周 澎

內(nèi)容提要：網(wǎng)站屏蔽作為打擊網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的嚴厲手段，雖長期存在爭議，但也不斷被各國通過立法認可并完善。2018年網(wǎng)站屏蔽制度在日本和澳大利亞等國的發(fā)展表明，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為亟需加強規(guī)制。我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為猖獗已久，但因立法、執(zhí)法和司法機制銜接不暢，極易被侵權(quán)人規(guī)避。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為愈演愈烈，不僅給著作權(quán)人的利益造成損害，還會影響知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造與發(fā)展。我國應(yīng)當立足網(wǎng)絡(luò)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，選擇性借鑒網(wǎng)站屏蔽的適用要件、適用分類以及動態(tài)延伸規(guī)則，構(gòu)建科學(xué)化、系統(tǒng)化的制度體系。

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展與普及給人類社會帶來了前所未有的機遇。然而互聯(lián)網(wǎng)的普及使侵權(quán)人能夠完全依賴數(shù)字媒介，自由地向公眾提供和分發(fā)版權(quán)侵權(quán)材料。①Christophe Geiger & Elena Izyumenko, The Role of Human Rights in Copyright Enforcement Online: Elaborating a Legal Framework for Website Blocking, 32 Am. U. Int'l L. Rev.43 (2016), p 43.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為呈現(xiàn)出侵權(quán)范圍廣，速度快，門檻低，侵權(quán)人難以確定的特點，嚴重威脅著著作權(quán)人的利益。據(jù)統(tǒng)計，日本近幾年的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容泛濫，跨國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)逐年加劇。②知的財産戦略本部：インターネット上の海賊版対策に関する検討會議」中間まとめ（案） ～インターネット上の海賊版サイトに対する総合対策～，at https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2018/kaizoku/dai9/siryou1.pdf，last visited：2019-01-06.而我國因盜版網(wǎng)站造成的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)利益損失高達74億。③艾瑞咨詢：《中國泛娛樂版權(quán)保護研究報告》，載http://www.sohu.com/a/234602853_100148571，最后訪問日期：2019 年1 月17 日。鑒于此，網(wǎng)站屏蔽（website blocking）④胡開忠：《屏蔽網(wǎng)站禁令的制度分析及其對我國的啟示》，載《法學(xué)》2017 年第3 期，第117 頁。文中將網(wǎng)站屏蔽作為屏蔽網(wǎng)站禁令制度加以理解，但無論是屏蔽網(wǎng)站禁令，還是網(wǎng)站屏蔽，均是指明網(wǎng)站屏蔽是一種新制度和新措施，本文認為并無實質(zhì)不同。作為打擊網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的有效措施，被歐盟2001年通立法規(guī)制，以便迅速屏蔽盜版網(wǎng)站。隨后，英國、澳大利亞、新西蘭、加拿大等國開始通過法院向版權(quán)侵權(quán)網(wǎng)站下達網(wǎng)站屏蔽的禁令，并不斷地調(diào)整適用方式和范圍。網(wǎng)站屏蔽的效果顯著，而我國卻鮮有研究。通過本土化調(diào)適，網(wǎng)站屏蔽制度構(gòu)建符合我國著作權(quán)法立法宗旨，還能有效打擊網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為，促進數(shù)字化背景下網(wǎng)絡(luò)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

一、網(wǎng)站屏蔽制度的起源與國際發(fā)展

網(wǎng)站屏蔽制度隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展應(yīng)運而生，用于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為，是一項新的救濟措施。對該措施的產(chǎn)生歷程及其新發(fā)展的了解，有助于比較分析及法律借鑒。

（一）網(wǎng)站屏蔽制度的產(chǎn)生及適用

目前，網(wǎng)站屏蔽采取的方式主要由權(quán)利人向行政部門或法院提出對侵權(quán)網(wǎng)站進行屏蔽的要求后，行政部門或法院通過對相關(guān)證據(jù)進行審核，在具備相關(guān)要求的條件下作出網(wǎng)站屏蔽的裁定，并將裁定交由當?shù)鼐W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進行網(wǎng)站屏蔽。⑤章紅雨：《屏蔽侵權(quán)網(wǎng)站制度值得推廣》，載http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/555/363328.html，最后訪問日期：2019 年3 月21 日。網(wǎng)站屏蔽雖不能使侵權(quán)網(wǎng)站徹底消失，但能阻斷本國網(wǎng)民的訪問，從而阻止侵權(quán)行為擴張。在數(shù)字技術(shù)尚不發(fā)達的時期，只有少量商業(yè)性盜版網(wǎng)站通過大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為才會對著作權(quán)人的利益造成損害。然而，數(shù)字技術(shù)突飛猛進，作品傳播呈現(xiàn)出成本低、速度快、范圍廣、傳播者難以確定等特點，打破了著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用者之間的利益平衡，并給著作權(quán)人的利益造成嚴重損害。國際上廣泛采用的“通知—刪除”規(guī)則，僅在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知后，才能采取屏蔽、斷開鏈接等方式，極易被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以主觀上不知道為由予以拒絕，同時侵權(quán)人在刪除后仍可繼續(xù)侵權(quán)行為，這些多樣化規(guī)避方式導(dǎo)致“通知—刪除”規(guī)則收效甚微。

因此，國外通過對打擊網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為方式的不斷摸索，開始將網(wǎng)站屏蔽作為一項有效救濟措施納入使用。2001年，歐盟在《歐盟信息社會版權(quán)指令》第8條第3款中將網(wǎng)站屏蔽作為一項禁令（website-blocking injunction）納入適用。隨后，英國執(zhí)行該指令，于2003年在其1988年c48號《美國版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法》中制定第97A條，規(guī)定法院有權(quán)采用網(wǎng)站屏蔽方式，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屏蔽侵犯版權(quán)的網(wǎng)站。⑥D(zhuǎn)avid Lindsay, Website Blocking Injunctions to Prevent Copyright Infringements: Proportionality and Effectiveness, 40 U.N.S.W.L.J. 1507(2017), p.1517.2004年，歐盟頒布《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行指令》，對網(wǎng)站屏蔽禁令的申請條件和程序作出原則性規(guī)定，并重申權(quán)利人有權(quán)申請網(wǎng)站屏蔽禁令。據(jù)英國高等法院的歸納，網(wǎng)站屏蔽的適用條件應(yīng)當滿足下列要件：一是被申請網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向社會提供網(wǎng)絡(luò)接入或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；二是網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯了申請人的著作權(quán)；三是網(wǎng)站用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用被申請人的服務(wù)實施網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為；四是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際知道該侵權(quán)行為的發(fā)生，且實際知道原則是為防止給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者附加過重義務(wù)。⑦Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v Netlog NV, Case C-360/10, 577 (CMLR 2012).2019年3月26日，歐盟議會通過《歐盟數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（Directive on Copyright in the Digital Singles Market，以下簡稱版權(quán)指令）。版權(quán)指令將網(wǎng)站屏蔽制度歸類為“構(gòu)建運行良好的版權(quán)市場的措施”章節(jié)的第17條，即在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者應(yīng)對未經(jīng)授權(quán)的向公眾傳播（包括向公眾提供）受版權(quán)保護的作品和其他內(nèi)容的行為承擔責任，除非實施了避風港行為。⑧《歐盟數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》第17 條規(guī)定了在線內(nèi)容服務(wù)提供者的特殊責任機制，載www.worldipreview.com , 最后訪問日期：2019 年4 月25 日。

網(wǎng)站屏蔽作為依托網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的一種救濟制度，是緊急情況下遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的有效手段，且會隨著技術(shù)的進步和發(fā)展而進一步加強其措施的有效性。據(jù)英國通訊管理局（Office of Communications）的歸納，目前通常采用域名屏蔽（DNS Name Blocking）、IP地址屏蔽（IP Address Blocking）、統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)資源站點屏蔽（URL Site Blocking）以及混合屏蔽（Hybrid Systems）四種網(wǎng)站屏蔽。⑨Patrick Tyson, Evaluating Australia's New Anti-piracy Website Blocking Laws, 3 UniSA Student Law Review(2017), p.108.此外，網(wǎng)站屏蔽方式的適用依具體侵權(quán)行為而作出，且具體屏蔽方式主要考慮網(wǎng)站屏蔽的目標和實施效率。據(jù)《歐盟信息社會版權(quán)指令》第8條第1款規(guī)定，網(wǎng)站屏蔽的適用應(yīng)當“是有效的、與損害相當和勸阻性的”⑩《歐盟信息社會版權(quán)指令》（第2001/29/EC 號指令）第8 條第1 款規(guī)定，成員國應(yīng)對侵權(quán)和違反本指令義務(wù)的行為規(guī)定適當?shù)闹撇煤途葷?，并采取一切必要措施保證這些制裁和救濟的實施。上述制裁應(yīng)當是有效的、與損害相當和勸阻性的。，即網(wǎng)站屏蔽能夠?qū)嵸|(zhì)性阻止侵權(quán)行為的發(fā)生，并且在不妨礙與公共利益有關(guān)的信息自由、作品獲取等條件下，手段與效果相稱。?同時，還應(yīng)保證網(wǎng)站屏蔽的手段和程序公平且合理。因此，網(wǎng)站屏蔽不單是一項救濟措施，更是一種技術(shù)手段，其適用不僅要權(quán)衡網(wǎng)站屏蔽實現(xiàn)的目標和標準，還要依據(jù)具體侵權(quán)行為而執(zhí)行不同屏蔽方式，實現(xiàn)打擊和遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的目的。

（二）網(wǎng)站屏蔽制度的國際發(fā)展

自21世紀初以來，越來越多的國家頒布相關(guān)法律，將網(wǎng)站屏蔽納入其中，但由于近幾年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為愈發(fā)猖獗，各國更加重視對侵權(quán)行為的打擊，網(wǎng)站屏蔽發(fā)展和完善的步伐也逐步加快，其中主要以日本、澳大利亞和英國為代表。

1. 日本網(wǎng)站屏蔽提案的出臺

2018年4月13日《日本時報》報道，日本內(nèi)閣辦公室的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部呼吁實施“緊急措施”，以解決大量的版權(quán)侵權(quán)問題。在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部會議·犯罪對策長官會議上，日本政府對互聯(lián)網(wǎng)連接企業(yè)（我國將其定義為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）進行了調(diào)查，并將“Mangamura（漫畫村）”“Anitube（アニチューブ）”以及“Miomio（ミオミオ）”三個網(wǎng)站認定為盜版網(wǎng)站，同時提出應(yīng)針對網(wǎng)絡(luò)免費下載漫畫和雜志的盜版網(wǎng)站制定緊急對策，并要求對因特網(wǎng)連接運營商進行實質(zhì)性網(wǎng)站屏蔽（blocking），同時政府要求在日本秋季臨時國會之前提交相關(guān)法案，以保護該國的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。?石田慶樹：海賊版サイトブロッキング，at https://www.janog.gr.jp/meeting/janog42/application/files/5515/3243/5858/janog42-blkishida-01.pdf, last visited：2019-01-17.同年10月，日本互聯(lián)網(wǎng)盜版對策的討論會議上，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部出臺《〈關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)上的盜版對策的討論會議〉的中間提案及互聯(lián)網(wǎng)盜版網(wǎng)站的綜合對策》（以下簡稱《綜合對策》）。《綜合對策》通過對日本版權(quán)市場狀況進行詳盡分析，指出日本網(wǎng)絡(luò)版權(quán)市場面對多樣化商業(yè)模式和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步，采取網(wǎng)站屏蔽盜版網(wǎng)站，不失為遏制盜版網(wǎng)站的一個良好手段。但這一政策取向也不乏反對聲音，有日本學(xué)者認為，該措施未通過立法直接擴大行政的管轄范圍與《日本憲法》中第21條所規(guī)定的“通信秘密”“禁止查閱”“表現(xiàn)自由”等權(quán)利相抵觸。?朝日新聞：海賊版サイト遮斷「抜け道いくらでも」「表現(xiàn)の自由は」，at https://www.asahi.com/articles/ASL4F5S3ML4FUTIL045.html, last visited: 2019-07-08.而作為世界知識產(chǎn)權(quán)組織觀察員的電子前沿基金會更是發(fā)布聲明，指責該措施對保護藝術(shù)家來說不僅無效，還違反了國際言論自由原則。

2. 澳大利亞擴大網(wǎng)站屏蔽適用范圍

《澳大利亞版權(quán)法修正案（在線侵權(quán)）法案》于2015年正式上升為法律，主要修改內(nèi)容為，著作權(quán)人有權(quán)向法院申請屏蔽境外運行的提供版權(quán)材料鏈接的在線網(wǎng)站的訪問。?中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：《澳大利亞政府就新版權(quán)法有效性向公眾咨詢意見》，載http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/lfdt/dayz/bqdyz/201804/1919630.html, 最后訪問日期：2019 年1 月7 日。2018年11月28日，澳大利亞議會再一次通過新的《澳大利亞版權(quán)法（修正案）》，再一次表明政府對網(wǎng)絡(luò)盜版損害澳大利亞版權(quán)產(chǎn)業(yè)的零容忍。這項新的修正案主要從兩個方面的內(nèi)容擴大該措施的適用范圍，以強化打擊版權(quán)侵權(quán)行為的能力。一方面，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)站屏蔽禁令發(fā)布后，仍為該屏蔽網(wǎng)站提供服務(wù)，則無需再通過澳大利亞聯(lián)邦法院審議，可直接申請對該網(wǎng)站采取禁令措施；另一方面，著作權(quán)人可以針對檢索結(jié)果中出現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的侵權(quán)網(wǎng)站獲得禁令。?Mitch Fifield, Tougher Laws to Fight Online Piracy Now a Reality, at https://www.minister.communications.gov.au/minister/mitch-fifield/news/tougher-laws-fight-online-piracy-now-reality, last visited：2019-01-17.澳大利亞擴大網(wǎng)站屏蔽的適用范圍的原因在于，有證據(jù)表明在2015年至2017年

? 同注釋①，第45 頁、第46 頁。間，新版權(quán)法的實施有效減少了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)數(shù)量。其中，電影、音樂和電視的侵權(quán)內(nèi)容的消費數(shù)量下降了5%至10%不等。?中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：《澳大利亞政府就新版權(quán)法有效性向公眾咨詢意見》，載http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/lfdt/dayz/bqdyz/201804/1919630.html，最后訪問日期：2019 年7 月12 日。

3. 英國將網(wǎng)站屏蔽適用于網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為

2 0 1 8 年6 月1 3 日，英 國 最 高 法 院 在Cartier International AG and Others v. British Telecommunications Plc and Another商標上訴案?Cartier International AG and Others v. British Telecommunications Plc and Another, EWCA Civ 658, 24 ( UKSC 2018).的判決書中，支持了對網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為頒布網(wǎng)站屏蔽禁令的裁決。英國首次發(fā)出網(wǎng)站屏蔽禁令用以保護商標，為網(wǎng)站屏蔽禁令禁止網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)提供了法律依據(jù)。該案以《歐盟電子商務(wù)指令》第44條和第45條規(guī)定為依據(jù)，認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者超出其服務(wù)范圍故意進行非法獲益行為，則不能豁免其責任，并且可由法院下達禁令以終止任何侵權(quán)行為。?《歐盟電子商務(wù)指令》第44 條規(guī)定，為進行非法行為而故意與服務(wù)接受者之一合作的服務(wù)提供者，超出了“通道”或“緩存”的活動范圍，因此不能從為這些活動確立的責任豁免中受益。第45 條規(guī)定，本指令規(guī)定的對中介服務(wù)提供者賠償責任的限制不影響各種禁令的可能性；這類禁令尤其可由法院或行政當局下達命令，要求終止或防止任何侵權(quán)行為，包括刪除非法信息或禁止獲取這些信息。

網(wǎng)站屏蔽打擊網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的成效，引起一些國家的重視，并考慮將其移植適用。而已將該措施納入法律并作為禁令救濟的國家，開始不斷完善并擴大適用范圍?？梢娫摯胧┤暨m用得當，則在減少該措施的負面影響的同時，能成為打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的有效手段。

二、網(wǎng)站屏蔽制度的理論證成

網(wǎng)站屏蔽制度長期存在并被西方國家長期適用，但我國能否采用該制度需要對網(wǎng)站屏蔽制度進行深入的法理研究，準確把握該制度蘊含的基本法理。

（一）網(wǎng)站屏蔽制度可降低經(jīng)濟成本

從法經(jīng)濟學(xué)的角度分析，效率是知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，更是其追求的價值目標。網(wǎng)站屏蔽制度需考慮在有效制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的情況下，是否還能降低經(jīng)濟成本，促使手段達到最優(yōu)。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行網(wǎng)絡(luò)屏蔽的成本高于其獲取的直接利益和其他執(zhí)行主體，那么由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)屏蔽則是不適當且不合理的。正如《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行指令》第3條規(guī)定的那樣，救濟措施應(yīng)確保執(zhí)行所需的程序和補救措施不是特別的復(fù)雜或昂貴。對該制度的經(jīng)濟考量，在于分析相比其它措施，網(wǎng)站屏蔽制度是否能在有效遏制侵權(quán)行為時，降低手段實施的經(jīng)濟成本，實現(xiàn)打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的最優(yōu)效率。

移動互聯(lián)時代，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為多樣化，網(wǎng)絡(luò)信息呈現(xiàn)病毒式傳播，互聯(lián)網(wǎng)用戶僅需使用代理網(wǎng)站或重新配置其計算機使用的DNS系統(tǒng)?Claire Reilly, The Pirate Bay is Blocked Australia Wide... Except it Really , at https://www.cnet.com/au/news/the-pirate-bay-blocked-australiawide-proxy-mirror-site-dns-blocking-telstra-vodafone-optus/，last visited：2018-12-30. 評述認為，只需要一種簡單的方式便可繞過網(wǎng)站屏蔽，從而獲取想要的內(nèi)容，甚至不需要一個技術(shù)工作人員來幫你操控。，就可避開現(xiàn)行侵權(quán)打擊方式，因此以技術(shù)規(guī)制技術(shù)的網(wǎng)站屏蔽制度顯得尤為重要。從整體效益和“手段—目的”出發(fā)，網(wǎng)站屏蔽應(yīng)當比其它遏制手段，更能快速、低成本且有效地阻止侵權(quán)行為。正如《歐盟信息社會版權(quán)指令》第59款所述，“數(shù)字環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者極易被實施侵權(quán)行為的第三方利用。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于對終止侵權(quán)行為最有利的地位。因此，在不影響可獲得的任何其他制裁與救濟的情況下，權(quán)利人有權(quán)申請網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者終止侵權(quán)行為的禁令。”在Cartier案中，Arnold法官認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為中介機構(gòu)，是“成本最低的網(wǎng)站屏蔽實施者”20Cartier International AG & Ors v. British Sky Broadcasting Ltd & Ors, EWHC 3354 (ch), para 251 (Royal Courts of Justice 2014).。但仍有學(xué)者爭辯，認為這些屏蔽費用一旦由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就可能以較高的訂閱費的形式將其轉(zhuǎn)移給使用者，變相增加網(wǎng)站屏蔽執(zhí)行的社會成本。21同注釋①，第78 頁。針對這種批判觀點，Arnold法官認為，法院對網(wǎng)站屏蔽執(zhí)行成本的估算，是根據(jù)網(wǎng)站屏蔽的技術(shù)手段和難易程度的成本，而得出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行網(wǎng)站屏蔽的技術(shù)成本可包括在其運營成本中，并且相對于其他措施來說，其能夠降低執(zhí)行成本。22同注釋20. 吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第108 頁。 吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第144 頁。 Aharon Barak, Proportionality and Principled Balancing, vol. 4, no. 1, Law & Ethics of Human Rights, 2010, pp.1-18. 中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：《電子前沿基金會反對日本的網(wǎng)站屏蔽提案》，載http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/rb/201807/1924003.html，最后訪問日期：2019 年1 月15 日。

隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，使現(xiàn)行網(wǎng)站屏蔽方式的實施不存在障礙，以技術(shù)規(guī)制技術(shù)的強制措施，更能有效且低成本地阻止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生和擴大。且網(wǎng)站屏蔽方式隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展而發(fā)展，將會出現(xiàn)更加成熟且低廉的技術(shù)用以對抗網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。因此，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者執(zhí)行的網(wǎng)站屏蔽制度，不僅能制止網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為，還能降低執(zhí)行成本，故成為打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的最佳制度。

（二）網(wǎng)站屏蔽制度可增進公共利益的獲取

知識產(chǎn)權(quán)制度的公共利益設(shè)定，在于強調(diào)個人獨占權(quán)利與社會公共利益之間的平衡。23同注釋20. 吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第108 頁。 吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第144 頁。 Aharon Barak, Proportionality and Principled Balancing, vol. 4, no. 1, Law & Ethics of Human Rights, 2010, pp.1-18. 中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：《電子前沿基金會反對日本的網(wǎng)站屏蔽提案》，載http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/rb/201807/1924003.html，最后訪問日期：2019 年1 月15 日。版權(quán)與思想、信息、知識的表述和傳播有著密切的關(guān)系，在保障權(quán)利人權(quán)益的同時，必須考慮促進版權(quán)傳播和推動社會文明進步的公益目標。24同注釋20. 吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第108 頁。 吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第144 頁。 Aharon Barak, Proportionality and Principled Balancing, vol. 4, no. 1, Law & Ethics of Human Rights, 2010, pp.1-18. 中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：《電子前沿基金會反對日本的網(wǎng)站屏蔽提案》，載http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/rb/201807/1924003.html，最后訪問日期：2019 年1 月15 日。網(wǎng)站屏蔽制度的適用，不僅要確保該措施合法且合理，還要確保其能從一定程度上增進公共利益的獲取。25同注釋20. 吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第108 頁。 吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第144 頁。 Aharon Barak, Proportionality and Principled Balancing, vol. 4, no. 1, Law & Ethics of Human Rights, 2010, pp.1-18. 中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：《電子前沿基金會反對日本的網(wǎng)站屏蔽提案》，載http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/rb/201807/1924003.html，最后訪問日期：2019 年1 月15 日。作品在網(wǎng)絡(luò)傳播的過程中，涉及著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用者三者，著作權(quán)人需要通過網(wǎng)絡(luò)平臺向公眾提供作品，而使用者需要作品進行網(wǎng)絡(luò)上傳而獲取信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為中間人一方面能起到橋梁的作用，另一方面獲取利益。然而數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，使作品在未經(jīng)著作權(quán)人的許可下，向公眾提供并傳播，這一行為看似為作品的傳播作出貢獻，實則侵犯了著作權(quán)人的利益。網(wǎng)站屏蔽制度的實施，給予大型侵權(quán)網(wǎng)站沉重的打擊，有效保護了著作權(quán)人的利利，防止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為擴大，促進作品的創(chuàng)作與傳播。從長遠來看，該制度將成為增進公共利益獲取的有效途徑。

從實施的方式看，網(wǎng)站屏蔽制度看似與公共利益的獲取產(chǎn)生實質(zhì)性沖突，實則不然，網(wǎng)站屏蔽一旦作出，該網(wǎng)站的內(nèi)容將全部禁止，用戶不能通過該網(wǎng)站發(fā)表言論和獲取其它信息內(nèi)容，亦不能通過其它法律途徑阻止屏蔽措施來恢復(fù)網(wǎng)站信息。該制度阻斷了公眾從網(wǎng)上獲取其它合法作品的途徑，明顯減少使用者獲取作品的渠道，極大限制了用戶的言論自由，并把互聯(lián)網(wǎng)變成一個自動監(jiān)視用戶的工具。26同注釋20. 吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第108 頁。 吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第144 頁。 Aharon Barak, Proportionality and Principled Balancing, vol. 4, no. 1, Law & Ethics of Human Rights, 2010, pp.1-18. 中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：《電子前沿基金會反對日本的網(wǎng)站屏蔽提案》，載http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/rb/201807/1924003.html，最后訪問日期：2019 年1 月15 日。但對網(wǎng)站屏蔽是否阻礙公共利益獲取的論證，不應(yīng)僅僅從使用者獲取作品進行考慮。在Telekabel案27Judgment in UPC Telekabel Wien, CJEU/C-314/12, 2014, p.192.中，歐洲聯(lián)盟法院認為使用者的信息權(quán)利可能會受到網(wǎng)站屏蔽的影響，但這并不意味著禁止任何網(wǎng)站屏蔽的適用。例如，在二十世紀?？怂闺娪肮驹VBT案中，英國高等法院認為盡管某些合法內(nèi)容也受到影響，但相較于大規(guī)模的內(nèi)容侵權(quán)，采取Newzbin2網(wǎng)站的屏蔽措施阻止侵權(quán)行為是正當?shù)摹?8Twentieth Century Fox Film Corp & Ors v. British Telecommunications Plc, 1 All E.R., 806 (England and Wales 2011).案例判決的作出是法官考量公共利益的結(jié)果，從判例可以看出，如果少量合法內(nèi)容被屏蔽，但可通過其他渠道滿足公共利益的獲取，那么網(wǎng)站屏蔽便可適用。正如英國法官所說：“任何試圖確定一般原則的嘗試都是冒險的……且在歐盟法律中，一項原則的適用方式在很大程度上取決于具體情況。”29R (on the application of Lumsdon and others) v. Legal Services Board, EWCA Civ 1276, 2 (UKSC 2014).可見，如果不通過網(wǎng)站屏蔽制度遏制侵權(quán)行為，將導(dǎo)致著作權(quán)人權(quán)利得不到有效保障，從而減少作品的產(chǎn)生，從長遠看，這才真正影響了公共利益的獲取。

可見，網(wǎng)站屏蔽制度在屏蔽侵權(quán)內(nèi)容，遏制網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為后，有助于進一步增進公共利益的獲取。以激勵理論加以說明，如果權(quán)利人無法及時有效地制止侵權(quán)行為造成的損失，則無法給天才之火澆上利益之油。概言之，制度的設(shè)計需要擔負起權(quán)利資源有效配置、促進公共利益增加的使命。30同注釋24，第192 頁。國外實踐也表明，在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為嚴重的情況下，網(wǎng)站屏蔽并過度損害使用者、用戶言論自由等公眾利益。相反，保護版權(quán)以促進創(chuàng)新和文化進步更能增進公眾對公共福利的獲取。

（三）網(wǎng)站屏蔽制度可促進立法宗旨的實現(xiàn)

制度構(gòu)建應(yīng)能有效促進立法宗旨的實現(xiàn)，本著同樣的精神，網(wǎng)站屏蔽制度也應(yīng)當服務(wù)于版權(quán)立法宗旨。以《歐盟信息社會版權(quán)指令》為例，網(wǎng)站屏蔽方式采取阻斷源路的方式，迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺對權(quán)利人負責的手段，看似并不符合強調(diào)保護和促進創(chuàng)造的發(fā)展立法宗旨，同時也因切斷作品的獲取使其傳播受損，無法與特別強調(diào)的信息社會的版權(quán)和相關(guān)權(quán)利的法律保護相協(xié)調(diào)。然而，法律并不會自相矛盾，解釋法律必須尊重文本實質(zhì)上所要表達的立法原意和立法目的，否則就會損害人們對法律規(guī)制的合理期待。31王利明、王葉剛著：《法律解釋學(xué)讀本》，江蘇人民出版社2016 年版，第60-62 頁?？娎罩赋觥爸恢湟坏娜说扔谝粺o所知”32[英] 麥克斯·繆勒著：《宗教學(xué)導(dǎo)論》，陳觀勝、李培茱譯，上海人民出版社1989 年版，第15 頁。，網(wǎng)站屏蔽制度的制定應(yīng)從立法宗旨的整體目標出發(fā)。因此，《歐盟信息社會版權(quán)指令》立法宗旨一方面保護版權(quán)作品和促進創(chuàng)新，另一方面指出建立確保國內(nèi)市場競爭不受扭曲的制度也是其立法目的。法諺有云：法律不作無意義的次序編排。因此，保護歐盟版權(quán)市場也是其立法宗旨。基于這樣一個總體目標，網(wǎng)站屏蔽制度才能促進歐盟版權(quán)立法宗旨的實現(xiàn)。

上述論點還在2019年歐盟版權(quán)指令的第17條中加以印證。第17條乃此次歐盟版權(quán)指令改革的核心，該條款提出新責任機制，將在線內(nèi)容分享平臺定性為向公眾傳播行為而非宿主服務(wù)。因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將負擔授權(quán)義務(wù)（即盡最大努力向權(quán)利人取得許可授權(quán)）和版權(quán)過濾義務(wù)（即對于權(quán)利人事先提供了相關(guān)必要信息或發(fā)出充分實質(zhì)通知的作品，盡最大努力阻止其出現(xiàn)在平臺上，并阻止將來被上傳）。33騰訊研究院法律研究中心：《歐盟〈單一數(shù)字市場版權(quán)指令〉中譯本》，載https://new.qq.com/omn/20190411/20190411A0JEFI00，最后訪問日期：2019 年7 月14 日。該條款的通過增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)義務(wù)，證明長期以來版權(quán)指令的目標，是為歐洲數(shù)字單一市場創(chuàng)意部門的所有參與者創(chuàng)造一個其迫切需求的公平競爭環(huán)境，同時讓大眾更好地獲取更廣泛的內(nèi)容。34參見《歐盟各國表示支持歐盟〈版權(quán)指令〉》，載http://news.zhichanli.cn/article/8007.html，最后訪問日期：2019 年4 月25 日。歐盟版權(quán)指令的修改再一次印證，網(wǎng)絡(luò)屏蔽制度與立法目的相稱。

此外，網(wǎng)絡(luò)屏蔽制度在國際上的普遍適用，體現(xiàn)了國家立法宗旨之間的融合發(fā)展趨勢。在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為亟需規(guī)制的情況下，網(wǎng)站屏蔽制度通過強化版權(quán)保護，符合促進版權(quán)文化事業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展等方面的立法宗旨。

（四）網(wǎng)站屏蔽制度可與侵權(quán)救濟制度銜接

明確網(wǎng)站屏蔽制度的性質(zhì)是設(shè)計該制度與相關(guān)制度銜接的基礎(chǔ)。網(wǎng)站屏蔽制度發(fā)源于歐盟，是英美法系打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的一種救濟制度，主要通過法院發(fā)布禁令予以實施。在衡平原則下，法官基于網(wǎng)站屏蔽適用要件的利益衡量，行使自由裁量權(quán)，且不存在絕對發(fā)布或不發(fā)布網(wǎng)站屏蔽禁令。因此，網(wǎng)站屏蔽方式的目的是為了及時有效地阻止侵權(quán)行為的擴大。相較之下，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟則是大陸法系民事侵權(quán)中基于實體權(quán)利的請求權(quán)，而權(quán)利人行使請求權(quán)也是為了阻止當前侵權(quán)行為的行使。但不同的是，如果當事人在訴求中向法院行使請求權(quán)，一旦判定侵權(quán)行為成立，法官將會基于請求權(quán)作出相應(yīng)裁定?；趦烧咭?guī)則設(shè)置目的上的同一性，使得網(wǎng)站屏蔽與侵權(quán)救濟之間產(chǎn)生法理競合。故在大陸法系中，網(wǎng)站屏蔽可與侵權(quán)救濟進行制度理論上的順暢銜接。

但仍要區(qū)分的是，網(wǎng)站屏蔽制度作為迅速打擊和規(guī)制侵權(quán)網(wǎng)站而作出的禁令判決，與完全的民事救濟存在一定差異。這是因為，網(wǎng)站屏蔽也可通過行政機關(guān)作出裁定，并不能定性為單一的司法裁定，行政機關(guān)可通過權(quán)利人的請求作出網(wǎng)站屏蔽方式的裁定，這在一定程度上是公權(quán)力行使的體現(xiàn)。網(wǎng)站屏蔽制度的適用更像是權(quán)利人通過公權(quán)力手段用以強化打擊網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的舉措。35蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議》，載《人大法律評論》2010 年第1 期，第3-25 頁。我國在民事侵權(quán)救濟的規(guī)定中也并非固定采取單一臨時民事保全措施。據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定，停止侵害可同其他侵權(quán)責任合并適用，且依現(xiàn)行《著作權(quán)法》第50條的規(guī)定，著作權(quán)人有權(quán)在起訴前可請求停止侵權(quán)的臨時保全措施，以保證損害不被擴大。36《著作權(quán)法》第50 條規(guī)定，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定。故依據(jù)現(xiàn)行侵權(quán)救濟制度，網(wǎng)站屏蔽制度作為救濟措施與其他侵權(quán)救濟措施進行銜接符合法理基礎(chǔ)。

在法理基礎(chǔ)支撐下，使網(wǎng)站屏蔽制度在大陸法系和英美法系之間進行的法律移植成為可能。同時，網(wǎng)站屏蔽作為以技術(shù)規(guī)制技術(shù)的手段，可在具體實踐中加以強化，同時還可通過立法層面，明確網(wǎng)站屏蔽制度作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的一種救濟措施。簡言之，網(wǎng)站屏蔽制度是權(quán)利人侵權(quán)救濟的充分手段，可由權(quán)利人借助公權(quán)力命令執(zhí)行主體行使私權(quán)利，加強了對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護。

鑒于此，網(wǎng)站屏蔽制度不僅具有降低經(jīng)濟成本的效率價值，增進公共利益的社會價值，促進立法宗旨實現(xiàn)的目標價值，還具備與現(xiàn)行相關(guān)制度進行銜接的體系構(gòu)建。該制度對著作權(quán)人權(quán)利的保障以及對著作權(quán)法立法宗旨的追求，證明該制度的適用具備法理基石。

三、網(wǎng)站屏蔽制度的本土化適用分析

網(wǎng)站屏蔽制度作為舶來品，是由法院或行政部門作出裁定，并交由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者執(zhí)行的一項舉措。我國在借鑒網(wǎng)站屏蔽制度時，應(yīng)立足本國規(guī)制現(xiàn)狀，進行具體路徑的篩選調(diào)適作選擇性移植。

（一）我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為規(guī)制的現(xiàn)狀

在立法層面，我國并沒有直接規(guī)定網(wǎng)站屏蔽的現(xiàn)行法律，與網(wǎng)站屏蔽相關(guān)的條款僅散見于部分法律?！肚謾?quán)責任法》第36條指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在被侵權(quán)人告知被網(wǎng)絡(luò)用戶利用其平臺服務(wù)進行侵權(quán)的，有權(quán)采用屏蔽這種必要措施阻止損害的擴大。37《侵權(quán)責任法》第36 條第2 款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。同樣，在現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中也有條例指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可斷開侵犯版權(quán)人的作品鏈接。38《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14 條至第17 條中，均對斷開鏈接行為作出相關(guān)規(guī)定。雖然《著作權(quán)法》中也規(guī)定了訴前臨時行為保全措施制度，但這些法律規(guī)定的手段較之網(wǎng)絡(luò)屏蔽制度，仍存在些許差異。網(wǎng)絡(luò)屏蔽是指將相關(guān)網(wǎng)站直接關(guān)閉，但是我國目前采取的斷開侵權(quán)鏈接及刪除侵權(quán)內(nèi)容等不涉及整個網(wǎng)站的規(guī)制和懲罰，以至于網(wǎng)站可以通過其他用戶依托該平臺繼續(xù)行使侵權(quán)行為，導(dǎo)致立法規(guī)制與現(xiàn)實侵權(quán)之間產(chǎn)生沖突。

在司法層面，現(xiàn)存司法案件審理進程中的救濟措施，也難以有效止損。以近年來最具影響力的優(yōu)酷公司訴千杉公司案39北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108 民初第12754 號民事判決書。為例，其結(jié)果也只是刪除侵權(quán)作品。司法保護體系中，其關(guān)注點在侵權(quán)行為發(fā)生后，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任分配和承擔的認定，而對于真正的侵權(quán)人并無及時地遏制懲處。其實，法院對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的認定，要考量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否做出網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的止損行為，這些止損行為并不局限于屏蔽網(wǎng)站抑或是斷開鏈接等方式，而只對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否采用合理必要的舉措防止著作權(quán)人損害擴大的客觀行為，以及是否具有主觀惡意的意志進行審理。可見，現(xiàn)行司法中的相關(guān)救濟措施，無法徹底有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為。

在行政層面，“劍網(wǎng)”行動作為打擊網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的行政手段，雖如火如荼地展開，但在“劍網(wǎng)”行動的持續(xù)打擊下，侵權(quán)網(wǎng)站開始采取將服務(wù)器移至國外的手段，以規(guī)避相關(guān)部門的監(jiān)管，這一舉措給著作權(quán)人維權(quán)和版權(quán)行政執(zhí)法部門進行侵權(quán)打擊行動造成了更困難的局面。從規(guī)制手段和規(guī)制程序看，行政機關(guān)作為打擊網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的主動性手段，通過在網(wǎng)站定期公布“重點作品版權(quán)保護預(yù)警名單”，進行在先預(yù)警提示，以此提醒網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加快斷開侵權(quán)鏈接或者刪除侵權(quán)內(nèi)容。同時，也可由權(quán)利人提出，在版權(quán)行政執(zhí)法部門予以核定后確定侵權(quán)網(wǎng)站的黑名單，并交由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行屏蔽。40同注釋5。但從執(zhí)行的效果來看，行政機關(guān)只會屏蔽國內(nèi)“三無網(wǎng)站”，對全面徹底根除并無實際作用，其他侵權(quán)網(wǎng)站的大量存在仍舊是侵權(quán)行為人的溫床。

我國在立法、司法和行政的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護體系中，雖既有事前打擊，又有網(wǎng)站自身的整治，更有事后的司法問責。但反觀網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為規(guī)制的力度、強度和成效，仍存在些許不足。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的行為頻發(fā)，不僅在于規(guī)制成效的不足，還在于未妥善利用國際上具有優(yōu)勢的相關(guān)制度。在我國打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的緊迫局面下，網(wǎng)站屏蔽的制度構(gòu)建成為一條可供選擇的有效路徑。網(wǎng)站屏蔽制度作為其他各國千錘百煉的實踐成果，已有較為成熟的經(jīng)驗可供我國借鑒。雖然網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為復(fù)雜且多樣，網(wǎng)站屏蔽的實施可能存在困難，但技術(shù)的發(fā)展將會為網(wǎng)站屏蔽的手段提供無限可能。在版權(quán)保護不斷增強的同時，國家、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和公民的有機聯(lián)合將會為網(wǎng)站屏蔽制度的實施起到促進作用。網(wǎng)站屏蔽的制度選擇和構(gòu)建，符合我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護的最終目標。

（二）我國網(wǎng)站屏蔽制度的具體構(gòu)造

網(wǎng)站屏蔽制度的裁定主體包括法院和行政機關(guān)，執(zhí)行主體為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者?？梢?，網(wǎng)站屏蔽制度雖多由法院裁定，但仍可作為行政措施加以適用。因此，我國在借鑒國外網(wǎng)站屏蔽制度之時，應(yīng)當明確該制度的適用范圍、適用要件及適用措施，同時應(yīng)立足我國現(xiàn)狀，對該制度進行延伸適用的具體設(shè)計，以便更好打擊日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

1. 明確網(wǎng)站屏蔽制度的適用范圍

現(xiàn)實情況下，具有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站并非全部是侵權(quán)的非法內(nèi)容，網(wǎng)站內(nèi)還存在一定的合法內(nèi)容。即網(wǎng)站可分為以侵權(quán)內(nèi)容為營利目的的網(wǎng)站和摻雜少量侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站兩種網(wǎng)站類型。

以侵權(quán)內(nèi)容為營利目的的網(wǎng)站是主要分享侵犯版權(quán)內(nèi)容的盜版網(wǎng)站。即新加坡最高法院所稱的“明目張膽的侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)地址”（FIOL），以及印度德里高等法院所針對的“流氓網(wǎng)站”（Rogue Website）。41中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：《印度德里高等法院發(fā)布首個“動態(tài)”網(wǎng)站屏蔽令》，載http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/ajzz/bqajzz/201904/1935302.html，最后訪問日期：2019 年7 月12 日。這些網(wǎng)站以流通非法作品，或為侵權(quán)內(nèi)容提供搜索鏈接而獲取收益。其主要特點在于：一是為侵權(quán)行為人提供可隱藏身份信息的港灣；二是為侵權(quán)內(nèi)容提供便利網(wǎng)站索引、目錄等；三是通過非法內(nèi)容的傳播而獲取流量收益，且對權(quán)利人的維權(quán)通知采取消極作為；四是網(wǎng)站侵權(quán)運營持續(xù)時間長，訪問流量大，且能屏蔽國家監(jiān)控。42UTV Software Communication LTD. and Ors Vs. 1337X.TO and Ors, CS (COMM) 724/2017& Ors, pp. 68-69.此類害群之馬，嚴重危及權(quán)利人的利益，損害公眾利益，不利版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，減損版權(quán)文化的的傳播，必須納入網(wǎng)站屏蔽的客體范圍。

不以侵權(quán)內(nèi)容為營利的一般性網(wǎng)站，其涉及的侵權(quán)內(nèi)容，概因其他侵權(quán)行為人傳播而產(chǎn)生，與網(wǎng)站服務(wù)提供者沒有太多關(guān)聯(lián)。這類網(wǎng)站與“BT天堂”和“人人影視網(wǎng)”等通過提供侵權(quán)作品或種子鏈接為侵權(quán)作品提供存儲空間的網(wǎng)站不同，其網(wǎng)頁和網(wǎng)站索引中大多數(shù)是合法內(nèi)容，且是通過合法內(nèi)容進行營利。網(wǎng)站特點在于，其侵權(quán)內(nèi)容在網(wǎng)站的持續(xù)時間不長，行為并不惡劣且難制止，在經(jīng)權(quán)利人對其進行侵權(quán)內(nèi)容的通知后，及時對侵權(quán)內(nèi)容采取措施，以積極作為的態(tài)度有效遏制了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為?；诖朔N情況，此類網(wǎng)站則不適合將其全整體納入屏蔽網(wǎng)站制度的客體范圍，如果采用該措施將影響此類網(wǎng)站中大量合法內(nèi)容的傳播，有悖于網(wǎng)站屏蔽制度的目的，因此可只對其侵權(quán)內(nèi)容作出相應(yīng)的鏈接屏蔽。

通過上述分析可知，具體適用網(wǎng)站屏蔽制度的客體范圍，應(yīng)當分析以下幾個方面：其一，網(wǎng)站是否主要以侵權(quán)內(nèi)容為營利模式，包括對流量收益和網(wǎng)站規(guī)模的審查；其二，網(wǎng)站侵權(quán)行為的持續(xù)時間長且為侵權(quán)行為提供便利，包括但不限于采取惡意提供侵權(quán)人的虛假聯(lián)系方式，隱匿侵權(quán)內(nèi)容鏈接以便恢復(fù)侵權(quán)內(nèi)容，抑或通過不作為導(dǎo)致侵權(quán)持續(xù)發(fā)生；其三，侵權(quán)行為多樣化且較為隱蔽，即侵權(quán)內(nèi)容采取反復(fù)上傳的形式加以流通，如僅提供P2P的種子鏈接且該鏈接在一定時間內(nèi)會自動刪除并以此更新為其他鏈接。

2. 明確網(wǎng)站屏蔽制度的適用要件

對網(wǎng)站屏蔽制度進行制度設(shè)計，必須明確網(wǎng)站屏蔽的適用要件，因為網(wǎng)站屏蔽的適用要件是判定是否采取網(wǎng)站屏蔽制度的充要條件。對實施網(wǎng)站屏蔽制度的國家來說，其制度適用都有各成體系的要件標準。從國外的司法實踐來看，雖各國之間對該制度的適用要件存在些許不同和模糊地帶，但通過對歐洲、印度等法院現(xiàn)有判例43EMI Records Ltd & Ors v. British Sky Broadcasting Ltd & Ors [2013] EWHC 379 (Ch) ; L’Oréal v. eBay CJEU/C-324/09, 2011, p.474.；DEITY v. Star India Pvt. Ltd, FAO (OS) 57/2015.的梳理，以及學(xué)界的歸納整理，可對該制度的適用要件進行如下歸納。

首先，應(yīng)當明確該網(wǎng)站是否納入網(wǎng)站屏蔽制度所適用的客體范圍，這是判定網(wǎng)站屏蔽的前置要件。其二，申請網(wǎng)站屏蔽的主體應(yīng)是其合法權(quán)益遭受侵權(quán)的著作權(quán)人或著作權(quán)相關(guān)權(quán)利人。其三，判定該網(wǎng)站的服務(wù)提供者對侵權(quán)內(nèi)容采取的措施，及在權(quán)利人進行通知后，是否及時對侵權(quán)內(nèi)容采取有效措施。其四，附帶審查一旦網(wǎng)站屏蔽是否會對合法內(nèi)容產(chǎn)生的不利影響，是否會對公共利益造成損害。其五，是否影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者代替網(wǎng)絡(luò)用戶進行自由言論的表達。

上述五個要件主要是現(xiàn)行國外司法裁判的普遍適用標準。此外，有學(xué)者認為還應(yīng)當增加對網(wǎng)站服務(wù)提供者主觀意志的審查，即強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在主觀上應(yīng)為“明知或應(yīng)知”。這是為了堅持過錯責任原則，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅在有過錯的情況下承擔責任，而不至于阻礙網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。44胡開忠：《屏蔽網(wǎng)站禁令的制度分析及其對我國的啟示》，載《法學(xué)》2017 年第3 期，第127 頁。同時，本文認為還需考量另外兩個重要因素：一是網(wǎng)站屏蔽實施的成本、緊迫性以及復(fù)雜程度；二是是否通過“通知—刪除”規(guī)則等可替代手段就能及時、有效地制止侵權(quán)行為。

將網(wǎng)站屏蔽的適用要件細化為八個考量因素，是為了在充分保護權(quán)利人利益的基礎(chǔ)上，防止不合理損害其他相關(guān)權(quán)利人利益的體現(xiàn)，是堅持私權(quán)神圣、利益平衡之法理基礎(chǔ)的結(jié)果。

3. 明確網(wǎng)站屏蔽制度的適用程序

明確網(wǎng)站屏蔽制度的適用程序，是為了保障程序公正，避免該制度在適用過程中出現(xiàn)爭議而無法及時實現(xiàn)彌補損害的訴求?，F(xiàn)階段，網(wǎng)站屏蔽制度雖多為司法適用，但基于我國實況及相關(guān)學(xué)術(shù)理論的探索，該制度不僅可在主體上擴大到行政執(zhí)行機關(guān)，還可在救濟措施的程序上與其他救濟措施進行銜接適用。趁此著作權(quán)法修改之際，可將網(wǎng)站屏蔽制度作為侵權(quán)救濟措施規(guī)定在著作權(quán)法中。首先，其規(guī)定條款的設(shè)置應(yīng)當明確，即權(quán)利人在有證據(jù)證明被申請網(wǎng)站主動實施侵權(quán)行為或者借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者平臺實施侵權(quán)行為，情況緊急且已經(jīng)遭受重大損失或即將遭受難以彌補的損害，可不以“通知—刪除”規(guī)則為前置要件的基礎(chǔ)上，向法院或者行政機關(guān)提出網(wǎng)站屏蔽的申請。法院或行政機關(guān)在收到該申請的48小時內(nèi)作出相關(guān)裁定，并要求權(quán)利人提供財產(chǎn)擔保。同時保留被申請人在進行網(wǎng)站屏蔽之后，擁有向法院或行政機關(guān)的上訴權(quán)或申訴權(quán)。

然后，明確網(wǎng)站屏蔽制度與其他侵權(quán)救濟措施的程序銜接。在我國現(xiàn)行司法實踐中，侵權(quán)救濟需要權(quán)利人行使相應(yīng)的請求權(quán)，完成相應(yīng)的訴訟程序，因而時間較長，很難有效利用。即便在優(yōu)酷訴千杉案中權(quán)利人獲得了裁定支持，但很少有權(quán)利人通過行使侵權(quán)救濟請求權(quán)進行及時止損。因此，可規(guī)定與侵權(quán)救濟措施進行程序銜接，即在相關(guān)網(wǎng)站已采取網(wǎng)站屏蔽制度的前提下，一旦在法院審判過程中，通過適用要件考量和分析認為網(wǎng)站屏蔽的適用無誤，則可轉(zhuǎn)化為停止侵權(quán)的永久性措施。這種永久性的完全網(wǎng)站屏蔽，可較為徹底地打擊網(wǎng)站侵權(quán)。

此外，還應(yīng)當對網(wǎng)站屏蔽制度的執(zhí)行成本以及事后救濟進行程序上的規(guī)定。合法經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不愿采取網(wǎng)站屏蔽的主要原因是，如果網(wǎng)站屏蔽執(zhí)行有誤，將會危及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)利益。故網(wǎng)站屏蔽還應(yīng)規(guī)定，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在執(zhí)行網(wǎng)站屏蔽措施后，一旦發(fā)現(xiàn)執(zhí)行有誤，則申請人提供的財產(chǎn)擔保不僅應(yīng)當補償給被申請人，還應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的執(zhí)行成本以及執(zhí)行失誤的損失作出相應(yīng)補償。這樣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將不會過多擔憂其利益損失，采取消極態(tài)度執(zhí)行網(wǎng)站屏蔽制度。

明確網(wǎng)站屏蔽制度的適用程序，有助于構(gòu)建并完善該制度的體系化機制，更有助于保障程序上的公平正義，實現(xiàn)網(wǎng)站屏蔽制度適用的價值。

4. 構(gòu)建網(wǎng)站屏蔽制度的延伸適用

網(wǎng)站屏蔽制度作為沉重打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的重要手段，雖卓有成效，但此時網(wǎng)站侵權(quán)行為已發(fā)生，著作權(quán)人的利益受損，網(wǎng)絡(luò)上傳者難以追蹤，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者頗有收益，而公眾也極大可能成為作品無需付費的受益者。因此，可構(gòu)建網(wǎng)站屏蔽制度的延伸適用，并通過該制度的裁定主體和執(zhí)行主體實強化適用，更好地實現(xiàn)遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的目標。

從裁定主體來看，分為行政領(lǐng)域和司法領(lǐng)域的延伸適用。行政機關(guān)在主動打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時，如在“劍網(wǎng)行動”中，可將網(wǎng)站屏蔽作為獨立的處罰手段，用以應(yīng)對緊急事態(tài)，同時保留被執(zhí)行人一定的申訴權(quán)及上訴權(quán)。但要強調(diào)的是，網(wǎng)站屏蔽制度作為行政措施延伸適用時應(yīng)當注意兩點：其一，侵權(quán)制止處于緊急需求狀態(tài)，且行政機關(guān)已考量該網(wǎng)站是否納入網(wǎng)站屏蔽制度的適用范圍；其二，明確采取網(wǎng)站屏蔽方式后，還應(yīng)通過行政機關(guān)（如國家版權(quán)局）向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)布警告，要求對類似的內(nèi)容進行直接屏蔽，并保留該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的申訴權(quán)或上訴權(quán)。而司法機關(guān)對網(wǎng)站屏蔽制度可進行司法領(lǐng)域的動態(tài)延伸，即針對已作出網(wǎng)站屏蔽的網(wǎng)站的鏡像網(wǎng)站等，可直接向法院申請網(wǎng)站屏蔽禁令，直接進行打擊。如印度德里高等法院作出的判決，權(quán)利人無需啟動緩慢且繁瑣的司法程序便可要求法院向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者頒發(fā)屏蔽令。45同注釋42，第88-98 頁。只需向印度德里高等法院的聯(lián)合登記官提出申請，將適用于某網(wǎng)站的禁令延伸至內(nèi)容與該網(wǎng)站相同鏡像網(wǎng)站，重新導(dǎo)向網(wǎng)站等。

從執(zhí)行主體來看，網(wǎng)站屏蔽制度在具體實施過程中，可將司法和行政機關(guān)轉(zhuǎn)為監(jiān)督者。在澳大利亞新版權(quán)法中，取消了聯(lián)邦法院對網(wǎng)站屏蔽程序的直接監(jiān)管，而是讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者決定用戶訪問網(wǎng)站的渠道。46《澳大利亞版權(quán)法》第115A 條，允許版權(quán)所有人向聯(lián)邦法院申請禁令，并要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取合理措施阻止行為人在澳大利亞境外實施版權(quán)侵權(quán)，或阻止用戶訪問為版權(quán)侵權(quán)提供協(xié)助措施的在線訪問網(wǎng)址，無論該網(wǎng)址是否在澳大利亞境內(nèi)。因此，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為其制度延伸適用的輔助者，具有可操作性。

網(wǎng)站屏蔽制度作為救濟措施來保護國家版權(quán)的發(fā)展和傳播，故該制度的適用范圍、適用要件、適用程序以及延伸適用既要符合我國的版權(quán)規(guī)制現(xiàn)狀，更要緊扣著作權(quán)法的立法原則和宗旨。

結(jié) 語

從長遠來看，網(wǎng)站屏蔽制度不僅能有效遏制網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生，還能有效地保證版權(quán)立法目標的實現(xiàn)。但網(wǎng)站屏蔽制度存在的缺陷需要實踐和理論并行修正，我國既不能盲目移植國外該項制度的適用要件，也不能全盤否定該制度的優(yōu)勢。因此我國對網(wǎng)站屏蔽制度的構(gòu)建，應(yīng)當立足于本國著作權(quán)法宗旨，構(gòu)建促進我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新制度體系。