘用合同簽訂資格。被告Hicks違反合同義務(wù)，未通知原告參與最終面試，在余下的49人中作出了選擇。原告遂向法院提起訴訟。上訴法院最終支持了原告的訴訟請求，認定原告損失了獲獎的機會(a loss of the opportunity or chance to win a prize)，而不是損失了獎勵本身(a loss of the prize itself)。(7)[1911] 2 K. B. 791,795,798 (C. A.).上訴法院法官莫爾頓(Fletcher Moulton)在判決書中作出了頗有見地的解釋，因為機會是“該承諾中構(gòu)成對價(consideration)的實質(zhì)部分”，所以“當一個人根據(jù)合同有權(quán)成為競爭者中特定等級的一員時，他就擁有了某種具有價值的機會，如果這種利益被剝奪，法官就有義務(wù)評估它的金錢價值”。(8)[1911] 2 K. B. 786 (C. A.).

上述判例中所謂的“對價”，是“既存義務(wù)”的一種表現(xiàn)形式。該案被告根據(jù)合同約定負有通知原告參加面試的義務(wù)，然而被告未履行通知義務(wù)。盡管通知義務(wù)僅僅是附隨義務(wù)，然而違反這一義務(wù)所造成的損失卻是實質(zhì)性的。這一義務(wù)對于本案涉及的特定合同而言并非無足輕重，而是影響到合同目的是否根本落空的關(guān)鍵因素。在生存機會喪失賠償責(zé)任中，醫(yī)療服務(wù)提供者與患者之間的法律關(guān)系呈現(xiàn)出合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系的競合。與一般侵權(quán)行為不同的是，在醫(yī)療損害責(zé)任法中，醫(yī)療服務(wù)提供者承擔(dān)著法定的作為義務(wù)，而不僅僅是不作為義務(wù)——無論有沒有另行約定作為義務(wù)，都是醫(yī)療服務(wù)合同的對價。在生存機會喪失案件中，醫(yī)師應(yīng)當采取一切合理措施為患者最佳利益(an optimal outcome for the patient)服務(wù)。(9)RESTATEMENT (THIRD) OF TORTS: LIABILITY FOR PHYSICAL HARM § 26 cmt. n (Proposed Final Draft No. 1, Apr. 6, 2005).如果醫(yī)療服務(wù)提供者不履行作為義務(wù)，減少了患者存活或者痊愈的機會，那么類推適用Chaplin案的原理應(yīng)當不存在理論上的障礙。

(二)生存機會利益的喪失

生存機會喪失原理不同于傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論，它承認患者的機會利益本身是應(yīng)當受到侵權(quán)法保護的利益，而將死亡或傷殘的結(jié)果僅僅作為衡量機會利益大小的考量因素。換言之，患者的自我決定權(quán)是能夠引起侵權(quán)法上的法律效果的，延誤診療對于低生存率疾病的患者而言可能并非其死亡或傷殘的主要原因，卻是其沒有機會“早發(fā)現(xiàn)、早治療”的不可否認的原因。

頗為吊詭的是，英國法院樂于承認未發(fā)生的事件中存在可能發(fā)生的機會，卻否定已發(fā)生的損害中存在某些可以避免的機會。在1987年Hotson v. East Berkshire Area Health Authority(以下簡稱：Hotson案)案中，英國上議院否定了醫(yī)療過失案件中患者有權(quán)就50%以下的機會喪失獲得賠償。(10)[1987] 1 App. Cas. 750 (C.A.).該案中的原告是一個13歲的男孩，他在學(xué)?；顒拥倪^程中從離地12英尺的高度摔下，造成了股骨頭骨骺損傷。(11)Diana Brahams, Loss of a Chance of Survival: Us and UK Compared, Medico-Legal Journal, Vol. 64, (1996).原告被迅速送往被告醫(yī)院，但是未對髖部進行X線檢查。因為持續(xù)疼痛，原告5日后返回被告醫(yī)院復(fù)查，然而已經(jīng)造成股骨頭缺血性壞死的后果。原告主張壓力誘發(fā)了股骨頭骨骺未破裂血管的閉塞，破壞或降低了避免不可逆的缺血性壞死的機會。(12)[1985] 1 W. L. R. 1041 (Q. B.).被告則強調(diào)原告的傷殘是由與早期診斷無關(guān)的事實導(dǎo)致。(13)[1987] 1 App. Cas. 784 (C.A.).初審法院法官布朗(Simon Brown)認為原告只有25%的可能性避免傷殘后果的發(fā)生。(14)[1985] 1 W. L. R. 1041 (Q. B.).對這一觀點存在兩種解釋路徑：其一，兒童有25%的幾率保持充足的血管完好無損，只要獲得及時的治療就能夠痊愈；其二，25%的兒童在遭受了原告所受到的傷害以后，仍然能夠在獲得迅速的診斷治療后痊愈。(15)Joseph H. Jr. King, Reduction of Likelihood Reformulation and Other Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine, University of Memphis Law Review, Vol. 28, (1998).初審法院支持了25%的機會喪失賠償責(zé)任，(16)[1985] 1 W. L. R. 1050 (Q. B.).上訴法院同樣支持了此處的損害為機會喪失。(17)[1987] 2 W. l. R. 290 (C. A.).案件上訴到上議院，布里奇(Bridge)勛爵主筆的多數(shù)意見采用了第一種解釋路徑，(18)[1987] 1 App. Cas. 782 (C.A.).在此基礎(chǔ)上，麥基(Mackay)勛爵認為原告根本沒有免于傷殘的機會，(19)[1987] 1 App. Cas. 789 (C.A.).因此無需討論機會喪失的問題。

阿克納(Ackner)勛爵對Chaplin案與Hotson案進行了對比，解釋了前者存在機會喪失而后者不存在機會喪失的原因。

首先，他區(qū)別了假定的事實(a hypothetical fact)、未發(fā)生的事件(future events)、對曾經(jīng)將會發(fā)生的事實的預(yù)測(predicting what would have happened)，與過去的事實(a past fact)、已完成的事件(completed events)、對過去已經(jīng)發(fā)生的事實的確認(ascertaining what had in fact already happened)。(20)[1987] 1 App. Cas. 793 (C.A.).然而，既然原告的傷殘并非在接受診療之前就已經(jīng)發(fā)生，從概率論的角度來看，機會就可以視為一種數(shù)學(xué)期望值，則其數(shù)值不會因為單次實驗的偶然結(jié)果而隨之變化。假設(shè)某人投擲一枚硬幣，拋出正面計為1，拋出反面計為0。在其未擲出之前，機會的價值為0.5；在其擲出之后，如果無法證明結(jié)果為正面，而法律同時認為機會已經(jīng)不存在，那么機會的價值為0。這樣的處理是與承認機會本身具有價值背道而馳的。按照這一邏輯，只有延誤治療而獲得了及時診斷的患者，才有獲得機會喪失賠償?shù)臋?quán)利，否則原告將因為無法舉證其有機會被治愈而不能得到賠償。這一限縮是武斷的。它意味著醫(yī)療服務(wù)提供者如果不想承擔(dān)法律風(fēng)險，那么不去查明患者的病情才是更好的選擇。如果人們接受宿命論或者決定論的觀念，那么即便是在Chaplin案中，只要充分掌握了50名參賽者的資料，也應(yīng)當獲得唯一確定的結(jié)果；如果人們反對這些觀念，那么即使是在Hotson案中，由于無法探知患者當時的真實狀況，也應(yīng)當承認存在可以改變的機會。(21)See Joseph H. Jr. King, Reduction of Likelihood Reformulation and Other Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine, University of Memphis Law Review, Vol. 28, (1998).因此，第一個理由表面上可信，但在價值與邏輯的一致性上卻是可疑的，除非最終損害已然發(fā)生，否則探討其免于發(fā)生的可能性絕非一個偽問題。

其次，阿克納勛爵區(qū)別了個體化的證據(jù)(individualized evidence)與非個人的統(tǒng)計學(xué)證據(jù)(impersonal statistical proof)。(22)[1987] 1 App. Cas. 793 (C.A.).由此作為支持選擇第一種解釋路徑的理由。這一觀點看似合理，實質(zhì)上對機會喪失理論而言幾乎是顛覆性的。如果可以根據(jù)Hotson的身高、體重、骨密度、下落高度、地面堅硬度等信息在法律上認定其沒有機會避免傷殘(本質(zhì)上是決定論的觀點)，那么同樣可以根據(jù)Chaplin的五官、身材、聲音、才藝等信息在法律上認定其沒有機會獲得獎勵。這種區(qū)分本身都未必合理。第一，一種證據(jù)歸為前者還是后者的依據(jù)完全是個人的認知水平，因此兩者的邊界必然相當模糊。只要可能性在50%以下就認為是歸屬于前者，其結(jié)論必然是保守而武斷的。第二，正是因為加害人的不法行為破壞了受害人的預(yù)期，也斷送了他人證實預(yù)期內(nèi)容的可能。英國上議院不過是通過對是否存在生存機會喪失的判斷，達到了否定醫(yī)療過失與患者傷殘之間存在因果關(guān)系的效果，這雖有明修棧道暗度陳倉之功效，但也排除了醫(yī)療過失案件中生存機會喪失原理的適用。因此，一旦承認生存機會喪失原理，就應(yīng)當將損害重新定義——不僅是被告不法行為減少的受害人本可獲得的更有利結(jié)果的可能性，而且包括不法行為減少的不可查明更有利結(jié)果是否會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的可能性。(23)See Joseph H. Jr. King, Reduction of Likelihood Reformulation and Other Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine, University of Memphis Law Review, Vol. 28, (1998).

事實上，英國法院拒絕將機會喪失理論適用于醫(yī)療損害責(zé)任，也就是拒絕承認不作為侵權(quán)行為中也有機會喪失理論的適用空間。這種態(tài)度或許與其國家衛(wèi)生服務(wù)體系(NHS)由政府主導(dǎo)以及偏重于保護醫(yī)務(wù)人員權(quán)益的傾向有關(guān)，但在理論上卻難以自圓其說。診斷和治療的時間點不論在疾病發(fā)展到可逆轉(zhuǎn)還是不可逆轉(zhuǎn)的進程，都是有價值的、值得法律保護的，除非患者已經(jīng)死亡或者傷殘，否則對其診療行為的延誤都應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任。

(三)不作為與生存機會喪失之間的因果關(guān)系

生存機會喪失原理作為對一般醫(yī)療損害責(zé)任因果關(guān)系認定的變通，本質(zhì)上是放寬了因果關(guān)系舉證責(zé)任的要求。其方式是將因果關(guān)系的鏈條縮短，在診療行為與死亡或傷殘之間截取診療行為中不作為的一部分以及患者是否有機會避免死亡或傷殘。這樣一來，認定難度就大大降低了，但是這并不意味著可以取消因果關(guān)系要件，相應(yīng)地，還應(yīng)當更加審慎地對待沒有被放寬的標準。英美侵權(quán)法傳統(tǒng)上將因果關(guān)系劃分為兩個部分即事實因果關(guān)系(cause-in-fact)與近因(proximate cause)，其中前者是后者的前提。(24)W. PROSSER & W. KEETON: THE LAW OF TORTS, 5th ed. 1984, pp. 279.

1.事實因果關(guān)系

事實因果關(guān)系通常通過“若無則不”(“but for”)法則予以證明。(25)W. PROSSER & W. KEETON: THE LAW OF TORTS, 5th ed. 1984, pp. 265.原告只有舉證證明若無加害人的不法行為，則損害不會發(fā)生。然而，“若無則不”法則不能解決所有的因果關(guān)系證明問題。該法則至少無法解決以下兩類因果關(guān)系的證明。其一，不作為侵權(quán)的因果關(guān)系。假設(shè)被告沒有過失的不作為，作為本身所包含的內(nèi)部風(fēng)險(internal source of danger)和其所面對的外部風(fēng)險(outside source of danger)仍然是高度不確定的，(26)See David A. Fisher: Tort Recovery for Loss of a Chance, Wake Forest Law Review, Vol. 36, (2001).因為往往只有作為才會留下證據(jù)，而這種假設(shè)的某種作為從未發(fā)生過，所以證據(jù)往往都是間接的(比如法律規(guī)定醫(yī)療服務(wù)提供者在面對某種特定情形時應(yīng)當如何作為)且高度依賴統(tǒng)計數(shù)據(jù)(比如若按照法律規(guī)定的標準作為，患者的生存率有多大)。其二，“多因一果”的情形。假設(shè)每個原因都足以單獨造成損害(充分非必要條件)，適用“若無則不”法則甚至?xí)?dǎo)致每個原因都不是原因的悖論，因此發(fā)展出“實質(zhì)要素”(substantial factor)法則對此情形下的事實因果關(guān)系加以確認。(27)W. PROSSER & W. KEETON: THE LAW OF TORTS, 5th ed. 1984, pp. 266～268.盡管有前述修正，若某一原因足以單獨造成全部損害，其他原因既非必要條件也非充分條件時，因果關(guān)系的證明再次陷入了僵局。醫(yī)療過失案件中，多因一果的情形甚至占據(jù)了主要地位，過失的醫(yī)療行為造成患者既定疾病惡化以外的損害反倒極其罕見。過失的醫(yī)療行為究竟是原因之一，還是一個原因之外的無關(guān)緊要的條件，往往是這類案件中最為棘手的問題。

傳統(tǒng)的事實因果關(guān)系判斷方式在生存機會喪失原理的運用中雖然存在，但是適用范圍非常局限。最典型的例子包括兩類。第一類是已知事實的不實陳述，即誤傳，包括未及時告知、表達錯誤或者虛構(gòu)事實、隱瞞真相。在Rachel Smith et al. v. State of Louisiana, Department of Health and Hospitals案(以下簡稱：Hicks案)中，(28)該案案情如下。1987年8月，患者Benjamin Smith因為足部疼痛至E A Conway Memorial Hospital就醫(yī)，醫(yī)院診斷出蜂窩組織炎伴淋巴管炎，于是對原告足部施引流術(shù)。醫(yī)院對圍手術(shù)期患者進行了例行X線檢查，放射科醫(yī)師在報告中記錄“右氣管見縱膈腫塊”，“鑒別診斷應(yīng)考慮淋巴瘤”，并建議進行胸部CT檢查。然而醫(yī)院既未對患者進行進一步檢查，也未將這一情況告知患者或者其家屬。1988年10月，患者因為持續(xù)3周的“左胸胸膜炎性胸痛、發(fā)熱和畏寒”再次去被告醫(yī)院就診。此時，患者的縱膈腫塊已經(jīng)增大了一倍?；颊叽_診小細胞肺癌(一種進行性加重的惡性腫瘤)已經(jīng)由局限期轉(zhuǎn)為廣泛期并擴散至雙肺，無法進行手術(shù)。盡管進行了積極的藥物治療和化療，患者仍于1989年3月死于癌癥。See 676 So. 2d 543 (La. 1996).路易斯安那州最高法院之所以支持了生存機會喪失賠償，其中非常重要的原因就在于1987年的X線檢查報告足以使法官相信患者盡早治療的機會確實被剝奪了。第二類是應(yīng)知事實的不實陳述，即誤診。在Hicks v. United States案中，(29)該案案情如下：一名士兵的妻子因為急性腹痛和嘔吐被帶到海軍醫(yī)務(wù)室就醫(yī)。醫(yī)療兵診斷為胃腸炎，開具了止痛藥的處方，允許患者回家并指示她在8小時之后再來觀察?；颊咴诩抑酗嬎笸蝗坏沟亍．斔凰屯t(yī)務(wù)室時已經(jīng)死于腸絞窄所致的廣泛出血性腸梗死。專家證人證明，醫(yī)師本應(yīng)當詢問是否有腹瀉并進行直腸檢查，而且按照全科醫(yī)師的診療常規(guī)，應(yīng)當建議患者立即住院。368 F. 2d 626 (4th Cir. 1966).聯(lián)邦最高法院第四巡回法庭所作出的判決同樣是基于誤診所直接引起的耽誤患者獲得及時治療的后果。Hicks案判決中提出的“實質(zhì)可能性”(substantial possibility)標準比起解釋為傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的松動，毋寧是重新強調(diào)了傳統(tǒng)因果關(guān)系的證明標準。(30)Stephen F. Brennwald, Proving Causation in Loss of a Chance Cases: A Proportional Approach, Catholic University Law Review, Vol. 34, (1985).首先，推翻傳統(tǒng)因果關(guān)系證明的蓋然(probability)因果關(guān)系標準并非Hicks案法庭的本意。(31)第一，Hicks案中，專家證詞表明，死者若得到適當治療本可以獲得超過75%的生存機會。(368 F. 2d 626 [4th Cir. 1966].)因此，該案中機會喪失并無爭議。第二，法庭指出醫(yī)療過失訴訟中的原告無需達到“若無則不”的必然因果關(guān)系證明標準(368 F. 2d 632 [4th Cir. 1966])。盡管某些州法院曾在這類案件中適用必然因果關(guān)系( e.g., Menarde v. Philadelphia Transp. Co., 376 Pa. 497, 501, 103 A. 2d 681, 684 [1954]. also Hamil v. Bashline, 243 Pa. Super. 227, 235-236, 364 A. 2d 1366, 1370 [1976]).)，要求原告對因果關(guān)系的舉證達到“真實確定”的標準。這一觀點最終被賓夕法尼亞州最高法院推翻(481 Pa. 256, 273, 392 A. 2d 1280, 1288-1289 (1978).)，高度蓋然性標準被重新確立。盡管因果關(guān)系的證明不必達到確實充分的標準，原告仍須證明行為和損害之間有“若無則不”因果關(guān)系的蓋然性(368 F. 2d 626 [4th Cir. 1966])。第三，Hicks 案法庭在判決中援引了先例Harvey v. Silber案(300 Mich. 510, 2 N. W. sd 483[1942])，該案認為原告必須舉證證明有生存的蓋然性。[Stephen F. Brennwald, Proving Causation in Loss of a Chance Cases: A Proportional Approach, Catholic University Law Review, Vol. 34, (1985).]第四，該法庭在2年后審理的Clark v. United States案(402 F. 2d 950 [4th Cir. 1968])案的判決中否定了Hicks案改變了機會喪失賠償中因果關(guān)系原則的論據(jù)。在判決書腳注中，法庭解釋道，Hicks案未曾建立因果關(guān)系的新標準，因為該案判決是以《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》(Federal Tort Claims Act)為依據(jù)作出的，而該法指令聯(lián)邦法院適用州法律解決糾紛(402 F. 2d 953 [4th Cir. 1968])。其次，該案的判決理由中，機會喪失不過是用來確定損失的機會有可能導(dǎo)致了患者死亡的一個跳板而已，而目的仍是著眼于人身傷害(physical harm)。(32)Stephen F. Brennwald, Proving Causation in Loss of a Chance Cases: A Proportional Approach, Catholic University Law Review, Vol. 34, (1985).這兩類案件的共同之處在于，原告能夠舉證證明患者就醫(yī)時還存在轉(zhuǎn)機，而法官按照一般人的標準也會認同“早發(fā)現(xiàn)早治療”的選擇對于患者而言是有價值的。

然而，不作為侵權(quán)的因果關(guān)系與多因一果的難題同樣困擾著生存機會喪失原理。例如，在Hamil v. Bashline案中，醫(yī)院的心電圖機失靈而患者在私人醫(yī)生診所做心電圖的過程中死于心臟病，沒有證據(jù)證明如果設(shè)備正?；颊呤欠裾娴哪軌虮苊馑劳觥?33)481 Pa. 256, 392 A. 2d 1280.又如，在Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget Sound案中，醫(yī)院在患者因為胸痛就醫(yī)時沒有對有關(guān)肺癌的指標進行檢測，而患者在私人醫(yī)生診所檢測出肺癌，雖經(jīng)手術(shù)但仍然死于疾病。(34)99 Wash. 2d 609, 664 P. 2d 474 (1983).再如，在Thompson v. Sun City Community Hospital案中，腿部受傷的患者因為醫(yī)保支付范圍不包括該項目被轉(zhuǎn)診到另一所醫(yī)院而患者最終留下腿部殘疾。(35)141 Ariz. 597, 688 P. 2d 605 [1984].在這3個判例中，賓夕法尼亞州最高法院、華盛頓州最高法院、亞利桑那州最高法院都在證據(jù)不足以達到高度蓋然性標準的條件下，作出了支持機會喪失賠償?shù)呐袥Q，發(fā)展出“實質(zhì)因素”(substantial factor)標準。(36)481 Pa. 256, 392 A. 2d 1280; 99 Wash. 2d 609, 664 P. 2d 474(1983); 141 Ariz. 597, 688 P. 2d 605(1984).在因果關(guān)系的證明標準上采用了《美國侵權(quán)法重述(第二次)》中第323(a)條規(guī)定的“風(fēng)險增加”(increase the risk)理論所引申出來的“寬松因果關(guān)系證明標準”(relaxing the threshold of proof)，(37)“如有以下情形之一,被告應(yīng)就其未能盡到合理的照顧義務(wù)所導(dǎo)致的物質(zhì)性損害承擔(dān)責(zé)任：(a)被告過失增加了損害風(fēng)險；……”RESTATEMENT (SECOND) OF TORTS § 323(a) (1965).以此對因果關(guān)系證據(jù)顯然確鑿之案件(a prima facie case of causation)作證明程度判斷。(38)481 Pa. 256, 392 A. 2d 1287-1288.這類案例的共同特征是缺少及時的診斷，因此也就缺少患者是否還有轉(zhuǎn)機的關(guān)鍵證據(jù)——醫(yī)療服務(wù)提供者當然可以通過假定患者已經(jīng)病入膏肓來推卸責(zé)任。因為漏診和誤傳、誤診具有至少是同樣的危害性，且沒有過錯的患者更值得保護，所以法院就不得不在因果關(guān)系的證明責(zé)任上進行變通。這種類型的生存機會喪失被有些學(xué)者解讀為“對現(xiàn)有理論資源的發(fā)掘”、(39)王全弟、陳愛碧：《侵權(quán)法中的機會喪失理論》，《復(fù)旦學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第3期?！皞窝b的比例責(zé)任”或許有失偏頗，(40)Israel Gilead, Michael D. Green, Bernhard A. Koch, Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, pp. 2.因為生存機會喪失原理只是修正了損害的界定，因果關(guān)系標準的發(fā)展則屬于另一個層面的問題，兩者當然會出現(xiàn)競合(發(fā)生在同一案件中)，但這并不意味著兩種路徑具有包含關(guān)系(相互不獨立)或者替代關(guān)系(相互不兼容)。

2.法律因果關(guān)系

近因，或稱法律因果關(guān)系(legal cause)、可歸責(zé)的因果關(guān)系(responsible cause)，是在事實因果關(guān)系成立的基礎(chǔ)上，通過法律政策對被告的責(zé)任范圍(the scope of liability)進行進一步限縮。在哲學(xué)意義上，因果關(guān)系可以層層向前追溯以至無窮，但是法律上的損害不應(yīng)歸咎于一個過于遙遠的原因，因果關(guān)系的鏈條(the chain of causation)必須被限制在一個相當接近的程度。近因的認定除了要考慮事實因果關(guān)系以外，還包括損害的分擔(dān)(apportionment of damages)、不可預(yù)見后果的責(zé)任(liability for unforeseeable consequences)、介入因素(intervening causes)以及責(zé)任的移轉(zhuǎn)(the shifting of responsibility from one entity to another)等。(41)W. PROSSER & W. KEETON: THE LAW OF TORTS, 5th ed. 1984, pp. 273～279.承認醫(yī)療過失與生存機會喪失具有法律上的因果關(guān)系，并在考慮既定病情的前提下對責(zé)任范圍進行限縮，比傳統(tǒng)的“全有或全無”規(guī)則更符合正義性。按照美國學(xué)者Neil Orloff教授與Jery Stedinger教授的觀點，“全有或全無”賠償規(guī)則與“比例式”賠償(筆者于本文中將使用“比例式賠償”一詞，以此區(qū)別于比例責(zé)任)規(guī)則的優(yōu)劣可以從四個標準進行評判。第一，從兩種規(guī)則下誤判的總量來看，假設(shè)某種疾病的生存率為1/3，那么平均每99名患者中有33人將幸存下來，前者會造成33個錯誤判決，后者則會造成99個錯誤判決(33個賠償不足，66個賠償過度)。第二，從錯誤賠償?shù)目偨痤~來看，如果完全錯判的金額為X，那么前者錯判的總金額為33X，后者錯判的總金額為44X。第三，從每個錯誤判決所造成影響的嚴重性來看，前者實然判決與應(yīng)然判決的方差為33X2，而后者僅為22X2。(42)See Orloff & Stedinger, A Framework for Evaluating the Preponderance-of-the-Evidence Standard, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 131, (1983).第四，從規(guī)則的公平性來看，前者總是偏向于原告或者被告一方(取決于舉證責(zé)任的分配)，后者則對于雙方而言事實上均不存在歧視。(43)See Orloff & Stedinger, A Framework for Evaluating the Preponderance-of-the-Evidence Standard, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 131, (1983).因此，即使機會喪失理論不比“全有或全無”規(guī)則更優(yōu)越，至少也不比后者更惡劣，并且在最優(yōu)解(厘清所有因果關(guān)系問題，適用“全有或全無”規(guī)則)不可能達到的現(xiàn)實狀況下，次優(yōu)解(轉(zhuǎn)變損害的界定，“比例式賠償”)或許是人們可以選擇的最不壞的解決方式。

四、生存機會喪失賠償?shù)呢?zé)任范圍

(一)生存機會價值的獨立性

生存機會喪失的實質(zhì)究竟是何種權(quán)益受到損害？這是界定責(zé)任范圍所必須面對的首要問題。根據(jù)是否承認生存機會具有獨立價值，可以分為兩類主要觀點。“無獨立價值說”認為生存機會喪失賠償應(yīng)當以生命權(quán)或健康權(quán)最終損害的發(fā)生為必要，僅僅是回避“全有或全無”規(guī)則的適用，例外地承認“比例式賠償”模式。(44)參見季若望：《侵權(quán)法上生存機會喪失理論的本土化構(gòu)建——以醫(yī)療損害案件為視角》，《政治與法律》2018年第1期?！坝歇毩r值說”則認為生存機會喪失是對生存機會本身的損害，與患者是否傷殘或者死亡沒有必然聯(lián)系，賠償?shù)姆秶巧鏅C會本身的價值。(45)參見王全弟、陳愛碧：《侵權(quán)法中的機會喪失理論》，《復(fù)旦學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第3期。這兩類觀點都存在值得商榷之處。

比例責(zé)任是指原告有權(quán)根據(jù)因果關(guān)系的可能性，請求被告對其行為造成的現(xiàn)實損害或者將來損害承擔(dān)部分責(zé)任。(46)參見陳聰富：《醫(yī)療責(zé)任的形成與展開》，臺大出版中心2014年版(臺北)，第414頁。假設(shè)生存機會是依附于傳統(tǒng)民法規(guī)定的狹義的生命權(quán)和健康權(quán)的人格法益，那么生存機會喪失原理就會與比例責(zé)任發(fā)生嚴重的混淆。首先，比例責(zé)任與生存機會喪失原理所意圖解決的問題都是在存在既定條件的前提下，如何將醫(yī)療過失與患者人身損害或者損害風(fēng)險建立聯(lián)系。其次，比例責(zé)任與生存機會均依賴于統(tǒng)計數(shù)據(jù)。統(tǒng)計數(shù)據(jù)反映的是醫(yī)學(xué)規(guī)律，其法律意義既然需要依靠法律解釋，就未必只有一種解釋路徑?；氐焦P者于本文開篇處所舉的例子，乳腺癌第二期的生存率為40%，而患者已經(jīng)死亡，這一統(tǒng)計數(shù)據(jù)有兩種解釋方式：第一，只有40%的把握認為醫(yī)療過失破壞了患者的生存機會；第二，患者因死亡所遭受損害即40%生存率的喪失。當然，同一數(shù)據(jù)只能進行一次解讀，且應(yīng)當做最符合統(tǒng)計方式的解讀。最后，盡管從理論上來說，比例責(zé)任是造成損害的因果關(guān)系的可能性，(47)Israel Gilead, Michael D. Green, Bernhard A. Koch, Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, pp. 2.生存機會喪失原理則轉(zhuǎn)換了損害的定義，(48)Stephen F. Brennwald, Proving Causation in Loss of a Chance Cases: A Proportional Approach, Catholic University Law Review, Vol. 34, (1985).兩者似乎涇渭分明，然而在“無獨立價值說”面前，兩者在賠償項目上將殊途同歸，計算方式也大同小異，生存機會喪失原理遂淪為比例責(zé)任的附庸。

假設(shè)生存機會獨立于狹義的生命權(quán)和健康權(quán)，那么究竟如何定性又存在疑義。加拿大學(xué)者Stephen R. Perry教授對此提出了自主決定權(quán)(autonomy)的觀點，主張干涉本人意思自治的行為本身就足以證明責(zé)任成立的正當性。只有當醫(yī)療服務(wù)提供者故意地引起患者對其保證或者誤傳的醫(yī)療行為的信任時，才有可能發(fā)生這種干涉行為。剝奪患者選擇更符合其真實意思的診療方式本身就應(yīng)當被視為一種損害。因此，Perry教授認為生存機會喪失案件的訴訟要旨(gravamen)與其說是失去避免傷害或獲得利益，不如說是失去了選擇更符合受害人真實意思的行為方式。如此一來，關(guān)于決定論與非決定論視角所造成的分歧也就變得不那么重要了。(49)Stephen R. Perry, Protected Interests and Undertakings in the Law of Negligence, University of Toronto Law Journal, Vol. 42, (1992).這一理論的解釋力很強，尤其在Hotson案中，法官的論證經(jīng)不起患者自主決定權(quán)理論的考驗?！坝歇毩r值說”雖然在患者權(quán)益的認識層面向前推進了一步，但是將生命權(quán)、健康權(quán)的損害由要素變?yōu)槌Ｋ?，將使這種“人格權(quán)”的邊界陷入極為不確定的狀態(tài)，醫(yī)療服務(wù)提供者動輒得咎，將嚴重破壞法的安定性價值追求。(50)參見魯曉明：《論一般人格理論的摒棄及替代》，《法律科學(xué)》2013年第4期。

綜上所述，生存機會是過程(自主決定權(quán))與結(jié)果(生命權(quán)、健康權(quán))的有機統(tǒng)一，是一種人格法益，而非人格權(quán)。一方面，決定程序與方式本身是有價值的。就終極意義上而言，每個自然人都無法避免死亡的最終結(jié)果，但是在通往死亡之路上，卻存在無限的可能?；颊咦灾鳑Q定權(quán)要求患者在充分了解選擇可能帶來的后果的前提下，自主決定是否采取診療措施、采取何種診療措施，并自己承擔(dān)選擇所帶來的利益和不利益。醫(yī)療服務(wù)提供者應(yīng)當遵守信義義務(wù)，以專家的注意水平為患者提供意見和建議，而不是代替患者作出決定。這是現(xiàn)代醫(yī)事法知情同意原則存在的基石。既然如此，患者對自主決定的合理期待就應(yīng)當受到法律保護，不論機會有多么渺茫，都不應(yīng)讓他人替患者作出放棄治療或者采取不符合患者意愿的治療方式的決定。另一方面，過程本身的價值是受到結(jié)果制約的。實體價值限定了程序價值的范圍，如果最終結(jié)果在某一方面是必然的，那么無論做出何種選擇，在該方面都不可能產(chǎn)生利益的增加或減少，更無所謂正當性問題?；颊邔π惺棺灾鳑Q定權(quán)的期待必須是合理的，才值得法律保護。如果某種癌癥的5年生存率趨近于0，那么即便患者知情或者不知情，自主選擇還是他主選擇，事實上都無法獲得更有利的結(jié)果。此時仍然堅持提供救濟，其后果就極有可能是法律的擅斷，這種恣意可能對正常的醫(yī)療行為產(chǎn)生副作用，促進防御性醫(yī)療，進一步提高社會成本?；颊叩淖灾鳑Q定權(quán)只有在有可能影響到生命權(quán)或健康權(quán)的時候，才應(yīng)當獲得侵權(quán)法的救濟。因為從本質(zhì)上來說，自主決定權(quán)是一種憲法上的基本權(quán)利，它根植于人格自由與人性尊嚴，貫穿于醫(yī)療服務(wù)法律關(guān)系的各個方面。侵害基本權(quán)利并非任何時候都受到民法調(diào)整，只有經(jīng)過利益衡量之后才能確定是否有損害賠償請求權(quán)。生存機會是一種介乎權(quán)利和一般利益之間的法益，是一個社會的法觀念認為應(yīng)當保護的利益，對它的保護乃是對違反法律基本理念行為的制止。(51)參見熊谞龍：《權(quán)利,抑或法益？——一般人格權(quán)本質(zhì)的再討論》，《比較法研究》2005年第2期。

(二)生存機會喪失的物質(zhì)損害賠償

生存機會喪失雖然不等同于生命權(quán)或健康權(quán)受到侵害，但是其與生命法益和健康法益的內(nèi)在聯(lián)系卻是不可否認的。財產(chǎn)損害包括兩種類型：一是現(xiàn)實傷害(the harm has already occurred)或曰比例式損害賠償(proportional damage recovery)；二是將來傷害(the harm has yet to occur)或曰比例式風(fēng)險賠償(proportional risk recovery)。(52)See David A. Fisher: Tort Recovery for Loss of a Chance, Wake Forest Law Review, Vol. 36, (2001).

美國法院的判例絕大多數(shù)都支持了比例式損害賠償?shù)脑V訟請求，將死亡或者傷殘可獲得的物質(zhì)損害賠償與機會喪失所剝奪的機會概率相乘，以此作為計算賠償數(shù)額的重要依據(jù)。盡管有學(xué)者批評在醫(yī)療過失訴訟中適用比例式賠償過于依賴統(tǒng)計數(shù)據(jù)，然而美國學(xué)者Saul Saul Levmore教授提出了“反復(fù)過失案件”(recurring misses cases)這一概念，在這一類案例中，適用比例式賠償規(guī)則將獲得更優(yōu)越的結(jié)果，因為它將使每個被告為其實際所造成的損害的總和承擔(dān)全部責(zé)任。(53)Saul Levmore, Probabilistic Recoveries, Restitution, and Recurring Wrongs, Journal of Legal Studies, Vol. 19, (1990).Levmore教授進一步指出，醫(yī)療過失訴訟是有別于標準案件(standard cases)的最有發(fā)展空間的一類反復(fù)過失案件，因為科學(xué)家已經(jīng)在醫(yī)療程序中收集了大量的高質(zhì)量統(tǒng)計數(shù)據(jù)，反倒是純粹經(jīng)濟利益損失一類的機會喪失過于個別化、特殊化，缺少權(quán)威的機構(gòu)提供具有公信力的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。(54)Saul Levmore, Probabilistic Recoveries, Restitution, and Recurring Wrongs, Journal of Legal Studies, Vol. 19, (1990).竭力反對法官過于依賴鑒定機構(gòu)的學(xué)者，可能有意無意地忽視了將自由裁量權(quán)交給毫無科學(xué)依據(jù)的感性判斷時潛伏其中的危險。

比例式風(fēng)險賠償?shù)脑V訟請求近年來也逐漸獲得了美國法院的支持。例如，在United States v. Anderson案中，法院就認定醫(yī)院未診斷出患者睪丸癌致其擴散的行為，增加了15%的睪丸癌復(fù)發(fā)風(fēng)險，雖然患者尚未死亡，但是這一風(fēng)險仍然構(gòu)成人身傷害。(55)669 A. 2d 73(Del. 1995).又如，在Claudet v. Weyrich案中，被告醫(yī)師未能在原告患者乳腺癌第一期(生存率75%)診斷出這一疾病，延誤至第二期(生存率42%)才得以確診，法院認定降低的生存率構(gòu)成損害。(56)662, So. 2d 131(La. Ct. App. 1995).按照美國學(xué)者Fisher教授的觀點，盡管此時死亡或者傷殘的損害結(jié)果尚未發(fā)生，但是賠償并不會造成過度補償，因為患者可以通過將賠償金用于購買相應(yīng)保險的方式，為未來可能發(fā)生的損害提供保障。(57)David A. Fisher, Proportional Liability: Statistical Evidence and the Probability Paradox, Vanderbilt Law Review, Vol. 46, (1993).從結(jié)果上來看，等到風(fēng)險現(xiàn)實化為人身損害，或許更有利于避免臆想的機會喪失，可見比例式風(fēng)險賠償符合填平原則尚不足以論證其合理性。然而，考慮到訴訟時效法的規(guī)定，拒絕對風(fēng)險進行賠償可能使損害無法得到救濟。(58)David Rosenberg , The Causal Connection in Mass Exposure Cases: A “Public Law” Vision of the Tort System, Harvard Law Review, Vol. 97, (1984).因為隨著時間的流逝，證據(jù)的類型、內(nèi)容、證明力幾乎不會增加，取證的難度卻隨著證人的死亡、記憶的模糊等逐漸增加。(59)Stephen F. Brennwald, Proving Causation in Loss of a Chance Cases: A Proportional Approach, Catholic University Law Review, Vol. 34, (1985).因此，比例式風(fēng)險賠償有其存在的必要性。

在財產(chǎn)損害賠償中，除了機會喪失本身的直接損失(所受損害)以外，還包括與機會喪失相關(guān)的間接損失(所失利益)，比如因病情加速所致的收入減少以及額外增加的醫(yī)療費用等。(60)Todd S. Aagaard, Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases, Michigan Law Review, Vol. 96, (1998).間接損失之所以應(yīng)當賠償，是因為它是依據(jù)事物通常發(fā)展進程或者按照受害人的特殊情形具有獲得的極大可能性的。(61)程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》(第二版)，法律出版社2015年版，第702頁。其中較有特色的是醫(yī)療監(jiān)護費用的賠償。(62)See Joseph H. Jr. King, Reduction of Likelihood Reformulation and Other Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine, University of Memphis Law Review, Vol. 28, (1998).當然，醫(yī)療監(jiān)護費用僅限于患者尚未死亡的情形，且必須是合理的。

(三)生存機會喪失的精神損害賠償

精神性人格法益的損害主要是指由于機會喪失造成的精神痛苦(mental distress)。與身體疼痛(physical pain)不同，精神痛苦是由于機會喪失本身給患者或者其近親屬帶來的心理困擾。美國法院甚至越來越多地在缺乏身體傷害的情形下，支持醫(yī)療過失訴訟中的精神損害賠償。(63)See DIAMOND ET AL. UNDERSTANDING TORTS § 10.01 (1996).生存機會并非總是一成不變的，尤其是在科技水平日新月異的后工業(yè)革命時代，醫(yī)療水平日益提升，新型設(shè)備、藥物、醫(yī)療方法層出不窮，對于患者而言，早發(fā)現(xiàn)早治療一天，或許結(jié)果存在天壤之別，多生存一天，可能就意味著多一分希望。由此可見，生存機會喪失對患者或者其近親屬心理的打擊無疑是沉重的，如果以一般人的標準來看，這種心理困擾是不合理的，那么法律就應(yīng)當認定存在精神損害并予以救濟。

對于精神損害是否成立的判斷，美國各法院適用的標準不盡相同。有些法院要求受害人陷入過失造成的人身危險區(qū)域(zone of physical danger)，(64)See DIAMOND ET AL. UNDERSTANDING TORTS § 10.01(B)(2) (1996).或由于過失地未履行既存義務(wù)引起了可預(yù)見的不合理精神痛苦，(65)e.g., Chizmar v. Mackie, 896 P. 2d 196, 201-205 (Alaska 1995); Curtis v. MRI Imaging Servs. II, 941 P. 2d 602, 603 (Or. Ct. App. 1997).或在一般的“過失-可預(yù)見性”(negligence-foreseeability)測試基礎(chǔ)上進行衍生。(66)e.g., Camper v. Minor, 915 S. W. 2d 437, 466 (Tenn. 1996).有些法院則附加了一項或者多項前提條件，比如受害人因精神痛苦而產(chǎn)生身體上的影響(或符合某些特定的例外情形)，(67)See DIAMOND ET AL. UNDERSTANDING TORTS § 10.01(B) (2), (3) (1996).或者精神痛苦表現(xiàn)出相當嚴重的程度。(68)e.g., Chizmar, 896 P. 2d at 204; Camper, 915 S. W. 2d at 446.筆者以為，只要生存機會喪失獲得證明，就可以推定精神損害的存在，無需另尋其他標準。心理困擾當然應(yīng)當達到一般人認為構(gòu)成精神損害的程度，但由于精神損害繼而引起人身傷害則不是構(gòu)成要件。當然，精神損害存在不能直接與金錢賠償畫等號，只有結(jié)合個案情節(jié)，諸如過錯程度、侵害手段、場合、行為方式、后果的嚴重程度、加害人的獲利情況等，才能確定具體賠償數(shù)額。精神損害賠償不應(yīng)適用“比例式”賠償，因為侵害患者自主決定權(quán)本身就構(gòu)成“全部的”精神損害。賠償數(shù)額應(yīng)當受到可預(yù)見性標準的限制，并且考慮既定條件的影響，否則可能給醫(yī)療服務(wù)提供者帶來不合理的經(jīng)濟負擔(dān)。

五、生存機會喪失原理的本土化

盡管我國法院在司法裁判中實際上運用了生存機會喪失原理，但是由于并未真正理解這一原理，在適用中多有不規(guī)范之處。其典型的例子如在江西省高級人民法院(2017)贛民再118號民事判決書中，法院一方面肯定了生存機會的價值，認為“醫(yī)院行為侵犯的客體是患者‘存活或治愈的機會’，而‘存活或治愈的機會’具體數(shù)據(jù)只是一個統(tǒng)計學(xué)數(shù)據(jù)，不能反映出個體的差異，因此在認定責(zé)任的時候除了考慮醫(yī)方的過錯程度外，還應(yīng)考慮‘存活或治愈的機會’因素，以平衡醫(yī)患雙方的利益，防止在責(zé)任認定上過于失衡”；另一方面卻直接在“55-66%的5年生存機會”的理解上與下級法院產(chǎn)生了分歧。江西省高級人民法院指出該案一審法院在確定責(zé)任比例時直接據(jù)此得出70%的責(zé)任比例，否定了該案二審法院認為70%只是生存機會喪失的價值并且在此基礎(chǔ)上認定60%的過錯。然而這兩種認識從生存機會喪失原理的角度來看都存在問題。

(一)生存機會喪失原理適用的前提

生存機會喪失原理只適用于生存率低于50%且非趨近于0的疾病與醫(yī)務(wù)人員的不作為同時存在時，患者死亡或傷殘的案件。之所以要作這種限制，是為了維持傳統(tǒng)侵權(quán)法及其相關(guān)證據(jù)法的穩(wěn)定性。盡管有學(xué)者認為生存機會喪失原理也應(yīng)當適用于生存率不低于50%的情形，(69)參見姜淑明、馮定：《論醫(yī)療損害案件中患者機會喪失的損害賠償》，《時代法學(xué)》2015年第13期。然而這種觀點會導(dǎo)致個案正義讓位于統(tǒng)計數(shù)據(jù)，也忽略了現(xiàn)實中訴訟成本在確定違法(責(zé)任)成本中的作用。生存機會是作為生命健康的替代，只有在生命健康是否因為不作為的診療行為而受損陷入真?zhèn)尾幻鲿r才有必要產(chǎn)生這種例外規(guī)則。對于低生存率疾病而言，再充足的證據(jù)都不能建立起不作為與死亡或傷殘之間有因果關(guān)系的優(yōu)勢證據(jù)。因為不作為造成損害的因果關(guān)系本來就是可能的(未發(fā)生的)而非現(xiàn)實的(已發(fā)生的)，即便在理想狀態(tài)下，也只能證明存在因果關(guān)系的可能性等于被降低的生存率，而被降低的生存率不可能高于50%。在前述(2017)贛民再118號民事判決書所對應(yīng)的案件中確實存在醫(yī)務(wù)人員不作為的情況，即“患者的死亡根本原因是自身疾病所導(dǎo)致，判斷醫(yī)方過失的主要理由是因為其在第二階段沒有履行提供相應(yīng)治療方案供患者親屬選擇的告知義務(wù)，導(dǎo)致患者失去了選擇接受造血干細胞移植的機會”。該案中所謂“5年生存機會”即醫(yī)學(xué)統(tǒng)計學(xué)上的五年生存率，它表明對該疾病的積極干預(yù)是有正面效果的，而不是患者經(jīng)過救治一定或者只能生存五年。如果有正面效果的可能性大于50%，那么就可以適用一般規(guī)則，認定患者的損害即生命健康，而不僅僅是一個本身能否實現(xiàn)就存疑的“生存機會”。因此，生存機會喪失原理只應(yīng)當涵攝傳統(tǒng)理論無法為患者提供充分救濟，同時兼顧對醫(yī)務(wù)人員合法權(quán)益進行平衡的場合。

(二)生存機會喪失原理的適用邏輯

生存機會(主要表現(xiàn)為“五年生存率”)常常會與原因力和過錯程度(主要表現(xiàn)為“過錯參與度”)發(fā)生混淆。然而在邏輯上，前者與后者分屬于的不同層面。生存機會喪失原理適用于責(zé)任成立要件的判斷。在責(zé)任成立的認定方面，因果關(guān)系和過錯要件只需要進行“有無”的判斷，不需要進行“大小”判斷，因為這兩個要件的本來目的就是為了確定損害“是否”可以歸責(zé)于被告的行為，如果連“有無”都不能確定，談“大小”只會使因果關(guān)系和過錯的認定陷入虛無。(70)參見滿洪杰：《醫(yī)療損害責(zé)任因果關(guān)系虛無陷阱及其化解——兼評法釋〔2017〕20號第12條》，《法學(xué)》2018年第7期。既然損害由生命健康替換為生存機會，在計算標準上就要有所不同。診療行為確實作用于死亡或傷殘時的損失(相當于1)，相應(yīng)地，前述事件實際上沒有發(fā)生時的損失(相當于0)。物質(zhì)損害賠償應(yīng)當以生命健康損害的計算標準作為總額，在此基礎(chǔ)上乘以發(fā)生的概率；精神損害賠償因為并非填平性質(zhì)，不需要與結(jié)果建立必然聯(lián)系，只需要考慮行為本身的性質(zhì)(結(jié)果只是參考因素之一)。原因力和過錯程度只適用于責(zé)任的減輕或免除要件的判斷?；颊咦陨項l件相對于醫(yī)務(wù)人員而言是一種意外事件(相對于造成這種疾病狀態(tài)的人而言可能是故意或者過失)，因此這種不以醫(yī)務(wù)人員意志為轉(zhuǎn)移的因素可以類推適用不可抗力的規(guī)則，這就是原因力減責(zé)或免責(zé)的本質(zhì)。過錯程度則是與有過失規(guī)則的產(chǎn)物，當原告一方對損害的發(fā)生也有過錯時，可以進行過失相抵，適當減輕被告的責(zé)任。總而言之，過錯參與度不是積極要件，而是消極要件，在邏輯上必須與生存機會喪失嚴格區(qū)分。

(三)生存機會喪失原理下的損害賠償責(zé)任

生存機會喪失原理在美國通常是依照“錯誤死亡法”(wrongful death statue)進行裁判的，這種分散立法的模式很難不落入損害的認定過于狹隘的窠臼。然而，在我國并不存在這樣的困境，一旦接受生存機會喪失原理，可能造成更少的分歧，因為我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定的保護范圍不僅限于民事權(quán)利，還包括民事利益，生存機會作為一種以患者自我決定權(quán)為形式，以生命權(quán)、健康權(quán)為依歸的法益，當然包含在“民事權(quán)益”的含義射程之內(nèi)。此外，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第54條并未對“損害”進行特別規(guī)定，因此生存機會喪失可以涵攝到“患者受到損害”這一要件之中。在機會喪失的概率問題上，應(yīng)當盡量考證與個案情形最為接近的醫(yī)學(xué)統(tǒng)計結(jié)論，法官可以在統(tǒng)計數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，依據(jù)案情審慎地作出裁量，但是不應(yīng)完全脫離或背離科學(xué)依據(jù)。至于證據(jù)方面，則可以依靠我國《民事訴訟法》第63條第1項“當事人的陳述”中“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見”，(71)參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)第122條、第123條。以及該條第7項“鑒定意見”來獲得數(shù)據(jù)。(72)參見《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2017〕20號)第11條。值得注意的是，對比例式風(fēng)險賠償?shù)牟糠?，為了防止因為風(fēng)險最終未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實所造成的臆想的機會喪失，可以比照我國《繼承法》第28條規(guī)定的胎兒特留份制度以及我國《民事訴訟法》第106條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，作出附解除條件的賠償判決，一旦患者并未傷殘或死亡，再通過我國《民事訴訟法》第233條規(guī)定的執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序提供救濟，即可平衡原被告之間的利益。按照不當?shù)美脑恚门形臅徊糠殖蜂N，給付失去了法律上的原因，善意的不當?shù)美芤嫒藨?yīng)當以現(xiàn)存金錢價值為限承擔(dān)返還義務(wù)。

(四)生存機會喪失原理下因果關(guān)系認定的特殊性

生存機會喪失原理本身不改變因果關(guān)系的認定方式，因此，原則上“若無則不”法則仍然適用，但是需要在考慮既定條件的基礎(chǔ)上對其進行相應(yīng)修正，優(yōu)勢證據(jù)原則也應(yīng)當一以貫之。不過，如果醫(yī)療行為既不確定地引起機會喪失，又確定地導(dǎo)致實際因果關(guān)系因不可歸責(zé)于當事人的客觀原因無法查明時，(73)參見前注，滿洪杰文。就存在適用比例責(zé)任的空間。此時，賠償數(shù)額就要受到生存機會概率與比例責(zé)任概率的雙重限制。至于比例責(zé)任這一舉證責(zé)任緩和制度的適用條件，筆者于本文中已作了探討，故不再贅述。

六、余 論

對生命權(quán)與健康權(quán)的認識，正在隨著時代的發(fā)展，呈現(xiàn)出由消極權(quán)利向積極權(quán)利層層深入的趨勢。社會權(quán)意義上的健康權(quán)包括了基本醫(yī)療服務(wù)權(quán)、公共衛(wèi)生服務(wù)權(quán)、健康社會保障權(quán)、緊急醫(yī)療救治權(quán)等權(quán)能。(74)陳云良：《基本醫(yī)療衛(wèi)生立法基本問題研究——兼評我國<基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法(草案)>》，《政治與法律》2018年第5期。這些權(quán)能的出現(xiàn)表明健康權(quán)的外延正在不斷擴大，與其他合法權(quán)益的邊界也逐漸模糊。盡管民法上的健康權(quán)仍然固守自由權(quán)的本質(zhì)核心，但是侵權(quán)法不能不對尚未達到絕對權(quán)的確定性，但是又應(yīng)當受到私法主體尊重的公法價值所認可的邊緣利益進行補救，以回應(yīng)這一現(xiàn)實需求。公法上對醫(yī)療服務(wù)提供者給付行為的標準化規(guī)定，使得醫(yī)療行為的作為義務(wù)有了較為明確的標準。即使在現(xiàn)有證據(jù)無法證明醫(yī)療不作為導(dǎo)致了人身傷害或者死亡的情況下，也應(yīng)當使行為人對其造成傷亡的可能性負責(zé)。無論是低治愈率疾病的患者權(quán)益被侵害，還是醫(yī)療服務(wù)提供者被迫采取防御性醫(yī)療，都是法律應(yīng)當盡量避免的社會效果，因此關(guān)鍵在于綜合考量可預(yù)見性及法政策等具體因素，以個案認定作為義務(wù)的具體限度，而不是非此即彼的取舍。決定論的因果關(guān)系在量子力學(xué)上已經(jīng)遭到了嚴峻挑戰(zhàn)，對于物理學(xué)這樣的基礎(chǔ)科學(xué)而言，非決定論尚且不能被證偽，在可以預(yù)見的未來，醫(yī)學(xué)上因果關(guān)系的非決定論也必將長期存在，這就為生存機會喪失提供了難以辯駁的適應(yīng)余地。尤其是隨著大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展，醫(yī)療行為將獲得更加公正的評判，生存機會喪失原理也會越來越具有公信力。