□文│袁杏桃

懲罰性賠償對(duì)于不同主體具有不同的意義，對(duì)于受害人來(lái)說(shuō)，懲罰性賠償具有補(bǔ)償意義；對(duì)于侵權(quán)人來(lái)說(shuō)，懲罰性賠償具有懲罰意義。如何才能實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償制度的最佳補(bǔ)償和最優(yōu)威懾，懲罰性賠償?shù)拇_定是否合理很重要，過(guò)高或者過(guò)低都會(huì)影響該制度的實(shí)施效果。本文將就如何科學(xué)地確定著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償金展開(kāi)探討。

一、確定著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的幾種主要模式

由于各國(guó)的國(guó)情不同，適用領(lǐng)域不同，考慮的因素不同，確定懲罰性賠償數(shù)額的方式也各異，下面介紹幾種當(dāng)前比較常用的具有代表性的做法。

1.懲罰性賠償金參照補(bǔ)償性賠償金的數(shù)額來(lái)確定

在這種模式下，先要確定補(bǔ)償性賠償金，然后再以它作為一個(gè)參數(shù)來(lái)確定懲罰性賠償金。目前多數(shù)國(guó)家采用補(bǔ)償性賠償金的合理倍數(shù)來(lái)確定懲罰性賠償金。因此，懲罰性賠償金通常比補(bǔ)償性賠償金要高。如美國(guó)佛羅里達(dá)州規(guī)定懲罰性賠償金不高于補(bǔ)償性賠償金的3倍。[1]當(dāng)然它們之間所謂的合理倍數(shù)具體是指幾倍，各國(guó)有不同的規(guī)定，而且差別比較大，如美國(guó)，“賠償數(shù)額最低的是受害人實(shí)際損失或不法行為人非法獲利的兩倍，賠償數(shù)額最高的是受害人實(shí)際損失或不法行為人非法獲利的526倍”。[2]2014年我國(guó)《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》第七十六條規(guī)定以補(bǔ)償性賠償?shù)?～3倍來(lái)確定懲罰性賠償。

2.立法明確規(guī)定懲罰性賠償金的限額

通過(guò)立法規(guī)定懲罰性賠償金的最高和最低限額或者只規(guī)定最高限額，法官在審理案件中確定具體的懲罰性賠償金時(shí)不能超過(guò)這個(gè)限額。加拿大就采取該做法，其《著作權(quán)法》第38.1（1）項(xiàng)規(guī)定，“如果是為商業(yè)目的侵權(quán)，對(duì)于侵權(quán)所及的每部作品或其他版權(quán)客體的訴訟，法院可在不少于500加元而不超過(guò)20000加元的范圍內(nèi)，公正合理地確定賠償金?！盵3]而中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《著作權(quán)法》第88條規(guī)定：“依前項(xiàng)規(guī)定，……如損害行為屬故意且情節(jié)重大者，賠償額得增至新臺(tái)幣五百萬(wàn)元?！盵4]很顯然，加拿大的著作權(quán)法對(duì)賠償金規(guī)定了上限和下限，而臺(tái)灣地區(qū)的著作權(quán)法對(duì)于故意且情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為只對(duì)最高額進(jìn)行了規(guī)定。

3.規(guī)定同時(shí)或者選擇適用最高限額和補(bǔ)償性賠償金的倍數(shù)

根據(jù)合理倍數(shù)和最高限額之間的關(guān)系不同，這種模式又分為兩種不同的情況。第一種情況是以補(bǔ)償性賠償?shù)暮侠肀稊?shù)為基數(shù)，同時(shí)賠償金的總數(shù)不能超過(guò)最高限額的規(guī)定。第二種情況是要么以補(bǔ)償性賠償?shù)暮侠肀稊?shù)為基數(shù)計(jì)算懲罰性賠償金，要么以懲罰性賠償金不超過(guò)最高限額為準(zhǔn)。如美國(guó)得克薩斯州就是后面這種情況，州立法規(guī)定，“懲罰性賠償金不得超過(guò)2倍財(cái)產(chǎn)上的損害額或25萬(wàn)美元，加上低于75萬(wàn)美元的非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償”。[5]

4.不明確規(guī)定懲罰性賠償金的額度

這種模式是指法律僅規(guī)定法官確定賠償金時(shí)應(yīng)參考的一些因素，而不明確規(guī)定懲罰性賠償金的額度，也不規(guī)定計(jì)算賠償金數(shù)額的具體方式，具體數(shù)額由法官根據(jù)具體案情來(lái)確定。英國(guó)就是采取此做法，其《版權(quán)法》第97條僅規(guī)定了法院在判決版權(quán)侵權(quán)案件中應(yīng)當(dāng)考慮的情形，尤其應(yīng)考慮侵權(quán)嚴(yán)重程度以及被告因侵權(quán)所獲利益。[6]

二、對(duì)著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償金確定模式的利弊分析

上文介紹的4種模式都有國(guó)家在使用，說(shuō)明這些模式都有其合理性，但是每種模式都不完美，均存在一定的弊端，下面將對(duì)它們的利弊一一展開(kāi)分析。

1.第一種模式的利弊分析

以補(bǔ)償性賠償金的合理倍數(shù)來(lái)確定懲罰性賠償金的做法，在學(xué)界的呼聲是比較高的，國(guó)外也有不少?lài)?guó)家采用此做法。從表面看起來(lái)采用該模式有其合理的一面，因?yàn)槭芎θ双@得懲罰性賠償要以法院確認(rèn)補(bǔ)償性賠償成立為前提。補(bǔ)償性賠償金高說(shuō)明侵權(quán)行為造成的損害后果嚴(yán)重，但是懲罰性賠償是以侵權(quán)人的主觀可責(zé)難性作為適用依據(jù)的，損害后果嚴(yán)重并不意味著侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)程度一定嚴(yán)重。損害后果只能在侵權(quán)人主觀要件符合懲罰性賠償適用條件時(shí)作為確定懲罰性賠償金的參考因素之一，而不是決定因素。一個(gè)行為即使造成的后果相同，如果行為人的主觀過(guò)錯(cuò)不同，那么獲得的懲罰性賠償金可能會(huì)不一樣，何況懲罰性賠償金的確定需要綜合考慮多種因素。到目前為止也沒(méi)有找到哪位學(xué)者證明兩者之間保持比例關(guān)系的合理性。事實(shí)上，如果非要證明它們之間的比例關(guān)系，那不僅僅是法律能解決的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)借助于經(jīng)濟(jì)學(xué)等其他學(xué)科的論證，而且兩者之間的比例關(guān)系會(huì)受?chē)?guó)情、環(huán)境和時(shí)間的變化而不同?！懊绹?guó)聯(lián)邦最高法院雖然對(duì)于懲罰性賠償金額提出了一個(gè)合理比例的指導(dǎo)原則，但是也明確指出，合理比例很難用一個(gè)固定的比例來(lái)加以說(shuō)明，我們不需要，實(shí)際上也不可能，在憲法允許和不允許數(shù)額之間劃出一條明確數(shù)學(xué)界限”。[7]從司法實(shí)踐的層面來(lái)講，以補(bǔ)償性賠償金作為參數(shù)來(lái)確定懲罰性賠償金，其前提是確定補(bǔ)償性賠償金的依據(jù)，即能夠查清著作權(quán)人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的違法所得，而現(xiàn)實(shí)是由于作品的獨(dú)一無(wú)二性和作品的非物質(zhì)性等屬性使作品被侵權(quán)后，上述這兩項(xiàng)都無(wú)法查清。我國(guó)法院90%以上的著作權(quán)侵權(quán)案件是以法定賠償作為確定補(bǔ)償性賠償金的依據(jù)，而法定賠償本身就具有不確定性，是法官根據(jù)具體案件綜合考慮多種因素確定的，如果懲罰性賠償以一個(gè)不確定的法定賠償額的合理倍數(shù)作為賠償額，將使得這個(gè)倍數(shù)的規(guī)定毫無(wú)意義，還不如法律直接規(guī)定由法官自由裁量來(lái)確定懲罰性賠償金。因此，以補(bǔ)償性賠償金的合理倍數(shù)來(lái)確定懲罰性賠償金的做法在理論上沒(méi)有合理依據(jù)，在實(shí)踐中不便于操作，因而這種模式是不可取的。

2.第二種模式的利弊分析

直接規(guī)定懲罰性賠償金的上限和下限的模式最大的優(yōu)勢(shì)在于：一方面能保證受害人獲得最低的賠償金，有利于受害人利益的保護(hù)，另一方面通過(guò)上下限的規(guī)定對(duì)法官自由裁量權(quán)給予限制，從一定程度上防止了懲罰性賠償制度被濫用。但是其缺陷也很明顯，這種規(guī)定過(guò)于呆板和僵化，缺乏靈活性，不能根據(jù)侵權(quán)行為的實(shí)際情況適當(dāng)?shù)嘏刑庂r償金，可能使受害人的利益得不到最有效的維護(hù)，也可能使侵權(quán)人得不到應(yīng)有的懲罰和威懾，而且懲罰性賠償金應(yīng)該是跟社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會(huì)促使作品價(jià)值的提升，相應(yīng)的賠償金也應(yīng)該提升。因此，明確規(guī)定懲罰性賠償金的限額，需不斷調(diào)整使賠償金跟社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展保持一致，我國(guó)著作權(quán)法定賠償額的額度在多次修法中根據(jù)社會(huì)的發(fā)展不斷調(diào)整就是很好的例子。而且懲罰性賠償是通過(guò)懲罰侵權(quán)人來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)侵權(quán)人和一般社會(huì)公眾的預(yù)防功能的，而要達(dá)到懲罰的目的至少得讓侵權(quán)人因?yàn)榍謾?quán)無(wú)利可圖，這需要懲罰性賠償額至少能完全將侵權(quán)人的違法獲利予以剝奪。侵權(quán)人基于侵權(quán)獲利的多少取決于侵權(quán)所得與侵權(quán)成本之間的差額，這個(gè)只有侵權(quán)人自己可以預(yù)算，其他人都只能在侵權(quán)行為發(fā)生后才可能去計(jì)算，而且每個(gè)案件中侵權(quán)人的侵權(quán)所得是不可能一致的，這就決定了懲罰性賠償金不應(yīng)該事先有一個(gè)固定的限額，如果預(yù)先設(shè)置一個(gè)最高的懲罰限額，侵權(quán)人可以根據(jù)這個(gè)限額來(lái)設(shè)計(jì)他的侵權(quán)路徑，為自己的侵權(quán)留出獲利空間。因此，為了更好地發(fā)揮懲罰性賠償制度的作用，就不能事先對(duì)懲罰性賠償金的限額予以規(guī)定，使侵權(quán)人無(wú)法預(yù)見(jiàn)未來(lái)可能承擔(dān)的賠償金數(shù)額。

3.第三種模式的利弊分析

這種模式其實(shí)是綜合了上述第一種模式與第二種模式的條件，就第三種模式中的第一種情況而言，是合理倍數(shù)與最高限額同時(shí)適用，它比第一種模式和第二種模式對(duì)懲罰性賠償金的適用更嚴(yán)格，是一種對(duì)懲罰性賠償持慎重態(tài)度的做法。跟第一種模式比較，它多了最高額的限制，使懲罰性賠償被濫用的可能性更?。桓诙N模式比，它多了計(jì)算懲罰性賠償額的參考依據(jù)。以補(bǔ)償性賠償?shù)暮侠肀稊?shù)為基數(shù)，這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于它嚴(yán)格控制了懲罰性賠償?shù)臑E用，但是這種模式的缺陷卻是它與懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)相違背，無(wú)法使懲罰性賠償?shù)墓δ艿靡园l(fā)揮。而對(duì)于第三種模式中的第二種情況，合理倍數(shù)和最高限額是選擇性規(guī)定，這種模式給受害人增加了一個(gè)選擇的權(quán)利，可以選擇對(duì)自己最有利的計(jì)算懲罰性賠償金的方式，有利于更好地維護(hù)受害人的利益，但是它的缺陷正好是上述第一種模式和第二種模式具有的全部缺陷的綜合，選擇補(bǔ)償性賠償?shù)暮侠肀稊?shù)作為懲罰性賠償金的計(jì)算依據(jù)沒(méi)有理論上的合理性，同時(shí)也缺乏可操作性；在最高限額內(nèi)確定懲罰性賠償金，可能使侵權(quán)人得不到應(yīng)有的懲罰，甚至可能使設(shè)立懲罰性賠償制度的目的落空。

4.第四種模式的利弊分析

在法條中不明確規(guī)定懲罰性賠償金的具體的限額，也不規(guī)定計(jì)算方法，懲罰性賠償金完全由法官秉著公正原則結(jié)合具體案情進(jìn)行合理確定。這種模式使侵權(quán)人對(duì)自己的侵權(quán)行為可能需要承擔(dān)的責(zé)任無(wú)法預(yù)測(cè)，這樣才能使懲罰性賠償?shù)耐毓δ艿靡猿浞职l(fā)揮，使懲罰性賠償真正成為侵權(quán)人的高壓線，能促使侵權(quán)人和潛在侵權(quán)人自覺(jué)不去侵權(quán)，這是這種模式的優(yōu)點(diǎn)。但是該模式的弊端正如很多學(xué)者擔(dān)心的那樣，如果懲罰性賠償數(shù)額沒(méi)有任何限制，完全由法官來(lái)確定，給予法官的自由裁量權(quán)太大，容易造成懲罰性賠償被濫用，甚至造成對(duì)侵權(quán)人的過(guò)度懲罰。這是很多學(xué)者反對(duì)不規(guī)定懲罰性賠償限額的原因，這些擔(dān)心并非完全沒(méi)有道理，但是作為一種新的制度，不可能是完美的，只能趨利去弊，在利大于弊的情況下就可以選擇適用。

三、不明確規(guī)定懲罰性賠償數(shù)額模式選擇理由

正如上文所闡述的，現(xiàn)有的4種模式各有利弊，但是筆者贊同第四種模式。盡管第四種模式也存在弊端，但是跟前三種模式比較，其弊端不是根本性的，而是可以通過(guò)其他途徑克服的，其利明顯大于弊。

1.懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)決定了其賠償金沒(méi)必要規(guī)定限額

通常認(rèn)為懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)是通過(guò)主觀上具有可責(zé)難的侵權(quán)人承擔(dān)較高的賠償金來(lái)威懾侵權(quán)人和潛在的侵權(quán)人。行為人主觀是否具有可責(zé)難性是判斷其能否適用懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，而可責(zé)難性的判斷從根本上講是綜合多種價(jià)值判斷因素的結(jié)果。懲罰性賠償金的確定不僅要考慮行為人的可責(zé)難程度，而且要考慮行為人被追究責(zé)任的可能性大小、行為造成的后果嚴(yán)重程度、受害人的補(bǔ)償程度等多種因素，而這些因素在不同的案件中是不同的，這就決定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額具有不可確定性，不可能在《著作權(quán)法》中對(duì)侵權(quán)人的懲罰性賠償金數(shù)額事先規(guī)定一個(gè)具體的比例或限額。因此，因案而異、沒(méi)有可預(yù)見(jiàn)性的懲罰性賠償金更能反應(yīng)該制度的威懾本質(zhì)。

2.不規(guī)定懲罰性賠償金的限額不會(huì)影響行為人的行為自由

當(dāng)前有些學(xué)者擔(dān)心，如果法律對(duì)懲罰性賠償金的限額不做出明確規(guī)定，基于規(guī)制侵權(quán)的考慮，在適用過(guò)程中容易使侵權(quán)人承擔(dān)偏高的賠償金，從而使行為人為了避免承擔(dān)責(zé)任而減少?gòu)氖屡c著作權(quán)有關(guān)的行為。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)樾袨槿说墓室夂椭卮筮^(guò)失都是行為人可以控制的狀態(tài)，故意是行為人積極去從事某種活動(dòng)的心態(tài)，行為人很容易控制，而重大過(guò)失也僅僅是一般人的注意義務(wù)，行為人只要稍微注意就可以避免。因此，不規(guī)定懲罰性賠償金的限額，也不規(guī)定它與補(bǔ)償性賠償金之間的關(guān)系，并不會(huì)導(dǎo)致行為人不去從事某些活動(dòng)，反而可以增加行為人的責(zé)任感，為了不承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，行為人在從事某種行為時(shí)會(huì)積極履行自己的注意義務(wù)，從而從源頭上有效避免了侵權(quán)行為的發(fā)生。

3.不規(guī)定懲罰性賠償金的限額并不必然導(dǎo)致該制度被濫用

當(dāng)前大多主張規(guī)定懲罰性賠償金限額的主要理由就是防止懲罰性賠償被濫用。美國(guó)曾有人公開(kāi)批評(píng)懲罰性賠償制度，在1873年的費(fèi)伊訴帕克一案中，法院認(rèn)為：“懲罰性賠償?shù)南敕ㄊ清e(cuò)誤的，是一個(gè)異端邪說(shuō)，是一個(gè)難看的、不健康的瘤子，它損壞了法律體系的完美性?！盵8]而且常有被告對(duì)懲罰性賠償額度以其違反憲法的規(guī)定而向法院提出質(zhì)疑。

其實(shí)，規(guī)定懲罰性賠償限額是避免其被濫用的方式之一，但不是唯一的方式，更不是最科學(xué)的方式。筆者覺(jué)得防止懲罰性賠償被濫用可以通過(guò)其他多種途徑來(lái)解決。首先，可以在《著作權(quán)法》中明確規(guī)定法官在確定懲罰性賠償金時(shí)應(yīng)該考慮的因素，如可以規(guī)定法院在確定懲罰性賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)充分考慮侵權(quán)人的侵權(quán)方法、事后態(tài)度、侵權(quán)行為造成的損害程度、受害人通過(guò)補(bǔ)償性賠償所獲得的補(bǔ)償程度、侵權(quán)行為的潛在損害、受害人的合理維權(quán)成本、侵權(quán)人由于侵權(quán)所獲利益大小、侵權(quán)人由于侵權(quán)受其他處罰的情況、侵權(quán)人被追責(zé)的幾率等，通過(guò)這些因素的規(guī)定來(lái)限制法官的自由裁量權(quán)。其次，隨著國(guó)家的司法體制改革的推進(jìn)，實(shí)行法官責(zé)任終身制，法官在適用懲罰性賠償時(shí)會(huì)自覺(jué)合理使用自己的自由裁量權(quán)，做到公平判決。而且司法改革中推行的判決書(shū)上網(wǎng)制度，使法官的判決結(jié)果時(shí)刻要接受監(jiān)督，無(wú)疑使法官在判決案件時(shí)會(huì)更謹(jǐn)慎使用其手中的自由裁量權(quán)。再次，隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)門(mén)法院的設(shè)立，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的終審權(quán)集中在幾個(gè)獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，法官的專(zhuān)業(yè)性水平相對(duì)較高，適用標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)統(tǒng)一，能有效避免懲罰性賠償金確定的任意性。最后，法院還有監(jiān)管機(jī)構(gòu)，能有效監(jiān)督法官正確行使其職權(quán)。對(duì)錯(cuò)案的申訴程序可以保證當(dāng)事人如果確定法官濫用其自由裁量權(quán)損害了自己的利益，可以通過(guò)申訴程序來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，防止懲罰性賠償制度被濫用的措施是多種多樣的，不應(yīng)該局限于對(duì)懲罰性賠償金進(jìn)行限額規(guī)定這一種，而應(yīng)該意識(shí)到規(guī)定限額的問(wèn)題之所在。因此，我國(guó)《著作權(quán)法》在第三次修改時(shí)，對(duì)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)規(guī)定參照補(bǔ)償性賠償額，也不應(yīng)規(guī)定具體的上限和下限，而是由法官利用其專(zhuān)業(yè)知識(shí)、結(jié)合具體案情客觀、公平公正地確定。[9]