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［案情］被告人劉甲經(jīng)朋友介紹認識了從事樹苗生意的劉乙，劉甲向劉乙謊稱其在某村南種植的300棵白皮松樹欲出售，詢問劉乙是否愿意購買。劉乙同意購買并向劉甲支付5000元定金，雙方約定次日在某村南白皮松樹處見面交易。次日，劉乙?guī)ьI挖樹工人與劉甲見面后，劉甲向劉乙示意此處300棵白皮松樹即為其欲出售的樹木。劉乙清點完數(shù)目，指使工人挖樹過程中，被聞訊趕來的白皮松樹實際權利人孫某制止。經(jīng)鑒定，涉案300棵白皮松樹共計價值45萬元。

對于本案如何處理，實務人員產(chǎn)生了兩種不同意見。第一種意見認為，劉甲以非法占有為目的，虛構自己是白皮松樹所有人的事實，騙取劉乙的信任，使劉乙陷入錯誤認識并基于錯誤認識向其支付錢款，劉甲的行為應認定為詐騙罪。第二種意見認為，劉甲利用不知情的劉乙偷挖孫某所有的白皮松樹，實則將劉乙當作犯罪工具使用，以達到非法占有白皮松樹的目的，屬于刑法理論上的間接正犯，劉甲的行為應認定為盜竊罪。

［速解］筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，被告人劉甲的行為不構成詐騙罪。對劉甲的犯罪手段進行分解：第一階段，劉甲虛構自己為白皮松樹所有人的事實與劉乙商議出售300棵白皮松樹，并收取劉乙的定金；第二階段，與劉乙約定現(xiàn)場清點樹木，由劉乙進行挖樹。假設本案在挖樹過程中，白皮松樹的實際權利人孫某未介入，則按照劉甲的預期計劃，在劉乙挖完樹后，應向劉甲支付剩余錢款，雙方屆此完成“買賣交易”。從民事交易視角觀察，此種方式與劉甲將300棵白皮松樹挖完后再賣給劉乙的行為并無本質不同，兩者的區(qū)別僅在于在權利義務的分配方面，本案中“買賣”合同的挖樹義務分配給了劉乙承擔而非劉甲。假如在挖樹過程中孫某沒有介入而是任由劉乙挖走了白皮松樹，屆時恐怕雙方會“順利”完成交易，而一旦雙方“交易”完成，則從民法保護善意第三人的原則出發(fā)，劉乙作為不知情的善意第三人極有可能基于立法的特殊保護制度而取得白皮松樹的所有權，這就有別于刑法規(guī)制下“空手套白狼”的詐騙行為，因為此種情形下劉乙并沒有遭受直接的財產(chǎn)損失，若認定詐騙性質則存在被害人缺失的問題。如此一來，認為劉甲涉嫌詐騙罪的人就會陷入無法解釋的矛盾困局：在挖樹過程中有白皮松樹實際權利人介入的情況下，劉甲的行為構成詐騙罪；反之，在挖樹過程中沒有白皮松樹實際權利人介入的情況下，劉甲就不構成詐騙罪。相同的實行行為下只因犯罪過程中有無真正權利人介入，對被告人而言就面臨罪與非罪責難的迥然差異，這樣的司法邏輯推理過程恐怕難以服眾。因此，對被告人劉甲的行為不宜認定為詐騙性質。

其次，被告人劉甲的行為構成盜竊罪的間接正犯。對劉甲的行為進行考察整個犯罪事實實則為劉甲以買賣合同為由，將劉乙當作其偷挖孫某白皮松樹的犯罪工具進行使用，利用劉乙去偷挖白皮松樹，而后將挖好的白皮松樹轉手賣給劉乙進行銷贓牟利的過程。本案最大的特點在于劉甲將銷贓行為提前至與竊取的實行行為同步進行，這有別與普通盜竊案件中，行為人往往先實施竊取行為，盜竊得逞之后，再進行銷贓的傳統(tǒng)作案方式。但是，犯罪嫌疑人對銷贓環(huán)節(jié)的提前籌謀、或者說銷贓環(huán)節(jié)與盜竊環(huán)節(jié)“齊頭并進”的特殊犯罪方式并不能改變盜竊犯罪的行為性質本身。

綜上分析，筆者認為被告人劉甲的行為構成盜竊罪的間接正犯，雖系盜竊犯罪未遂，但本案是以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標，屬應當追究刑事責任情形，故對被告人劉甲應按盜竊罪予以定罪處罰。