戴文騏

內(nèi)容提要：《商標(biāo)法》第13條、第15條與第32條后段共同組成了惡意搶注商標(biāo)行為規(guī)制體系，但其法律后果被區(qū)分為“不予注冊”和“不予注冊并禁止使用”。從規(guī)則體系的內(nèi)在規(guī)約性看，規(guī)制惡意搶注行為的各條規(guī)則的構(gòu)成要件屬于同類，應(yīng)當(dāng)關(guān)聯(lián)相同的法律后果。從商標(biāo)法對權(quán)利義務(wù)的恰當(dāng)安排和有效治理惡意搶注的角度，應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利與法益保護(hù)范式的區(qū)別，將法律后果統(tǒng)一為“不予注冊”。制定法上，《商標(biāo)法》第13條涉及馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，可以保留“禁止使用”，但第15條第1款應(yīng)當(dāng)刪除“并禁止使用”，改由《反不正當(dāng)競爭法》提供請求權(quán)基礎(chǔ)。

2019年4月23日公布的新《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）為解決惡意商標(biāo)注冊問題頗費(fèi)心思，于第4條新增“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”，這顯然是為銜接同款上句根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要提出注冊申請的規(guī)定，并增加法律后果使之成為完全法條。①值得注意的是，以往援引原《商標(biāo)法》第4 條的案件，一方面指出該條立法精神為防止商標(biāo)囤積造成資源浪費(fèi)，另一方面也認(rèn)為不能根據(jù)該條規(guī)定，要求申請人提交存在使用意圖的證據(jù)，也不能僅以申請人未實(shí)際使用商標(biāo)為由駁回申請或撤銷商標(biāo)。參見北京市高級人民法院（2016）京行終字第1459 號行政判決書、最高人民法院（2018）最高法行再字第18 號行政判決書。惡意商標(biāo)注冊基本反映為惡意搶注與商標(biāo)囤積兩類現(xiàn)象?？梢灶A(yù)期，與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局正在制定的《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定》相配合，第4條新增條款能夠有效約束商標(biāo)囤積行為，但對惡意搶注則關(guān)注不足。與商標(biāo)囤積行為相比，惡意搶注表現(xiàn)形式的復(fù)雜性及危害私人權(quán)益的緊迫程度均更勝一籌，這對法律規(guī)范提出了更高的要求。而惡意搶注現(xiàn)象的長期存在，恰好說明有效法律規(guī)制的匱乏。因此有必要梳理和完善當(dāng)前我國商標(biāo)法中的惡意搶注規(guī)制體系。

一、問題的提出

（一）新修訂《商標(biāo)法》第4 條的不足

《商標(biāo)法》第4條新增條款言及“惡意商標(biāo)注冊申請”，直觀上與《歐盟商標(biāo)條例》第59條第（1）款（b）項(xiàng)“提出商標(biāo)注冊申請時(shí)存在惡意的，應(yīng)當(dāng)在第三方提出申請后宣告無效”的規(guī)定有些類似。②考慮到《商標(biāo)法》第4 條修改的目的之一是將規(guī)制惡意注冊的關(guān)口前移至審查階段，這實(shí)際上更加類似于《歐盟商標(biāo)指令》第4 條第2 款的規(guī)定“商標(biāo)注冊申請基于惡意的……成員國可以規(guī)定不予注冊”，但《歐盟商標(biāo)指令》的規(guī)定是成員國可以而非必須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的。但是，兩條規(guī)定中“惡意”的含義截然不同。③實(shí)際上，歐盟知識產(chǎn)權(quán)局（內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局）曾經(jīng)認(rèn)為，不能僅以申請人在提出申請時(shí)沒有真實(shí)使用意圖而認(rèn)為構(gòu)成“惡意”（協(xié)調(diào)局撤銷部第C000053447/1 號決定，轉(zhuǎn)引自查爾斯·吉倫等編著：《簡明歐洲商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)法》，李琛、趙湘樂、汪澤等譯，商務(wù)印書館2017 年版，第187 頁），這一點(diǎn)與《商標(biāo)法》第4 條構(gòu)成鮮明對比。標(biāo)志性的Lindt 案（Case C-529/07 Chocoladefabriken Lindt &Sprüngli AG v Franz Hauswirth GmbH）指出，“申請注冊沒有使用意圖”可以用來推定“注冊申請僅為阻礙他人從事市場競爭”，而“阻礙他人競爭”還需要結(jié)合其他相關(guān)要素才能推定存在“惡意”?？梢?，單純的“沒有使用意圖”與得出“不予注冊”之間還有一段距離。與針對所有惡意注冊行為的《歐盟商標(biāo)條例》之規(guī)定相比，《商標(biāo)法》新增條款只能涵蓋商標(biāo)囤積與一部分惡意搶注，無法全面規(guī)制惡意搶注行為。

首先，該新增條款訂入《商標(biāo)法》的位置，決定它必須銜接前文“生產(chǎn)經(jīng)營的需要”而明確規(guī)定“不以使用為目的”。這使得該條款所稱“惡意”并非概括各類惡意注冊現(xiàn)象的“惡意”要件，而是進(jìn)一步限定“使用目的”以豁免一部分確實(shí)沒有使用意圖的“非惡意”注冊。④《商標(biāo)法》修正案草案原本無“惡意”要件，全國人民代表大會憲法和法律委員會在《商標(biāo)法》修正案草案審議結(jié)果報(bào)告中表示，“已經(jīng)取得商標(biāo)注冊并實(shí)際使用的企業(yè)為預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊，不宜一概予以駁回”，因此增加“惡意”要件。這類防御性注冊可視為誠實(shí)經(jīng)營的商標(biāo)權(quán)人向公共權(quán)威購買的法律“保險(xiǎn)”，用以降低商標(biāo)授權(quán)確權(quán)與維權(quán)過程中的不確定性，以此增加其主商標(biāo)權(quán)利的安定性。這說明如果申請人確實(shí)存在使用目的，即使其使用是不正當(dāng)?shù)?，也無法利用該新增條款予以規(guī)范。其次，該新增條款適用范圍不足的實(shí)質(zhì)在于不能兼顧商標(biāo)囤積與惡意搶注行為特征的差異，使得惡意搶注行為與該條款的涵攝關(guān)系是偶聯(lián)而非必然的。依據(jù)經(jīng)營常識，商標(biāo)囤積者不可能使用大量商標(biāo)⑤參見宋健：《商標(biāo)權(quán)濫用的司法規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第10 期，第34 頁。，因此“不以使用為目的”要件足以涵攝現(xiàn)實(shí)中的囤積行為。但惡意搶注既包含“不以使用為目的”而意圖不當(dāng)阻攔或脅迫未注冊商標(biāo)所有者的情形⑥對于此類搶注行為，《商標(biāo)法》第4條新增條款中的“惡意”要件對于推定主觀惡信而言是多余的，因?yàn)閻阂鈸屪⒅皭阂狻币呀?jīng)得到第13條、第15 條、第32 條針對性的規(guī)定，輔助裁判者推定搶注惡意存在的要件反而是“不以使用為目的”，這是上述條款沒有規(guī)定的構(gòu)成要件。，也包含“搭便車”攫取他人商譽(yù)、從而“以使用為目的”的情形，這已然超出了《商標(biāo)法》第4條的適用范圍。商標(biāo)囤積近似于“廣泛撒網(wǎng)”，而惡意搶注相當(dāng)于“定點(diǎn)狙擊”，雖然這兩類惡意注冊行為在現(xiàn)實(shí)中往往混合出現(xiàn)，但法律規(guī)則的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為特征予以區(qū)分，以便建立構(gòu)成要件與案件事實(shí)之間必然而非偶聯(lián)的涵攝關(guān)系。

（二）區(qū)分商標(biāo)搶注與惡意搶注

商標(biāo)搶注之“搶”，指的是一種時(shí)間上的客觀先后關(guān)系，即注冊申請?jiān)缬谖醋陨虡?biāo)所有人，同時(shí)晚于未注冊商標(biāo)形成的時(shí)點(diǎn)。此時(shí)商標(biāo)權(quán)取得制度必須解決的問題是，將獨(dú)占性權(quán)利分配給 “先占有”未注冊商標(biāo)的主體，抑或 “先申請”商標(biāo)注冊的主體。商標(biāo)法對搶注行為可能采取三種態(tài)度：其一，一概承認(rèn)搶注的正當(dāng)性，嚴(yán)格貫徹先申請?jiān)瓌t；其二，一概不承認(rèn)搶注的正當(dāng)性，徹底保護(hù)未注冊商標(biāo)（如果將在先使用等同于“占有”，即為商標(biāo)權(quán)使用取得模式）；其三，部分承認(rèn)搶注的正當(dāng)性。商標(biāo)權(quán)注冊取得模式的本質(zhì)特征決定了前兩種制度安排都不盡合理⑦在“紙上所有權(quán)”（paper）與“占有性所有權(quán)”（possession）之間無法作絕對化的制度安排，必須兼采二者。參見[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第29-30 頁。，消除全部搶注行為的目的在注冊取得模式下是非可欲的，可欲的是從中析出并遏制不正當(dāng)?shù)膼阂鈸屪⑿袨椤?/p>

質(zhì)言之，第一，一概承認(rèn)搶注正當(dāng)性將加劇權(quán)利尋租。在決定權(quán)利歸屬時(shí)，確定“先申請”事實(shí)的成本總體上低于回溯“先占有”的事實(shí)。立法者期望利用低成本的注冊制來實(shí)現(xiàn)有名權(quán)利的高度安定性，并與反不正當(dāng)競爭法提供的行為法保護(hù)模式相區(qū)別。⑧王太平：《知識產(chǎn)權(quán)的基本理念與反不正當(dāng)競爭擴(kuò)展保護(hù)之限度——兼評“金庸訴江南”案》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第10期，第8頁。然而，商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值并非來源于注冊，這導(dǎo)致商標(biāo)法在賦權(quán)階段必然遭遇一個(gè)系統(tǒng)性困境：注冊取得模式可能導(dǎo)向不公平的后果。絕對的先申請?jiān)瓌t將加劇單純追求紙面權(quán)利的尋租行為。第二，一概不承認(rèn)搶注正當(dāng)性將導(dǎo)致注冊取得模式名存實(shí)亡?，F(xiàn)代商標(biāo)注冊制下，商標(biāo)搶注的發(fā)生基于三項(xiàng)基礎(chǔ)：（1）由于注冊自愿，存在大量被“先占”但未注冊的商標(biāo)⑨“先占”至少包括“在先使用”和“在先采納”（常常表現(xiàn)為準(zhǔn)備使用）兩種類型。以往一般認(rèn)為“在先使用是未注冊商標(biāo)權(quán)益存在的基礎(chǔ)”（參見黃保勇：《論商標(biāo)法對普通未注冊商標(biāo)的間接保護(hù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013 年第2 期，第60 頁），但從惡意搶注規(guī)制的角度看，其規(guī)范目的在于懲罰惡意而非保護(hù)權(quán)益，不應(yīng)否定某些場合下“在先采納”可作為拒絕注冊的理由，比如《商標(biāo)法》第15 條。，這構(gòu)成了搶注的事實(shí)基礎(chǔ)；（2）注冊模式在權(quán)利取得階段不拒絕未實(shí)際使用的商標(biāo)，構(gòu)成搶注的制度基礎(chǔ)；（3）一旦注冊取得商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)人可方便地藉此提高他人參與市場競爭的成本，構(gòu)成搶注的價(jià)值基礎(chǔ)。因此，商標(biāo)注冊取得模式本身就是商標(biāo)搶注現(xiàn)象的“制度本源”，將搶注行為違法性落足于“搶注”本身，將不可避免地與注冊取得模式發(fā)生沖突。

因此，商標(biāo)法必須在“商標(biāo)搶注”之下，另設(shè)法律概念“惡意搶注”，以便在“占有”與“申請”之外尋求其他事實(shí)作為搶注正當(dāng)性的判斷依據(jù)。換言之，搶注的規(guī)制體系緊密關(guān)涉兩個(gè)相互嚙合的問題：搶注行為的正當(dāng)性與未注冊商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)范式，其“嚙合點(diǎn)”，亦即決定搶注行為違法或合法的分界點(diǎn)，是“惡意”。

（三）惡意搶注法律后果的相互抵牾

法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)包含“構(gòu)成要件”和“法律后果”⑩[德]齊佩利烏斯著：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第39 頁；雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2013 年第1 期，第82-83 頁。，商標(biāo)法在規(guī)制惡意搶注時(shí)，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分為兩步工作：抽象出惡意搶注的構(gòu)成要件以求盡可能涵蓋現(xiàn)實(shí)情境、為上述構(gòu)成要件鏈接適當(dāng)?shù)姆珊蠊?。目前，針對惡意搶注?guī)制規(guī)范的分析基本針對前者，包括界定搶注行為?參見鐘鳴、陳錦川：《制止惡意搶注的商標(biāo)法規(guī)范體系及其適用》，載《法律適用》2012 年第10 期，第8-14 頁；張鵬：《我國未注冊商標(biāo)效力的體系化解讀》，載《法律科學(xué)》2016 年第5 期，第137-144 頁；馮曉青：《〈商標(biāo)法〉第三十二條“惡意搶注”認(rèn)定研究——兼評“捕魚達(dá)人”案》，載《武陵學(xué)刊》2017 年第5 期，第47-56 頁；田曉玲、張玉敏：《商標(biāo)搶注行為的法律性質(zhì)和司法治理》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第1 期，第27-32 頁；王太平：《我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的體系化解釋》，載《法學(xué)》2018 年第8 期，第135-150 頁。、惡意的認(rèn)定等問題?參見劉自欽：《商標(biāo)權(quán)注冊取得領(lǐng)域的客觀誠信和惡信》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016 年第11 期，第67-73 頁；蘇志甫：《惡意搶注行為認(rèn)定中搶注惡意的推定與排除》，載《中華商標(biāo)》 2017 年第8 期，第41-45 頁。，對法律后果的論述較少。?有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)增加返還標(biāo)識和損害賠償兩種責(zé)任形式，參見田曉玲、張玉敏：《商標(biāo)搶注行為的法律性質(zhì)和司法治理》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第1 期，第27-32 頁。司法實(shí)踐中已出現(xiàn)判決賠償因惡意搶注后提起侵權(quán)之訴，導(dǎo)致善意商標(biāo)使用人交易失敗所產(chǎn)生損失的案例，參見浙江省紹興市中級人民法院（2017）浙06 民初267 號民事判決書。但以上觀點(diǎn)和案件大多從禁止權(quán)利濫用角度討論不正當(dāng)行使權(quán)利的法律后果，未直接涉及目前《商標(biāo)法》針對惡意搶注行為本身所規(guī)定的法律后果是否適當(dāng)?shù)膯栴}。這種討論狀態(tài)重惡意搶注的事實(shí)構(gòu)成——這當(dāng)然是必要的，但相對忽略了在法律上應(yīng)作出何種具體反應(yīng)才是合適的，導(dǎo)致目前對惡意搶注規(guī)制規(guī)范的探討并不完整。

當(dāng)前我國商標(biāo)法為規(guī)制惡意搶注的各條規(guī)則設(shè)置了兩種法律后果?本文只考慮狹義惡意搶注未注冊商標(biāo)行為的法律治理，不考慮第32條前段規(guī)定對商業(yè)標(biāo)識類權(quán)益以外的其他“在先權(quán)利”的侵害（參見鐘鳴、陳錦川：《制止惡意搶注的商標(biāo)法規(guī)范體系及其適用》，載《法律適用》2012 年第10 期，第8 頁）。實(shí)際上某些“在先權(quán)利”的客體也必須潛在具備商標(biāo)符號功能才能被納入《商標(biāo)法》的保護(hù)，因此這些權(quán)利到底是基于自身的排他性，還是應(yīng)當(dāng)先被轉(zhuǎn)化為“商品化權(quán)”才能發(fā)揮排斥惡意搶注的效果是一個(gè)值得探討的問題。例如最高人民法院在“喬丹”案中的論證明顯突破了民法上姓名權(quán)概念的外延，是以姓名權(quán)之名行保護(hù)商品化權(quán)之實(shí)。參見最高人民法院（2016）最高法行再27 號行政判決書。：（1）“不予注冊并禁止使用”，即《商標(biāo)法》第13條搶注他人馳名商標(biāo)、第15條第1款代理人或代表人惡意搶注；（2）單純“不予注冊”，包括第15條第2款其他特殊關(guān)系人惡意搶注、第32條后段惡意搶注在先使用并有一定影響的商標(biāo)。“不予注冊”和“禁止使用”為未注冊商標(biāo)所有人提供了提出兩種積極主張的權(quán)利，為何要采取這一區(qū)分？直觀來看，在上述規(guī)則用于解決同一問題的前提下，其法律后果存在區(qū)別，說明規(guī)則體系本身存在抵牾，除非構(gòu)成要件的差異足以支撐這種區(qū)別。規(guī)則體系矛盾的實(shí)質(zhì)是邏輯或價(jià)值判斷上的矛盾，將影響規(guī)則的有效性。因此，本文將厘清“不予注冊”與“不予注冊并禁止使用”并存是否合理。為了解決這一問題，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩重論證：（1）我國商標(biāo)法規(guī)定的惡意搶注法律后果是否應(yīng)當(dāng)保持同一；（2）如果保持同一，應(yīng)當(dāng)選擇哪一種法律后果來保證其適當(dāng)性。

二、惡意搶注法律后果同一性的證成

本文認(rèn)為，為了消除矛盾，我國商標(biāo)法規(guī)制惡意搶注行為規(guī)定的法律后果應(yīng)當(dāng)具備同一性。證明以上觀點(diǎn)需要考慮兩個(gè)問題：規(guī)則體系下“法律后果”與“構(gòu)成要件”之間的關(guān)系，以及具體到規(guī)制惡意搶注的規(guī)則體系時(shí)，確保法律后果同一性的理由。

（一）規(guī)則體系的內(nèi)在規(guī)約性：同類事物相同對待

法律后果是對經(jīng)過特征化、抽象化的某種事實(shí)集合（構(gòu)成要件）作出的法律意義上的價(jià)值評判和回應(yīng)。?參見雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2013 年第1 期，第82-83 頁?！胺珊蠊敝傅氖欠蓪τ诜蠘?gòu)成要件之事實(shí)的姿態(tài)，往往表現(xiàn)為行為義務(wù)的創(chuàng)設(shè)、變更、消滅（參見[德]齊佩利烏斯著：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第42 頁），但作為規(guī)則邏輯要件的法律后果不等于行為義務(wù)的具體承擔(dān)?！懊钍健钡囊?guī)范結(jié)構(gòu)理論上能把任一后果與任一構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)起來?參見[德]卡爾·恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004 年版，第36 頁。，但是，規(guī)則體系保證內(nèi)在和諧的系統(tǒng)要求導(dǎo)致這種關(guān)聯(lián)必然走向某種程度的規(guī)約性。?參見黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第510 頁。這種規(guī)約性的表現(xiàn)之一是“同類事物應(yīng)作相同處理”。?[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第258 頁。這意味著對于應(yīng)歸于同類的若干構(gòu)成要件而言，其法律后果必須是相同的?Henrique Jales Ribeiro, Systematic Approaches to Argument by Analogy, Argumentation Library 2014, vol.25, p. 49.，否則將引發(fā)規(guī)則體系的矛盾。首先，構(gòu)成要件抽象化和一般化的本質(zhì)，導(dǎo)致在檢驗(yàn)規(guī)則體系規(guī)約性時(shí)應(yīng)當(dāng)以類型為基礎(chǔ)。法是根據(jù)價(jià)值觀念對生活事實(shí)的剪裁處理20李?。骸斗ǖ牡诙栽砼c知識產(chǎn)權(quán)概念》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2004 年第1 期，第96 頁。，而生活事實(shí)彼此之間必然體現(xiàn)為客觀相似性和差異性的結(jié)合21參見[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004 年版，第119-120 頁下文邏輯結(jié)構(gòu)參考了陳景輝：《規(guī)則的擴(kuò)張：類比推理的結(jié)構(gòu)與正當(dāng)化》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2010 年00 期，第173 頁。Henrique Jales Ribeiro, Systematic Approaches to Argument by Analogy, Argumentation Library 2014, vol.25, p. 50. 陳景輝：《規(guī)則的擴(kuò)張：類比推理的結(jié)構(gòu)與正當(dāng)化》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2010 年00 期，第180-181 頁。莫如說文義實(shí)際是對這種“目的相關(guān)”的具體實(shí)現(xiàn)。，因此構(gòu)成要件可以被看作去除了無關(guān)要素后的抽象化事實(shí)構(gòu)成。這樣，“同類事物”意味著存在客觀差異的比較對象（事物）在規(guī)范意義上相同，并可分為兩個(gè)層次。第一個(gè)層次中“事物”指生活事實(shí)：若干生活事實(shí)經(jīng)比較后歸于“同類”，應(yīng)當(dāng)被等同評價(jià)，這種類比關(guān)涉事實(shí)與規(guī)范之間的關(guān)系。第二個(gè)層次中“事物”指構(gòu)成要件：通過比較將若干事實(shí)集合歸于“同類”，應(yīng)當(dāng)關(guān)聯(lián)同一法律后果，這種類比關(guān)涉規(guī)則體系的內(nèi)在和諧。

其次，類比過程存在可誤性。進(jìn)行構(gòu)成要件類比的目的是厘清到底是差異特征還是相同特征，能夠在保持規(guī)則體系內(nèi)在和諧的要求下與法律后果關(guān)聯(lián)起來。該過程容易出現(xiàn)無法準(zhǔn)確揚(yáng)棄特征的情況，結(jié)果導(dǎo)致原本應(yīng)當(dāng)關(guān)聯(lián)不同后果的構(gòu)成要件被歸于同類，或者應(yīng)當(dāng)被歸為同類的構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)了不同后果。因此，需要完備的邏輯結(jié)構(gòu)幫助完成論證，該論證以相關(guān)性為核心。22參見[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004 年版，第119-120 頁下文邏輯結(jié)構(gòu)參考了陳景輝：《規(guī)則的擴(kuò)張：類比推理的結(jié)構(gòu)與正當(dāng)化》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2010 年00 期，第173 頁。Henrique Jales Ribeiro, Systematic Approaches to Argument by Analogy, Argumentation Library 2014, vol.25, p. 50. 陳景輝：《規(guī)則的擴(kuò)張：類比推理的結(jié)構(gòu)與正當(dāng)化》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2010 年00 期，第180-181 頁。莫如說文義實(shí)際是對這種“目的相關(guān)”的具體實(shí)現(xiàn)。

第一，從構(gòu)成要件的文義中析出相同和差異特征作為類比的前提：（1）構(gòu)成要件x和y都具備F、G等相同特征；（2）構(gòu)成要件y（或者x）具備x（或者y）不具備的I、J等差異特征。

第二，單純羅列相似或差異特征沒有規(guī)范意義，還需要提出一個(gè)新的命題：（3）I、J等差異特征在規(guī)范意義上沒有壓倒F、G等相同特征。

第三，此處“沒有壓倒”是指差異特征與法律后果不相關(guān)，同時(shí)構(gòu)成要件x和y都因相同特征而與同一法律后果成功關(guān)聯(lián)?！跋嚓P(guān)”指的是該特征令構(gòu)成要件成為某一法律后果的前提條件。而哪種特征與法律后果相關(guān)聯(lián)取決于規(guī)則目的而非文義。23參見[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004 年版，第119-120 頁下文邏輯結(jié)構(gòu)參考了陳景輝：《規(guī)則的擴(kuò)張：類比推理的結(jié)構(gòu)與正當(dāng)化》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2010 年00 期，第173 頁。Henrique Jales Ribeiro, Systematic Approaches to Argument by Analogy, Argumentation Library 2014, vol.25, p. 50. 陳景輝：《規(guī)則的擴(kuò)張：類比推理的結(jié)構(gòu)與正當(dāng)化》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2010 年00 期，第180-181 頁。莫如說文義實(shí)際是對這種“目的相關(guān)”的具體實(shí)現(xiàn)。因此，命題（3）的證立可以被進(jìn)一步界定為：（3.1）根據(jù)規(guī)則目的，F(xiàn)、G等相同特征與某一法律后果相關(guān)；同時(shí)，（3.2）I、J等差異特征與某一法律后果不相關(guān)。24顯然，此處相關(guān)與否是相對的，某一相似或差異特征在某規(guī)則體系中具備意義（相關(guān)），不表示在其他規(guī)則體系中同樣如此。參見雷磊著：《類比法律論證——以德國學(xué)說為出發(fā)點(diǎn)》，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第259-261 頁。 《商標(biāo)法》第15 條第2 款的表述為“明知”，表面上不包括“應(yīng)知”的“知曉”，但這只是法條表述的問題。參見馮術(shù)杰著：《商標(biāo)注冊條件若干問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016 年版，第186 頁。 根據(jù)2014 年原國家工商行政管理總局《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》及2009 年《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3 號），“馳名”指的是“在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾所熟知”，這意味著搶注者必然處于明知或應(yīng)知的主觀狀態(tài)下。

總而言之，若干構(gòu)成要件是否可以被歸于“同類”的論證步驟為：羅列相同和差異特征、確認(rèn)規(guī)則目的、分別檢驗(yàn)各個(gè)特征的相關(guān)性。

（二）惡意搶注構(gòu)成要件的同類論證

利用上述邏輯結(jié)構(gòu)分析商標(biāo)法規(guī)制惡意搶注的規(guī)則體系，首先將構(gòu)成要件的相同與差異特征羅列如下表1。

表1 惡意搶注構(gòu)成要件相同與差異特征對比表

其次，明確該規(guī)則體系的目的。規(guī)范目的的作用是決定規(guī)范保護(hù)對象獲得保護(hù)的可能性和限度28規(guī)范目的與規(guī)范保護(hù)對象不容混淆，否則容易導(dǎo)致過于重視規(guī)范保護(hù)對象的“重要性”而疏于考慮他人行為自由的不利后果。參見李波：《規(guī)范保護(hù)目的：概念解構(gòu)與具體適用》，載《法學(xué)》2018 年第2 期，第29 頁。，目的應(yīng)當(dāng)完整涵蓋保護(hù)對象以發(fā)揮其拘束作用。搶注行為涉及搶注者和未注冊商標(biāo)所有者，但給予某些搶注行為不利法律后果的目的不是保護(hù)未注冊商標(biāo)權(quán)益，而是懲罰搶注惡意。二者的根本區(qū)別為：保護(hù)對象是“未注冊商標(biāo)權(quán)益”還是“商標(biāo)權(quán)取得的正當(dāng)秩序”。適用條件上的區(qū)別為：前者以在先使用為前提，后者以是否存在惡意為前提。通說認(rèn)為，“未注冊商標(biāo)權(quán)益”的客體是商標(biāo)使用后形成的商譽(yù)29參見馮術(shù)杰：《未注冊商標(biāo)的權(quán)利產(chǎn)生機(jī)制與保護(hù)模式》，載《法學(xué)》2013 年第7 期，第40 頁；孫山：《未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的邏輯基礎(chǔ)與規(guī)范設(shè)計(jì)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015 年第2 期，第60-62 頁；田曉玲、張玉敏：《商標(biāo)搶注行為的法律性質(zhì)和司法治理》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第1 期，第28 頁。，因此如果以“保護(hù)未注冊商標(biāo)權(quán)益”為目的，意味著必須將“未注冊商標(biāo)在先使用”作為規(guī)制惡意搶注的前提。但是，顯然這無法完全涵蓋商標(biāo)法有關(guān)惡意搶注的規(guī)定：《商標(biāo)法》第15條第1款不要求在先使用30“不要求在先使用”當(dāng)然意指，在第15 條第1 款適用的場景中，本人是否在先使用不具備法律意義，無需加以考慮。，第2款不要求形成商譽(yù)31對該條款的解釋可參見北京市高級人民法院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第12.5 條，“……商標(biāo)使用的規(guī)模、時(shí)間、知名度等因素不影響（第15 條第2 款）‘在先使用’的判斷”。。若將該條款也納入“未注冊商標(biāo)權(quán)益保護(hù)”的目的范圍，將導(dǎo)致商標(biāo)法場域內(nèi)的“未注冊商標(biāo)權(quán)益”的構(gòu)成要件在不同場景中伸縮不定32學(xué)者往往以“未注冊商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)”為立法旨趣，合并討論惡意搶注、在先使用抗辯、反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)幾個(gè)方面的問題（參見王太平：《我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的體系化解釋》，載《法學(xué)》2018 年第8 期，第137-139 頁）。但可獲得保護(hù)的“未注冊商標(biāo)”是否以“在先使用并形成商譽(yù)”為要件則含糊不清：總體上強(qiáng)調(diào)商譽(yù)是保護(hù)的基礎(chǔ)，在解釋第15 條第1 款時(shí)轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)基于特殊關(guān)系而非商譽(yù)來認(rèn)定行為不正當(dāng)性。，損害規(guī)則體系的統(tǒng)一性。如果轉(zhuǎn)而將規(guī)則目的確立為“懲罰搶注惡意”，意味著以“商標(biāo)權(quán)取得的正當(dāng)秩序”作為保護(hù)對象，這與商標(biāo)法保護(hù)正當(dāng)競爭秩序的最終目的相吻合33《商標(biāo)法》的多重目的（保護(hù)商標(biāo)權(quán)、正當(dāng)競爭秩序、消費(fèi)者利益）之間到底是何關(guān)系，學(xué)者有不同意見。有認(rèn)為三者為層層遞進(jìn)關(guān)系，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)僅為手段，保障消費(fèi)者利益才是統(tǒng)領(lǐng)性質(zhì)的最根本目標(biāo)（參見盧海君：《反不正當(dāng)競爭法視野下的商標(biāo)法（上）》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017 年第3 期，第25 頁）。有認(rèn)為“保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)”為重要目標(biāo)，但對三者關(guān)系有分歧：或認(rèn)為保護(hù)正當(dāng)競爭秩序?yàn)榻K極目標(biāo)，消費(fèi)者利益被反射保護(hù)（參見王太平著：《商標(biāo)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第33-37 頁）；或認(rèn)為正當(dāng)競爭秩序和消費(fèi)者利益的保護(hù)均為附帶作用（參見劉鐵光著：《商標(biāo)法基本范疇的界定及其制度的體系化解釋與改造》，法律出版社2017 年版，第8-12 頁）。對三者關(guān)系的不同認(rèn)識發(fā)生了“手段與目的”的分裂，并成為決定商標(biāo)法政策傾向性的關(guān)鍵：為了實(shí)現(xiàn)“目的”，必要時(shí)“手段”是可以被解釋、代替甚至推翻的。但商標(biāo)法的最終立法目的應(yīng)是維護(hù)正當(dāng)競爭秩序。商標(biāo)是消費(fèi)者與經(jīng)營者聯(lián)系的紐帶，商標(biāo)使用包含消費(fèi)者識別來源和經(jīng)營者指示來源兩個(gè)維度，兩類使用共同組成競爭秩序，割裂二者、只求其一是狹隘的偏見。正當(dāng)秩序在不同階段有不同表現(xiàn)。在商標(biāo)權(quán)取得階段體現(xiàn)為權(quán)利取得的正當(dāng)秩序（同時(shí)反射性保護(hù)未注冊商標(biāo)），在商標(biāo)權(quán)行使階段體現(xiàn)為注冊商標(biāo)的保護(hù)。，并能完整涵蓋各條規(guī)則。在圍繞該目的確定構(gòu)成要件與法律后果間的關(guān)聯(lián)是否恰當(dāng)時(shí)，能夠正確地關(guān)注搶注者與被搶注者之間的相對關(guān)系及其認(rèn)定途徑，以此甄別不同特征各自的規(guī)范意義。

再次，在上述目的下，如果能證明相同特征“知曉”即“惡意”，同時(shí)各差異特征不能獨(dú)立地用于判斷搶注行為違法性，就能證明各構(gòu)成要件為“同類”?！爸獣浴奔础皭阂狻苯档土藧阂庹J(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然有利于實(shí)現(xiàn)大力規(guī)制惡意搶注的政策目標(biāo)。但是在政策之外，這種認(rèn)定方式實(shí)際也是注冊取得模式自我糾偏的應(yīng)然要求。根據(jù)排中律，搶注時(shí)申請人要么不知曉，要么知曉他人商標(biāo)已經(jīng)存在。不知曉狀態(tài)下進(jìn)行的搶注行為為商標(biāo)法所允許34張玉敏著：《商標(biāo)注冊與確權(quán)程序改革研究——追求效率與公平的統(tǒng)一》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016 年版，第51 頁。，而將知曉等同于惡意是為了適當(dāng)提高商標(biāo)權(quán)取得的代價(jià)，從而降低注冊取得模式下的尋租風(fēng)險(xiǎn)。第一，惡意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，不宜遞進(jìn)式地區(qū)分規(guī)定“知曉”與“投機(jī)或妨礙競爭意圖”。如前所述，規(guī)制惡意搶注的目的是維持“商標(biāo)權(quán)取得”場景下的競爭秩序，即防止其中一方憑借注冊獲取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。商標(biāo)注冊可看作申請人與公共權(quán)威之間的交易：商標(biāo)權(quán)人獲得的是以排他效力武裝的“定價(jià)權(quán)力”，即有權(quán)決定他人通過使用商標(biāo)的方式進(jìn)入特定競爭領(lǐng)域時(shí)應(yīng)當(dāng)付出的成本，因此取得商標(biāo)權(quán)意味著利用法定壟斷終結(jié)自由競爭狀態(tài)。申請人付出的代價(jià)過低但卻從這種交易中獲得過高回報(bào)，這一情況本身即不公平的競爭優(yōu)勢，極易引發(fā)純粹追求法定壟斷的尋租行為。因此，在先申請?jiān)瓌t下必須引入有條件的“先占有規(guī)則”來抵消尋租行為對整體競爭環(huán)境的不利影響。35參見[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第19-21 頁、第219-221 頁。這種抵消作用毋寧說是通過將商標(biāo)“先占”者拉入上述“申請人—公共權(quán)威”交易之中的方式提高申請人獲得定價(jià)權(quán)的代價(jià)。因此，能合理預(yù)期他人“先占”的情況下仍然提出注冊申請，本身就破壞了交易公平狀態(tài)。第二，“先占”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜過高。偏向于“先占有規(guī)則”的使用取得模式通過將“先占”等同于在先使用的方式降低“先占”的證明成本，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以其符合商標(biāo)價(jià)值邏輯的一面加強(qiáng)了說服力。36參見[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第220 頁。而在偏向“先申請?jiān)瓌t”的注冊制下，“先占”的制度功能是在具體的“申請注冊”行為所圈定的場景下阻礙搶注者獲權(quán)，是對注冊取得模式的糾偏，而非單獨(dú)設(shè)置商標(biāo)權(quán)取得條件，因此無需特地降低“先占”證明成本。其根本目的是為了提高商標(biāo)注冊成本，合理避讓被先占的商標(biāo)。而避讓的原因和限度取決于先占者與搶注者的內(nèi)部關(guān)系，亦即“知曉”。這樣，除非能夠證明他人“先占”狀態(tài)消失，如得到授權(quán)或他人明確放棄了商標(biāo)37通過證明商標(biāo)所有人放棄商標(biāo)滿足搶注正當(dāng)性要求的觀點(diǎn)，參見[奧]博登浩森著：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第85 頁。，否則無論由哪種渠道（他人在先使用產(chǎn)生的影響或特殊關(guān)系）知曉他人已經(jīng)先占商標(biāo)，申請人的搶注行為都不再具備正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利法律后果。

最后，根據(jù)規(guī)則目的，上述各條款的差異特征均不具備直接、單獨(dú)成立的相關(guān)性。第一，被搶注商標(biāo)商譽(yù)度量的差異不具有獨(dú)立的規(guī)范性意義。38“商譽(yù)”應(yīng)當(dāng)是一個(gè)至少包含兩方面內(nèi)容的中性概念：相關(guān)公眾知曉的標(biāo)識與來源之間的聯(lián)系能力、相關(guān)公眾對標(biāo)識指示的特定來源商品或服務(wù)的評價(jià)，前者“知曉”的范圍即“影響力”的邊界。參見馮曉青：《商標(biāo)法第三十二條“惡意搶注”認(rèn)定研究——兼評“捕魚達(dá)人”案》，載《武陵學(xué)刊》2017 年9 月，第51 頁；熊文聰：《論商標(biāo)法中的“非法使用”與“一定影響”——“捕魚達(dá)人”案引發(fā)的思考》，載《中華商標(biāo)》2017 年第3 期，第85 頁。其中，《商標(biāo)法》第15條幾乎不考慮商譽(yù)的度量，而是以法律或事實(shí)上的特殊關(guān)系作為惡意認(rèn)定的基礎(chǔ)。第32條后段中的“一定影響”，本身是指通過實(shí)際使用商標(biāo)令其在相關(guān)行業(yè)或一定地域內(nèi)凝結(jié)相當(dāng)量的商譽(yù)；但其法律意義必須結(jié)合“不正當(dāng)手段”才得揭示：根據(jù)商標(biāo)使用所造成的“影響力”推定注冊者已經(jīng)知曉其存在。39參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2 號）第23 條；2010 年最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第18 條。這種兩個(gè)構(gòu)成要件要素相互限定的規(guī)定方式，有些類似于《歐盟商標(biāo)條例》（EUTMR）第8 條第4 項(xiàng)規(guī)定中“不僅具有區(qū)域性意義（more than mere local significance）”的解釋，參見Case C-96/09 P。第13條則將馳名作為推定搶注者是否知曉在先商標(biāo)存在的事由，這在事實(shí)上杜絕了“善意搶注”未注冊馳名商標(biāo)的可能性。40參見鐘鳴、陳錦川：《制止惡意搶注的商標(biāo)法規(guī)范體系及其適用》，載《法律適用》2012 年第10 期，第11 頁。因此，表面上似乎依照商譽(yù)的大小體現(xiàn)為“第15條（無商譽(yù)要求或少量商譽(yù)）——第32條后段（‘一定影響’）——第13條（馳名）”的梯度規(guī)定方式，只是為了揭示不同情境下“知曉”的認(rèn)定渠道，實(shí)際為主觀惡意客觀化的不同方式：“第15條（借助特殊關(guān)系認(rèn)定知曉）——第32條（不存在特殊關(guān)系也未馳名的情況下借助商標(biāo)在先使用的影響范圍認(rèn)定知曉）——第13條（借助商標(biāo)全國知名的事實(shí)認(rèn)定知曉）?！?/p>

第二，是否“跨類”（不相同或近似）不影響惡意搶注違法性的判斷。41有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)區(qū)分為“一般馳名商標(biāo)”與“高度馳名商標(biāo)”，前者給予防止“跨類混淆”的特殊保護(hù)，后者給予反淡化保護(hù)。參見祝建軍：《馳名商標(biāo)跨類別保護(hù)應(yīng)受到限制——兩則案例引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011 年第10 期，第52 頁。實(shí)際上所謂上述“跨類混淆”中的“類”指的應(yīng)當(dāng)是《類似商品和服務(wù)區(qū)分類表》中為方便商標(biāo)行政管理而預(yù)先進(jìn)行的形式分類，這與根據(jù)動態(tài)實(shí)時(shí)的市場運(yùn)行狀況而判斷是否構(gòu)成混淆的實(shí)質(zhì)分類在法律意義、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面均存在不同（《類似商品和服務(wù)區(qū)分類表》為了協(xié)調(diào)與實(shí)質(zhì)分類的關(guān)系也大量列舉“跨類混淆”）。對這種形式“跨類”更準(zhǔn)確的稱謂應(yīng)當(dāng)是“關(guān)聯(lián)混淆”，普通注冊商標(biāo)也能享受這一保護(hù)，無須歸于馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。第13條第3款包含“跨類”特征而與其他條款形成顯著差異，但這一差異不是具有規(guī)范意義的相關(guān)性特征。針對普通商標(biāo)，通過防范未來可能發(fā)生的混淆，即足以實(shí)現(xiàn)公平競爭秩序，因此不能“跨類”認(rèn)定搶注違法性。但對馳名商標(biāo)而言，商標(biāo)符號結(jié)構(gòu)和功能發(fā)生了質(zhì)變42Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, UCLA Law Review, Vol. 51, Issue 3 (February 2004), p. 693.，公平競爭秩序的實(shí)現(xiàn)不能再局限于反混淆保護(hù)。在行為結(jié)果要素（“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”）的限定下，43參見劉維：《我國注冊馳名商標(biāo)反淡化制度的理論反思——以2009 年以來的35 份裁判文書為樣本》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015 年第9 期，第23-24 頁?？梢浴翱珙悺闭J(rèn)定搶注違法。這說明“跨類”與“不跨類”可以沿著不同的路徑在相同規(guī)則目的下獲得統(tǒng)一，因此，不能認(rèn)為這一差異具有規(guī)范意義。

第三，被搶注人是否在先使用的差異不影響惡意搶注違法性的判斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為，代理人或代表人的注意義務(wù)大于“其他關(guān)系”人，搶注惡性更加明顯，因此必須在第15條第2款增加“在先使用”要求進(jìn)行平衡。44馮術(shù)杰著：《商標(biāo)注冊條件若干問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016 年版，第186 頁。這一觀點(diǎn)不僅不能成立，而且應(yīng)當(dāng)消除這一差異特征才能貫徹遏制惡意搶注的規(guī)則目的。一方面，上述觀點(diǎn)為了解釋為何唯獨(dú)代理人或代表人搶注不以被搶注者“在先使用”為前提，不得不將目光轉(zhuǎn)向代理關(guān)系的特殊性，導(dǎo)致差異特征的規(guī)范意義被不當(dāng)夸大。實(shí)際上兩個(gè)條款的目的均為指明某種惡意認(rèn)定渠道，具備規(guī)范意義的是惡意的有無而非高低。45從裁判規(guī)則的角度看，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2 號）第16 條列舉的“親屬關(guān)系”“營業(yè)地址鄰近”等具體“其他關(guān)系”直接說明搶注者的注意義務(wù)是幫助裁判者得出“明知”他人商標(biāo)在先使用結(jié)論的理由，只對結(jié)論認(rèn)定的難易程度有影響，但不影響結(jié)論本身的法律意義（嚴(yán)格來說“營業(yè)地址鄰近”不屬于特殊關(guān)系，不適合作為《商標(biāo)法》第15 條第2 款涵蓋的事例，應(yīng)當(dāng)歸入《商標(biāo)法》第32 條后段）。退一步說，如果代理或代表關(guān)系根本無涉本人的商標(biāo)，也無法從中推定代理人或代表人的知曉狀態(tài)，該條款就沒有適用余地。46《商標(biāo)審查和審理標(biāo)準(zhǔn)》言及，“……代理、代表關(guān)系尚在磋商階段，代理人、代表人知悉被代理人、被代表人商標(biāo)后進(jìn)行注冊……”。在司法實(shí)踐中，《商標(biāo)法》第15 條第1 款的適用也必須檢驗(yàn)本人出示的證據(jù)是否包含涉案商標(biāo)，參見最高人民法院（2015）行提字第3號行政判決書、最高人民法院（2017）最高法行再44 號行政判決書。這說明代理或代表關(guān)系本身不是惡意搶注的規(guī)制基礎(chǔ)。另一方面，既然第15條第1款和第2款用以判斷搶注違法性的特征沒有規(guī)范性差異，自然也沒有必要以“在先使用”平衡兩個(gè)條款。因?yàn)檫@類情形是以“特殊關(guān)系”而非未注冊商標(biāo)的影響力范圍作為認(rèn)定渠道，與商標(biāo)是否使用無關(guān)。兩款分列兩個(gè)子類型更多的作用是盡可能清晰列舉“特殊關(guān)系”的具體態(tài)樣以方便裁判者正確適用法律。

總的來說，上述各條規(guī)則的目的是排除惡意的搶注，其他的差異特征僅體現(xiàn)出“惡意”認(rèn)定渠道上的差別，可謂殊途同歸，并沒有令各條款的構(gòu)成要件在規(guī)則體系中占據(jù)不同地位。因此，該規(guī)則體系的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)被判定為“同類”，并關(guān)聯(lián)相同的法律后果。

三、惡意搶注法律后果的修正及其證成

惡意搶注治理規(guī)則的核心是將“惡意”作為搶注行為違法性的判準(zhǔn)并導(dǎo)向不利法律后果。盡管表面上“不予注冊并禁止使用”更有利于保護(hù)未注冊商標(biāo)權(quán)益，但法律后果應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一為“不予注冊”。下文將從兩個(gè)方面論證該觀點(diǎn)：商標(biāo)法理論如何調(diào)和未注冊商標(biāo)權(quán)益與注冊取得模式；制定法上如何處理當(dāng)前采取“不予注冊并禁止使用”法律后果的《商標(biāo)法》第13條第2款、第3款與第15條第1款。

（一）商標(biāo)法上未注冊商標(biāo)權(quán)益保護(hù)的應(yīng)有姿態(tài)

商標(biāo)法在處理注冊商標(biāo)權(quán)與未注冊商標(biāo)權(quán)益時(shí)應(yīng)當(dāng)具備不同姿態(tài)。前文已述及區(qū)分商標(biāo)搶注與惡意搶注的制度意義，換言之，與注冊取得模式伴生的先申請?jiān)瓌t本身是鼓勵(lì)搶注的47參見鐘鳴、陳錦川：《制止惡意搶注的商標(biāo)法規(guī)范體系及其適用》，載《法律適用》2012 年第10 期，第8 頁。，這與注冊制的功能有關(guān)。前現(xiàn)代與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的一個(gè)顯著區(qū)別在于其基本理念從“創(chuàng)造”到“對象”的系統(tǒng)轉(zhuǎn)向。這種轉(zhuǎn)向的特征在于，法律不再建立在對創(chuàng)造性勞動過程的田園牧歌式的描摹之上，而是集中在“作為一個(gè)閉合和可靠實(shí)體”的保護(hù)對象的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會貢獻(xiàn)之上，因而可以從一個(gè)更加廣闊的視角看待知識產(chǎn)品的合理分配。4知識產(chǎn)品也不再僅僅是一種難以厘清排他邊界和明確支配的自然事實(shí)，而是可被納入現(xiàn)代權(quán)利框架的制度性事實(shí)。為了構(gòu)建這種條理清晰、范圍明確的權(quán)利框架，注冊、登記等具有潛在自組織性的制度工具應(yīng)運(yùn)而生。通過注冊程序，法律得以盡量清晰地劃定權(quán)利的邊界。通過鼓勵(lì)“搶先提出注冊”，商標(biāo)法實(shí)際上意欲將未注冊商標(biāo)“驅(qū)趕”向能夠確保權(quán)利安定性和交易安全的注冊狀態(tài)。49參見[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內(nèi)爾·本特利著：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：英國的歷程（1760-1911）》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第206-210 頁。因此，盡管脫胎于反假冒制度的商標(biāo)保護(hù)貫穿未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)，并且以商譽(yù)作為協(xié)調(diào)商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的抓手50Bone, Robert G., Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law, Boston University Law Review vol. 86, no. 3(June 2006):pp. 572-575，但是，優(yōu)先保護(hù)注冊商標(biāo)是商標(biāo)法的應(yīng)有姿態(tài)。這種姿態(tài)的實(shí)現(xiàn)需要如下保障。

首先，在商標(biāo)法的場域內(nèi)，以“注冊與否”來區(qū)別權(quán)利義務(wù)的安排模式，除非符合嚴(yán)苛的例外條件，只有注冊商標(biāo)權(quán)利人享有禁止使用請求權(quán)。商標(biāo)法通過注冊行為構(gòu)建了封閉的有名權(quán)利，并預(yù)先規(guī)定了該權(quán)利的取得條件和保護(hù)范圍，從而顯著降低了界權(quán)成本。質(zhì)言之，注冊取得制是將個(gè)人“占有”商標(biāo)并獲取排他權(quán)利的意志，以成本較低的方式與他人意志相協(xié)調(diào)的結(jié)果。由于本質(zhì)上相互平等的個(gè)人意志與這種意志的彼此協(xié)調(diào)共同構(gòu)成了權(quán)利取得的整體條件，從而導(dǎo)致尋找外在事物對他人的重要性皆為一律的統(tǒng)一評價(jià)51參見朱慶育：《權(quán)利的非倫理性化：客觀權(quán)利理論及其在中國的命運(yùn)》，載《比較法研究》2001 年第3 期，第18 頁。——亦即就自己獲得排他性權(quán)利之事實(shí)取得他人“同意”這一取得權(quán)利的過程無法單純依據(jù)個(gè)人的主張來完成。在商標(biāo)法的情境下，這種整體條件的理想狀態(tài)就表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)取得的遞進(jìn)式條件：（1）個(gè)人通過中立性勞動（使用商標(biāo)）創(chuàng)造商標(biāo)符號并主張權(quán)利；（2）對中立性勞動進(jìn)行理性批判以確定權(quán)利。很明顯，從規(guī)范角度看滿足該條件的關(guān)鍵在于第二步。因此，可以得出兩個(gè)推論：其一，注冊制將部分證明成本轉(zhuǎn)嫁給注冊機(jī)關(guān)52包括商標(biāo)符號本身的合法性——體現(xiàn)為絕對禁止注冊事由，以及商標(biāo)權(quán)利的合規(guī)范性——體現(xiàn)為相對禁止注冊事由。，并利用公示制度構(gòu)建商標(biāo)權(quán)利信息平臺，令個(gè)人更容易地完成獲權(quán)意思表達(dá)的宏觀建構(gòu)，以協(xié)調(diào)他人的平等意志。因此，一旦注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)獲得同等保護(hù)，即無法實(shí)現(xiàn)《商標(biāo)法》的立法目的。其二，上述成本轉(zhuǎn)移方式以勞動與勞動之理性批判的相對分離作為前提。53注冊機(jī)關(guān)事實(shí)上假定利害關(guān)系人（在先使用者）最關(guān)心商標(biāo)權(quán)利合規(guī)范性之檢驗(yàn)，于是進(jìn)一步將提出反對意見的成本轉(zhuǎn)移給不同意注冊者獲權(quán)主張的人，通過程序分流（受理根據(jù)相對禁止注冊事由提起的異議、撤銷和無效宣告請求，而不是一概主動審查）降低注冊機(jī)關(guān)的審查成本。注冊制度只是一種框架假定：商標(biāo)申請人最終會通過使用行為創(chuàng)造商標(biāo)符號意義，并實(shí)現(xiàn)商標(biāo)功能。繼而對勞動之理性的審查就成為預(yù)先推定，而非對既存中立性勞動的事后檢驗(yàn)。因此，注冊制度必須促使“理性”與“勞動”重新吻合在一起。措施之一即反對惡意搶注54另一重大措施即為注冊取得模式必須伴隨的“使用強(qiáng)制”要求。從彌合注冊與使用要求的總體視角看，授權(quán)確權(quán)階段對惡意搶注的排除可謂“前封”，使用強(qiáng)制要求可謂“后攻”。：如果商標(biāo)權(quán)人的初始目的就是利用這種理性與勞動相對分離的狀態(tài)——知曉他人未注冊商標(biāo)存在，仍然搶先要求確定權(quán)利，則必須賦予其不利法律后果。將該措施的直接目的坐落在對搶注行為違法性的消極評價(jià)或是積極保護(hù)未注冊商標(biāo)權(quán)益，即為上述商標(biāo)法的姿態(tài)問題。顯然，商標(biāo)法求取權(quán)利的安定性，依靠的是前者而非后者，采取這一姿態(tài)的根本原因則在于未注冊商標(biāo)沒有經(jīng)過獲權(quán)意義上對商標(biāo)使用行為的理性批判。因此，商標(biāo)法受該直接目的所指引，只能通過提供“不予注冊”請求權(quán)的方式間接、有限地保護(hù)未注冊商標(biāo)。

其次，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待注冊商標(biāo)權(quán)，留下一部“干凈”的《商標(biāo)法》。質(zhì)言之，商標(biāo)法在設(shè)定權(quán)利義務(wù)時(shí)必須“厭惡”未注冊商標(biāo)。部分未注冊商標(biāo)因凝結(jié)商譽(yù)而具備財(cái)產(chǎn)價(jià)值，但商標(biāo)法不應(yīng)將其視同注冊商標(biāo)。第一，整部《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)圍繞商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的取得、維持、行使和消滅展開，打開該場域的鑰匙即為商標(biāo)注冊。因此，作為財(cái)產(chǎn)法的商標(biāo)法一般只能以拒絕他人惡意搶注的方式間接保護(hù)未注冊商標(biāo)權(quán)益。這么做的原因在于未注冊商標(biāo)權(quán)益本質(zhì)上不是財(cái)產(chǎn)權(quán)。從財(cái)產(chǎn)權(quán)的理論構(gòu)架上看，學(xué)者將對象與權(quán)利的關(guān)系化約為“財(cái)產(chǎn)體”與“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，通過這種區(qū)分，財(cái)產(chǎn)權(quán)制度具備特殊的形式價(jià)值。然而，二者相對分離必須滿足兩個(gè)前提：作為處分對象的財(cái)產(chǎn)體的內(nèi)容和范圍是確定的，以及存在占有之外財(cái)產(chǎn)權(quán)變動的表征方式。55參見冉昊：《制定法對財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第5 期，第11-12 頁。因此，注冊而非使用幫助完成了商標(biāo)符號的從共有到私有，這與前文所述“勞動的理性批判”同義。而未注冊商標(biāo)未能完成這一特定化和公示過程。繼而，從法律關(guān)系的形式上看，商標(biāo)法原則上只能為注冊商標(biāo)設(shè)定禁止使用請求權(quán)。反過來說，在該法的視野中，未注冊商標(biāo)仍然處于共有狀態(tài)，亦即“向所有人敞開胸懷，任何人都有權(quán)使用”。56當(dāng)然這并不妨礙其他法律提供禁止權(quán)。第二，更新認(rèn)識商譽(yù)要素在商標(biāo)法中的地位。一方面，商標(biāo)法只能通過商標(biāo)權(quán)間接保護(hù)商譽(yù)，而非越過該權(quán)利確定過程直接進(jìn)行保護(hù)；另一方面，商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)通過“使用強(qiáng)制”確保商標(biāo)權(quán)利框架被商譽(yù)所填充，防止出現(xiàn)“僵尸權(quán)利”或“標(biāo)識財(cái)產(chǎn)權(quán)”。因此對商標(biāo)法而言，形成商譽(yù)是法定義務(wù)，而不是請求權(quán)基礎(chǔ)。57對于馳名商標(biāo)特殊保護(hù)，商譽(yù)是請求權(quán)基礎(chǔ)，這是因?yàn)樯套u(yù)積累使得商標(biāo)功能發(fā)生質(zhì)變。

總而言之，商標(biāo)法的具體條款如果不加區(qū)分地平等保護(hù)未注冊與注冊商標(biāo)，是對該法基本價(jià)值取向的盲目和恣意，嚴(yán)重背離了預(yù)先劃定商標(biāo)權(quán)利邊界的制度設(shè)計(jì)。

（二）第13 條第2 款、第3 款：馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的合并規(guī)定

我國《商標(biāo)法》第13條第2、3款規(guī)定的“不予注冊并禁止使用”實(shí)際合并了兩個(gè)法律規(guī)則：第一，通過“不予注冊”在權(quán)利取得階段為注冊制設(shè)置唯一的使用取得例外；第二，通過“禁止使用”在權(quán)利行使階段特殊保護(hù)馳名商標(biāo)。該條款實(shí)際可以分解為“就相同或者類似商品（就不相同或者不相類似商品）申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的（已經(jīng)在中國注冊的）馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的（誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的），不予注冊”，以及“就相同或者類似商品（就不相同或者不相類似商品）申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的（已經(jīng)在中國注冊的）馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的（誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的），禁止使用”。

我國馳名商標(biāo)特殊保護(hù)制度的一個(gè)重要特色是將權(quán)利取得與權(quán)利行使安置在同一條款中。根據(jù)《商標(biāo)法》的章節(jié)安排，第13條處于“總則”，其前后條文均為商標(biāo)注冊條件；而“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”一章中并無對馳名商標(biāo)保護(hù)的任何規(guī)定。但從馳名商標(biāo)相關(guān)司法解釋來看，明顯將《商標(biāo)法》第13條同時(shí)作為授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)。58參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32 號）第2 條；《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3 號）第2 條；《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12 號）第11 條；《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2 號）第12 條、第13 條。這與《歐盟商標(biāo)條例》及德國、日本、美國等國清晰區(qū)分商標(biāo)權(quán)利取得與權(quán)利行使兩大部分內(nèi)容的規(guī)定方式大相徑庭。這種略顯怪異的規(guī)定方式的原因：一方面在于商標(biāo)法有關(guān)權(quán)利行使的規(guī)范被封閉在“注冊商標(biāo)權(quán)”內(nèi)；另一方面，考察我國商標(biāo)法律的立法史可以發(fā)現(xiàn)，2001年《商標(biāo)法》第二次修訂時(shí)加入了馳名商標(biāo)特殊保護(hù)，只不過該法第13條轉(zhuǎn)化國際公約的痕跡非常明顯，第1款顯然來自《巴黎公約》第6條之二，第2款則來自《TRIPS協(xié)議》第16條第3款。于是國際公約中不區(qū)分權(quán)利取得和權(quán)利行使，而是統(tǒng)一要求成員國國內(nèi)法提供馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的特點(diǎn)也一并繼承下來。這既說明馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)必須依靠權(quán)利取得階段的“不予注冊”以及權(quán)利行使階段的“禁止使用”才能被完整實(shí)現(xiàn)，也意味著兩種規(guī)則的構(gòu)成要件存在可通約之處。這樣一來，將不同目的的規(guī)則予以合并規(guī)定在立法技術(shù)上不存在大的障礙。

但是，馳名商標(biāo)因其商譽(yù)度量受到特殊保護(hù)，并不表示必須利用禁止權(quán)保護(hù)其他類型的未注冊商標(biāo)。在注冊模式下，一國商標(biāo)法承認(rèn)不通過申請注冊獲得禁止權(quán)是一種例外。為了確保規(guī)約性，這種“例外”不能超出原本法律規(guī)范體系自身彈性和解釋力的最大射程——也就是說，必須提取某種根植于“申請?jiān)谙取痹瓌t內(nèi)部的因由來完成“原則”與“例外”之間的和諧共處。由于注冊制度的公示作用，對于注冊商標(biāo)而言，裁判者得以推定一個(gè)法域內(nèi)的其他所有人都接觸了該商標(biāo)符號。因此，當(dāng)且僅當(dāng)商標(biāo)達(dá)到馳名的程度，即使商標(biāo)未注冊也能夠在全國范圍阻卻在后申請的商標(biāo)注冊。59有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于馳名商標(biāo)數(shù)量少，所以未注冊馳名商標(biāo)所有人享有禁止權(quán)不會對注冊制度造成過大沖擊。實(shí)際上，馳名商標(biāo)數(shù)量少的原因在于滿足“馳名”這一構(gòu)成要件要素的難度很高，為規(guī)則的例外設(shè)置較高的前提條件是理所當(dāng)然的，不正確地?cái)U(kuò)大馳名商標(biāo)認(rèn)定才會沖擊商標(biāo)注冊制度。這種保護(hù)方式相當(dāng)于豁免了取得商標(biāo)權(quán)必經(jīng)的注冊程序60參見王太平：《論馳名商標(biāo)認(rèn)定的公眾范圍標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2014 年第10 期，第59 頁。因此，馳名商標(biāo)上建立的是絕對性權(quán)利，據(jù)此成立的禁止使用請求權(quán)是典型的原權(quán)請求權(quán)，符合商標(biāo)法請求權(quán)體系的要求。，令第13條第2款、第3款在權(quán)利取得規(guī)范意義上等效于第30條。這是注冊取得模式下罕見的近似于“使用取得”商標(biāo)權(quán)的情形61參見馮曉青：《未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)及其制度完善》，載《法學(xué)家》2012 年第4 期，第124 頁。，與《巴黎公約》相關(guān)條款的解釋也保持一致。62《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6 條之二的目的之一是協(xié)調(diào)兩種商標(biāo)權(quán)取得模式，避免注冊和使用易于與在該注冊與使用國已經(jīng)馳名的另一商標(biāo)相混淆的商標(biāo)，盡管該馳名商標(biāo)因未注冊而在該國未得到或尚未得到保護(hù)。參見[奧]博登浩森著：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第60 頁。

（三）第15 條第1 款：公約義務(wù)的適當(dāng)履行

全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會針對該條款的權(quán)威釋義明言，63中國人大網(wǎng)：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義（2013 年修改）》，載http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819929.htm，最后訪問日期：2019 年5 月20 日。當(dāng)前《商標(biāo)法》第15條第1款采用“不予注冊并禁止使用”法律后果是為了履行《巴黎公約》義務(wù)。64《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6 條之七規(guī)定，（1）如果本聯(lián)盟一個(gè)國家的商標(biāo)所有人的代理人或代表人，未經(jīng)該所有人授權(quán)而以自己名義向本聯(lián)盟一個(gè)或一個(gè)以上的國家申請?jiān)擁?xiàng)商標(biāo)的注冊，該所有人有權(quán)反對所申請的注冊或要求取消注冊，或者，如該國法律允許，該所有人可以要求將該項(xiàng)注冊轉(zhuǎn)讓給自己，除非該代理人或代表人能證明其行為是正當(dāng)?shù)?。?）商標(biāo)所有人如未授權(quán)使用，在符合上述第（1）款規(guī)定的前提下，有權(quán)反對其代理人或代表人使用其商標(biāo)。（3）各國立法可以規(guī)定商標(biāo)所有人行使本條規(guī)定的權(quán)利的合理期限。原商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會也指出，2001年《商標(biāo)法》修訂時(shí)增加該條款是為了“履行公約義務(wù)”。65參見原國家工商行政管理總局商標(biāo)局商標(biāo)評審委員會編著：《商標(biāo)法理解與適用》，中國工商出版社2015 年版，第48 頁。然而，“履行《巴黎公約》義務(wù)”并不意味著必須將其分別列明的各項(xiàng)請求權(quán)一概轉(zhuǎn)化為商標(biāo)法中的規(guī)定。66從該條款的文字表述看，顯然利用區(qū)分第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)的方式作了最低限度的區(qū)分：第（一）項(xiàng)包含不予注冊和強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓，針對的是授權(quán)確權(quán)，“禁止使用”在第（二）項(xiàng)單獨(dú)規(guī)定。事實(shí)上，該條款中“禁止使用”基本沒有被實(shí)際適用，67通過北大法寶數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，與《商標(biāo)法》第15 條有關(guān)的案件共計(jì)236 宗，其中39 宗的裁判實(shí)際適用了第15 條第1 款（或2001 年《商標(biāo)法》第15 條），沒有任何一宗案件判決“禁止使用”。這本身即說明該條款中“禁止使用”后果如同商標(biāo)法“闌尾”一般的尷尬地位。

前文討論《商標(biāo)法》第13條時(shí)提出，存在合并規(guī)定權(quán)利取得與權(quán)利保護(hù)規(guī)則的可能，這正是《巴黎公約》規(guī)定的方式。68《巴黎公約》第6 條之七第（一）項(xiàng)規(guī)定的反對注冊與第（二）項(xiàng)規(guī)定的反對使用相互獨(dú)立，參見[奧]博登浩森著：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第85 頁。但公約沒有要求僅通過商標(biāo)法履行全部公約義務(wù)，相反，取得反不正當(dāng)競爭法的國際協(xié)調(diào)正是公約最大的歷史功績之一。69參見馮術(shù)杰：《知識產(chǎn)權(quán)條約視角下新型競爭行為的規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第12 期，第4 頁。將公約的相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法是國際公約成員國俱應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，《巴黎公約》其他成員國通過兩種方式完成該轉(zhuǎn)化。第一，轉(zhuǎn)化為商標(biāo)法規(guī)定，以《德國商標(biāo)和其他標(biāo)識法》及《歐盟商標(biāo)條例》為典型。前者第11條規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)所有人同意，以商標(biāo)所有人的代理人或代表人的名義注冊商標(biāo)的，得撤銷該商標(biāo)注冊”；第17條第2款則為本人提供了禁止權(quán)。后者第8條第3款和第13條采取了類似的規(guī)定方式。第二，轉(zhuǎn)化為反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，以《日本反不正當(dāng)競爭法》為典型?！度毡旧虡?biāo)法》本身沒有單獨(dú)列舉代理人或代表人惡意搶注的情形70可以考慮適用《日本商標(biāo)法》第4 條第1 款第（十五）項(xiàng)“與他人業(yè)務(wù)所述商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆之虞的商標(biāo)”，其法律后果僅為“不能獲得商標(biāo)注冊”。參見森智香子、廣瀨文彥、森康晃著：《日本商標(biāo)法實(shí)務(wù)》，北京林達(dá)劉知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012 年版，第48 頁。，《巴黎公約》中“禁止使用”規(guī)定的轉(zhuǎn)化實(shí)際是利用《日本反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款第（十五）項(xiàng)列明的構(gòu)成要件和第3條提供的差止請求權(quán)。71具體法條參見https://wipolex.wipo.int/zh/text/182395，最后訪問日期：2019 年5 月20 日。前一種立法例中，《德國商標(biāo)法》實(shí)際包容了商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法中有關(guān)商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的規(guī)定，這種立法方式力圖造就統(tǒng)一封閉的標(biāo)識法，以便清晰切割兩部法律之間的囫圇關(guān)系。72參見[德]安斯加爾·奧利著：《德國商標(biāo)法導(dǎo)讀》，載《德國商標(biāo)法》，范長軍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013 年版，第9 頁；鄭成思：《淺議〈反不正當(dāng)競爭法〉與〈商標(biāo)法〉的交叉與重疊》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1998 年第4 期，第7 頁。而《歐盟商標(biāo)條例》第11條提供的“禁止使用”應(yīng)當(dāng)援引第8條第3款的規(guī)定，該款規(guī)定中的商標(biāo)“在歐盟范圍內(nèi)不享有任何保護(hù)。”73否則依據(jù)歐盟注冊、成員國注冊或成員國馳名推定搶注惡意（《歐盟商標(biāo)條例》第8 條第2 款）。參見查爾斯·吉倫等編輯：《簡明歐洲商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)法》，李琛、趙湘樂、汪澤譯，商務(wù)印書館2017 年版，第69 頁。EUIPO Trademark Guidelines Part C Section3.1, at https://euipodev01.sdlproducts.com/trade-mark-guidelines/en/index.html#, last visited: 2019-05-20.這說明《歐盟商標(biāo)條例》第13條的規(guī)定不以商標(biāo)權(quán)利為基礎(chǔ)，這并非《商標(biāo)法》提供請求權(quán)基礎(chǔ)的適當(dāng)邏輯，更接近于通過認(rèn)定本人“先占”的商標(biāo)被代理人或代表人“盜取”這一行為的不正當(dāng)性而禁止后續(xù)使用行為的反不正當(dāng)競爭法邏輯。74從體系解釋的角度，《歐盟商標(biāo)條例》和《德國商標(biāo)法》為被代理人、被代表人提供禁止使用請求權(quán)的條款均位于“權(quán)利的保護(hù)”部分（《歐盟商標(biāo)條例》第13 條屬于該法第二章“歐盟商標(biāo)權(quán)的效力”，《德國商標(biāo)法》第17 條屬于該法第三章“保護(hù)的內(nèi)容、權(quán)利侵害”）。換言之，這一請求權(quán)基礎(chǔ)對應(yīng)的是一種援引代理人、代表人惡意搶注規(guī)定作為構(gòu)成要件的侵權(quán)之訴，無論如何不是授權(quán)確權(quán)相關(guān)規(guī)定。但我國商標(biāo)法難以作出類似規(guī)定，原因一是《歐盟商標(biāo)條例》承擔(dān)協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)與聯(lián)盟商標(biāo)權(quán)的任務(wù)，《德國商標(biāo)法》是包含反不正當(dāng)競爭規(guī)范的廣義標(biāo)識法，這與我國商標(biāo)法調(diào)整對象存在較大差異；二是商標(biāo)法的權(quán)利保護(hù)被限定在“注冊商標(biāo)權(quán)”范圍內(nèi)，除“馳名”外不應(yīng)當(dāng)過多規(guī)定權(quán)利取得的例外方式，否則將動搖注冊制度。以上立法例說明，一國商標(biāo)法并非承擔(dān)公約義務(wù)的唯一途徑，視乎該國部門法之間的相互關(guān)系而決定《巴黎公約》第6條之七的具體轉(zhuǎn)化方式是較好的選擇。

論證只能在反不正當(dāng)競爭法上設(shè)立上述禁止權(quán)，需要以下幾塊“拼圖”：反不正當(dāng)競爭法提供保護(hù)的充分性；反不正當(dāng)競爭法提供保護(hù)的合理性，且商標(biāo)法反之；特定情形下反不正當(dāng)競爭法為未經(jīng)使用的商標(biāo)提供保護(hù)的正當(dāng)性。

首先，與商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)類似，反法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)足夠充分?！斗床徽?dāng)競爭法》修改前，第5條規(guī)定中“商品名稱、包裝、裝潢”擴(kuò)大解釋為未注冊商標(biāo)，“知名”與“特有”與商標(biāo)顯著性同義，并通過制止混淆來保護(hù)商譽(yù)。75參見王太平：《我國知名商品特有名稱法律保護(hù)制度之完善——基于我國反不正當(dāng)競爭法第5條第2項(xiàng)的分析》，載《法商研究》2015 年第6 期，第180-187 頁；姚鶴徽：《知名商品特有名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)制度辯證與完善——兼評〈反不正當(dāng)競爭法〉（修訂草案送審稿）》，載《法律科學(xué)》2016 年第3 期，第126-134 頁；張偉君：《論“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款的修改和完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017 年第6 期，第22-23 頁。 從體系解釋的角度，《歐盟商標(biāo)條例》和《德國商標(biāo)法》為被代理人、被代表人提供禁止使用請求權(quán)的條款均位于“權(quán)利的保護(hù)”部分（《歐盟商標(biāo)條例》第13 條屬于該法第二章“歐盟商標(biāo)權(quán)的效力”，《德國商標(biāo)法》第17 條屬于該法第三章“保護(hù)的內(nèi)容、權(quán)利侵害”）。換言之，這一請求權(quán)基礎(chǔ)對應(yīng)的是一種援引代理人、代表人惡意搶注規(guī)定作為構(gòu)成要件的侵權(quán)之訴，無論如何不是授權(quán)確權(quán)相關(guān)規(guī)定。但我國商標(biāo)法難以作出類似規(guī)定，原因一是《歐盟商標(biāo)條例》承擔(dān)協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)與聯(lián)盟商標(biāo)權(quán)的任務(wù)，《德國商標(biāo)法》是包含反不正當(dāng)競爭規(guī)范的廣義標(biāo)識法，這與我國商標(biāo)法調(diào)整對象存在較大差異；二是商標(biāo)法的權(quán)利保護(hù)被限定在“注冊商標(biāo)權(quán)”范圍內(nèi)，除“馳名”外不應(yīng)當(dāng)過多規(guī)定權(quán)利取得的例外方式，否則將動搖注冊制度。該法修改后第6條明確了商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的范圍，“有一定影響”也與商標(biāo)法中的類似概念相互銜接。76參見劉麗娟：《確立反假冒為商標(biāo)保護(hù)的第二支柱——〈反不正當(dāng)競爭法〉第6 條之目的解析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第2 期，第56-66 頁；王太平、袁振宗：《反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度之評析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第5 期，第3-14 頁。另外，兩部法律的規(guī)范目的有重合之處。反不正當(dāng)競爭法規(guī)制“不正當(dāng)?shù)匚M(fèi)者的行為”，典型如仿冒商標(biāo)和虛假標(biāo)識等行為因?qū)е孪M(fèi)者誤信而被認(rèn)定為不正當(dāng)。77李友根：《論消費(fèi)者在不正當(dāng)競爭判斷中的作用——基于商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭案的整理與研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版》2013 年第1 期，第51 頁。而商標(biāo)法的直接目標(biāo)是保護(hù)注冊商標(biāo)權(quán)，根本目標(biāo)則是維護(hù)公平的市場競爭秩序，但兩目的應(yīng)當(dāng)以何者為優(yōu)先則爭論不休，故而產(chǎn)生規(guī)范的二重面向。謝克特指出：“法院須解決一個(gè)問題：在（商標(biāo)權(quán)救濟(jì)）案件中，真正的基礎(chǔ)是公眾被欺詐導(dǎo)致的損害，還是對商標(biāo)所有人造成的損害”。78Frank I. Schechter, Historical Foundations of the Law Relating to Trademark, Columbia University Press, 1925, p. 5.于是，在商標(biāo)權(quán)概念形成前，商標(biāo)所有人假道“消費(fèi)者保護(hù)”的目標(biāo)求取“禁止使用”的正當(dāng)性。79參見盧海君：《反不正當(dāng)競爭法視野下的商標(biāo)法（下）》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017 年第4 期，第4-5 頁。但是，注冊制建立后如果仍然拘泥于總體目的的重合，任由商標(biāo)私益與消費(fèi)者利益在事實(shí)層面的相互粘連影響具體權(quán)利義務(wù)，顯然會影響規(guī)范的安定性和行為的可預(yù)見性。

其次，設(shè)權(quán)模式和行為法模式在基本范式和規(guī)范供給范圍上的差異決定了只能將非馳名未注冊商標(biāo)所有人的禁止權(quán)設(shè)置于反不正當(dāng)競爭法。其根本原因在于未經(jīng)注冊或馳名的商標(biāo)權(quán)益缺乏社會典型公開性，因此其權(quán)利歸屬效能無法彰顯，自然也不應(yīng)當(dāng)賦予其強(qiáng)大的排除效能。這意味著在保護(hù)未注冊商標(biāo)權(quán)益時(shí)無法從侵害結(jié)果直接“征引”出違法性，而必須考察行為本身是否違法80有關(guān)權(quán)利的“歸屬效能”“排除效能”與“社會典型公開性”之間的關(guān)系，參見于飛：《論德國侵權(quán)法中的“框架權(quán)”》，載《比較法研究》2012 年第2 期，第69-76 頁。，也就是兩類模式的分水嶺。質(zhì)言之，從正面看，市場競爭過程中產(chǎn)生的利益存在“合法權(quán)利”“正當(dāng)競爭利益”和“法律放任的自由競爭”三個(gè)領(lǐng)域，三者內(nèi)蘊(yùn)的法秩序有所不同，靠前領(lǐng)域相較靠后領(lǐng)域，法律規(guī)范的介入更加積極。第一，合法權(quán)利對應(yīng)設(shè)權(quán)模式：利益不再保持中性，破壞其完滿狀態(tài)的行為必然不正當(dāng)，因此，法律救濟(jì)的前提是證立被請求保護(hù)的利益符合法律預(yù)先設(shè)定的權(quán)利構(gòu)成要件。第二，正當(dāng)競爭利益對應(yīng)行為法模式：保持利益中性，其立足點(diǎn)不是預(yù)先規(guī)定的靜態(tài)權(quán)利，而在明確行為不正當(dāng)性的基礎(chǔ)上主張“禁止使用”。81參見孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭法的基本范式》，載《法學(xué)家》2018 年第1 期，第57-58 頁。第三，盡管自由競爭行為必然附帶對其他市場主體的損害，卻不能獲得法律救濟(jì)?？梢钥吹剑瑑煞N保護(hù)模式俱因涉及正當(dāng)性批判而在原始意義上有同源的可能，但是二者批判對象不同：一為靜態(tài)利益，一為動態(tài)行為。顯然，理想中商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)是經(jīng)過針對商譽(yù)的正當(dāng)性批判后成立的合法權(quán)利，其最終目標(biāo)是合法利益的正確歸屬。82這只是理想中的完整商標(biāo)權(quán)，前文已經(jīng)述及商標(biāo)法必須通過使用強(qiáng)制要求促成理想商標(biāo)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，此時(shí)完成了“保護(hù)商標(biāo)權(quán)人”“保護(hù)消費(fèi)者利益”“確保市場競爭秩序”三個(gè)立法目的的融合。而未注冊商標(biāo)利益是中性的，對其造成的損害并不必然具有可救濟(jì)性，能否主張“禁止使用”，以針對使用行為的正當(dāng)性批判為前提。從反面看，未注冊商標(biāo)上成立的禁止使用請求權(quán)不能以所謂有限的“相對權(quán)保護(hù)”為由而設(shè)置在商標(biāo)法中。有觀點(diǎn)認(rèn)為，為了防止對注冊制產(chǎn)生沖擊，《商標(biāo)法》第15條第1款的禁止權(quán)是囿于特殊關(guān)系的債權(quán)性“相對權(quán)”保護(hù)，以此證明該禁止權(quán)的合理性。83王太平：《我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的體系化解釋》，載《法學(xué)》2018 年第8 期，第145 頁。這種觀點(diǎn)的含混之處在于既希望證立代理或代表關(guān)系的特殊性應(yīng)當(dāng)關(guān)聯(lián)更加嚴(yán)苛的法律后果（禁止使用），又希望消弭這種“相對性禁止權(quán)”對注冊制的沖擊。然而，這種“兩頭討好”的意圖實(shí)則難以成立。由于請求權(quán)必然針對特定人，這里的“相對性”指的不是禁止使用請求權(quán)本身的相對性。因此該觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是商標(biāo)法同時(shí)基于兩種關(guān)系提供“禁止使用”請求權(quán)：特定主體之間的相對關(guān)系、標(biāo)的（商標(biāo)權(quán)）與主體之間的歸屬關(guān)系，84兩類關(guān)系參見[德]梅迪庫斯著：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012 年版，第19 頁以下。前者是債權(quán)性的本權(quán)請求權(quán)，后者是基于類物權(quán)的原權(quán)請求權(quán)。85各類請求權(quán)的區(qū)分及它們之間的關(guān)系，參見楊立新、曹艷春：《論民事權(quán)利保護(hù)的請求權(quán)體系及其內(nèi)部關(guān)系》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005 年第4 期，第56-66 頁。但是，商標(biāo)法無法容納前者。如前所述，在商標(biāo)法秉持的設(shè)權(quán)模式下，提出特定請求的前提是判斷某項(xiàng)事實(shí)是否符合預(yù)先設(shè)定的權(quán)利之定義，該判斷過程體現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)的取得。除非承認(rèn)所謂“未注冊商標(biāo)權(quán)”，否則只能依行為法模式從行為不正當(dāng)?shù)慕嵌忍岢鼋故褂谜埱?。因此，所謂“相對性禁止權(quán)”的存在本身就是對注冊制的抵觸，違背了商標(biāo)法請求權(quán)體系的基礎(chǔ)邏輯，并不會因其數(shù)量稀少或針對特定人而具備合理色彩。

最后，須強(qiáng)調(diào)上述反不正當(dāng)競爭法對標(biāo)識相關(guān)競爭秩序的保護(hù)范式不以商譽(yù)的存在為必要。反不正當(dāng)競爭法反對的是利用不正當(dāng)手段破壞標(biāo)識與其指代對象之間特定對應(yīng)性的行為。這種特定對應(yīng)性的總和即以商標(biāo)為體現(xiàn)的競爭秩序，可以是已經(jīng)形成的，典型如商譽(yù)；也可以是通過合意即將形成的，比如代理或代表關(guān)系。86典型如“雷博公司與商標(biāo)評審委員會、家園公司商標(biāo)爭議行政糾紛案”，參見最高人民法院（2014）行提字第3 號行政判決書。該案審理意見表明，雖然未注冊商標(biāo)所有人沒有使用商標(biāo)，但鑒于搶注者和所有人之間預(yù)先達(dá)成的合意，搶注者理應(yīng)認(rèn)識并同意涉案商標(biāo)歸屬于所有人，因此其搶注行為不正當(dāng)。該理由同樣適用于要求禁止使用的場合。即使本人還未使用商標(biāo)（只是為使用商標(biāo)做準(zhǔn)備），如果代表人或代理人使用行為不正當(dāng)，仍然有權(quán)禁止其使用。87代理人或代表人行為的不正當(dāng)性不取決于代理或代表關(guān)系本身，而取決于其使用行為是否違背其與商標(biāo)所有人間在先達(dá)成的關(guān)于商標(biāo)使用的合意。正是在此認(rèn)識的基礎(chǔ)上，《巴黎公約》第6 條之七的解釋可以適當(dāng)放寬代理或代表關(guān)系的解釋范圍，不以與商標(biāo)使用有關(guān)的明示授權(quán)為必要條件，并將商品批發(fā)商、授權(quán)經(jīng)銷商等也納入其中。參見[奧]博登浩森著：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第125 頁。另外，在授權(quán)確權(quán)案件中，如果代理或代表關(guān)系與涉案商標(biāo)無關(guān)，嚴(yán)格來說應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》第15 條第2 款駁回注冊申請。這似乎與反法保護(hù)消費(fèi)者利益的目的不相協(xié)調(diào)，因?yàn)闆]有產(chǎn)生商譽(yù)的情況下不可能損害消費(fèi)者利益，而最初依靠仿冒之訴實(shí)現(xiàn)商標(biāo)保護(hù)的深層理由是“商譽(yù)始于商標(biāo)所有人的使用、終于消費(fèi)者的認(rèn)知記憶”這一事實(shí)將經(jīng)營者與消費(fèi)者的利益在法律層面緊密聯(lián)系起來。然而，反不正當(dāng)競爭法是在歷時(shí)性的層面達(dá)成“維護(hù)競爭秩序”與“保護(hù)消費(fèi)者利益”目的的相互統(tǒng)一，在糾紛發(fā)生時(shí)反不正當(dāng)競爭法關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是行為本身的不正當(dāng)性而非消費(fèi)者利益當(dāng)時(shí)是否受損。競爭行為的目的均為爭奪消費(fèi)者和交易機(jī)會，只是部分行為因違背誠信原則和商業(yè)道德而被判斷為不正當(dāng)。因此這些行為的結(jié)果短期內(nèi)既可能不利于競爭者但有利于消費(fèi)者88比如“騰訊訴世界之窗瀏覽器不正當(dāng)競爭案”的一審和二審均承認(rèn)瀏覽器屏蔽視頻網(wǎng)站廣告短期內(nèi)有利于消費(fèi)者。參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105 民初70786 號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73 民終558 號民事判決書。，也可能無關(guān)競爭者但不利于消費(fèi)者89參見北京市朝陽區(qū)人民法院（ 2005）朝民初字第3251 號民事判決書；謝曉堯著：《在經(jīng)驗(yàn)與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010 年版，第17 頁。，自然也可能不利于競爭者但無關(guān)消費(fèi)者。出現(xiàn)此類現(xiàn)象的根本原因在于消費(fèi)者受損害是競爭行為正當(dāng)性批判的非充分非必要條件90參見焦海濤：《不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的實(shí)用主義批判》，載《中國法學(xué)》2017 年第1 期，第165-166 頁。，二者只是在部分典型不正當(dāng)競爭行為發(fā)生時(shí)恰好重合。換言之，即使未注冊商標(biāo)已經(jīng)形成《反不正當(dāng)競爭法》第6條所謂“一定影響”的商譽(yù)，由于缺乏商標(biāo)權(quán)的框定，這種利益仍然是中性的。這使得“禁止使用”立足于使用行為本身的不正當(dāng)性之上。91參見孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭法的基本范式》，載《法學(xué)家》2018 年第1 期，第59 頁。因此，結(jié)合“使用”和“注冊”這兩種法律應(yīng)當(dāng)關(guān)注的行為，商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對未注冊商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)可以區(qū)分為多個(gè)層次：（1）存在搶注行為時(shí)，由商標(biāo)法規(guī)定“不予注冊”并根據(jù)搶注惡意認(rèn)定渠道的區(qū)別劃分子類型；（2）不論是否存在搶注行為，使用行為是反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整對象，如果雙方均存在使用行為，損害的是以商譽(yù)為表現(xiàn)的競爭秩序，當(dāng)存在仿冒、詆毀等不正當(dāng)行為時(shí)應(yīng)“禁止使用”；如果請求保護(hù)者自身還沒有使用行為，仍然應(yīng)圍繞對方使用行為是否不正當(dāng)決定應(yīng)否“禁止使用”，商標(biāo)的來源是否違背誠實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德應(yīng)當(dāng)成為重要的判斷因素。92法律上的誠信和商業(yè)道德作為權(quán)利邊界的約束，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于日常生活語言中的誠信和道德。由此我們可進(jìn)一步推論：在反不正當(dāng)競爭案件中，如果商標(biāo)所有人沒有通過自己的使用在中國境內(nèi)建立起以商譽(yù)為表征的競爭秩序，那么只有當(dāng)被告使用商標(biāo)的行為違背了事先與所有人達(dá)成的關(guān)于涉案商標(biāo)如何使用的合意時(shí)，所有人才能反對被告的使用（類似禁反言）。換言之，商標(biāo)法上惡意搶注規(guī)制規(guī)則涵蓋的“不予注冊”事實(shí)情形必然大于反不正當(dāng)競爭法上應(yīng)當(dāng)“禁止使用”的事實(shí)情形：《商標(biāo)法》第15 條第2 款指涉的許多情況如果不包含上述“合意”，不能作為反法禁止使用請求權(quán)的事實(shí)基礎(chǔ)；即使存在第1 款中的代理或代表關(guān)系，如果涉案商標(biāo)與代理或代表合意無關(guān)，也不能要求代理人或代表人禁止使用，否則將過度侵犯他人的競爭自由。

余論：惡意搶注法律治理的兩個(gè)面向

惡意搶注法律規(guī)制之鈴須向注冊制這一“系鈴人”求解。前文總結(jié)了商標(biāo)搶注與注冊制直接相關(guān)的事實(shí)、制度和價(jià)值基礎(chǔ)，遏制惡意搶注行為應(yīng)當(dāng)從事實(shí)和價(jià)值兩個(gè)方面著手，亦即規(guī)制惡意搶注行為的兩個(gè)可能面向。本文所討論的正是面向之一：在授權(quán)確權(quán)的場合針對搶注行為本身，以削減商標(biāo)搶注的事實(shí)基礎(chǔ)為導(dǎo)向。由于自愿注冊原則，無法也不應(yīng)當(dāng)謀求徹底消除未注冊商標(biāo)，因此通過法律規(guī)范的指引減少未注冊商標(biāo)的數(shù)量就成為“釜底抽薪”的解決辦法。93“減少未注冊商標(biāo)的數(shù)量”不等價(jià)于“增加注冊商標(biāo)的數(shù)量”，前者激勵(lì)未注冊商標(biāo)所有人及時(shí)申請注冊，后者則可能導(dǎo)致惡意囤積和搶注。這不僅需要提高注冊程序便利化程度，還須商標(biāo)法差別對待注冊和未注冊商標(biāo)，通過賦予注冊商標(biāo)權(quán)人效力和安定性更強(qiáng)的專有權(quán)利，才能激勵(lì)未注冊商標(biāo)所有人盡快完成注冊。而另一面向則從搶注的價(jià)值基礎(chǔ)出發(fā)，在侵權(quán)之訴的場合針對惡意搶注后的權(quán)利濫用行為，及時(shí)削減其請求權(quán)，降低乃至消除惡意搶注獲得的不當(dāng)收益。這既意味著應(yīng)當(dāng)在理論準(zhǔn)備層面關(guān)注商標(biāo)注冊與使用的關(guān)系、民事侵權(quán)訴訟與無效宣告行政訴訟的合理銜接等問題，也需要在制定法層面考慮分別針對“禁止使用”和“損害賠償”增加被訴侵權(quán)人的抗辯事由、商標(biāo)權(quán)的直接轉(zhuǎn)移（標(biāo)識返還）、惡意訴訟行為的賠償責(zé)任等多種方法。兩個(gè)面向應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)為相互配合的關(guān)系，惡意搶注者濫用商標(biāo)權(quán)時(shí)強(qiáng)化未注冊商標(biāo)所有人的抗辯事由，與激勵(lì)未注冊商標(biāo)所有人及時(shí)注冊并行不悖，才能令規(guī)制惡意搶注的效果最大化。