朱美娟

（山東經(jīng)貿(mào)職業(yè)學(xué)院，山東濰坊261011）

勞動合同法第三十九至第四十一條通過列舉十三種情形賦予了用人單位單方面合法解約之權(quán)利。同時勞動合同法通過第二十一條和第四十二條對單位單方解約權(quán)進(jìn)行了限制，本文將該種限制稱為“用人單位不得解除勞動合同”之條款。本文認(rèn)為，勞動合同法第二十一條和第四十二條中涉及“用人單位不得解除勞動合同”之規(guī)定存在明顯的立法缺陷。下面本文以上述兩條規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合勞動合同法第三十九至第四十一條之規(guī)定進(jìn)行比較分析，發(fā)現(xiàn)問題，提出修法建議。

一、第四十二條與第三十九、四十、四十一條之關(guān)系問題

勞動合同法第四十二條①規(guī)定，勞動者出現(xiàn)所列六大情況時，用人單位不能依據(jù)第四十條和第四十一條之規(guī)定單方解約。該處規(guī)定中使用了“不得”這一重要的模態(tài)詞。與此相比，用人單位單方面解約之規(guī)定，還有第三十九至四十一條，這三條規(guī)定中的模態(tài)詞均為“可以”。法律規(guī)范中表達(dá)立法者意志指向并對行為模式具有方向性限制的模態(tài)詞，在法律語言學(xué)上稱為“規(guī)范詞”[1]。下面我們通過上述四條規(guī)定中涉及到的“規(guī)范詞”的不同使用引發(fā)的理論差異來探究勞動合同法第四十二條之立法瑕疵。

勞動合同法通過第三十九至四十一條規(guī)定了用人單位“可以”解約之情形。通過第四十二條規(guī)定了“不得”解約之例外情形。從法律規(guī)范理論分析，法律規(guī)范分為授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范用于規(guī)定法律主體的權(quán)利，常用的規(guī)范詞是“可以”；義務(wù)性規(guī)范用于要求法律主體作出一定的行為，承擔(dān)一定的作為義務(wù)，常用的規(guī)范詞是“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等；禁止性規(guī)范是禁止法律主體做出一定的行為，常用的規(guī)范詞是“不得”、“不準(zhǔn)”、“不許”、“禁止”、“嚴(yán)禁”等。勞動合同法中對用人單位單方面解約的上述四條規(guī)定中，第三十九條、第四十條和第四十一條均為授權(quán)性規(guī)范，第四十二條則為禁止性規(guī)范。對這兩種規(guī)范的關(guān)系有兩種不同的理解：

第一種理解。若從民法之基本原理來解釋，“法無禁止即可為”。意味著用人單位只要不違反第四十二條之禁止性特殊規(guī)定即可隨意解除勞動合同，其他三條授權(quán)性規(guī)定僅僅是舉例授權(quán)而已，沒有授權(quán)的其他解除勞動合同的權(quán)利用人單位當(dāng)然也理應(yīng)享有。

第二種理解。勞動合同法不是純粹的民法，而是經(jīng)濟法、社會法，是具有公法性質(zhì)的法律，“法無禁止即可為”的私法原理在此不能完全適用。用人單位解除勞動合同只能依據(jù)三條授權(quán)性規(guī)定進(jìn)行，未授權(quán)的解約權(quán)利從無，且行使三大類授權(quán)性權(quán)利時還需同時遵守第四十二條之禁止性規(guī)定。

第一種理解看似有一定道理，但顯然不符合立法原意。如果沒有授權(quán)的其他解除勞動合同之權(quán)利用人單位也當(dāng)然享有的話，這三條所謂的“舉例”就毫無意義，因為只要用人單位不違反第四十二條之禁止性規(guī)定即可。勞動合同法用了三條、780 字的篇幅進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定顯然不僅僅是為了舉例而已。

再來看第二種理解。按照此種理解，用人單位解除勞動合同只能依據(jù)三條授權(quán)性規(guī)定進(jìn)行，未授權(quán)之解約權(quán)從無，此種授權(quán)不是舉例而是一種“限制”，即以“授權(quán)之名行限權(quán)之實”，所以此三條規(guī)定并非一般民法意義上之授權(quán)性規(guī)范，立法者除了要表達(dá)“你有這樣的權(quán)利”外，更要表達(dá)“你只有這樣的權(quán)利”、“你沒有別的權(quán)利”或者“你只能這樣行使權(quán)利”之本意。此種權(quán)利之授權(quán)方式本文稱為“變異之授權(quán)”，即通過授權(quán)之方式予以限權(quán)。此種立法表達(dá)使得用人單位單方面解除勞動合同之權(quán)實際上已經(jīng)不僅僅是簡單的“權(quán)利”，甚至具有了“權(quán)力”之屬性。在法學(xué)理論上“法無禁止即可為”是對“權(quán)利”而言，而對于“權(quán)力”，則要求“法無授權(quán)不可為”。

為何在勞動合同法中會出現(xiàn)此種變異之授權(quán)性規(guī)定呢？根本原因還是在于勞動合同法的社會法屬性以及勞資雙方實力對比懸殊之現(xiàn)狀。在我國，勞動者相對于用人單位而言處于被管理者的弱勢地位，用人單位對勞動者享有的權(quán)利在實際上已經(jīng)異化為“權(quán)力”，具有了公共權(quán)力的特點和屬性，勞動者作為權(quán)力相對人不僅負(fù)有不得侵犯用人單位權(quán)利之義務(wù)，而且在實際上負(fù)有服從用人單位意志和“權(quán)力”之義務(wù)?；诖朔N現(xiàn)實，我國的勞動合同法對用人單位之權(quán)利授權(quán)也異化為了限制性授權(quán)，暗含的法理要求即為“法無授權(quán)不可為”。因此，第二種理解是對勞動合同法立法本意之正確理解，此種理解也在我國司法實務(wù)中得到了印證和支持。

但是按照此種理解又會帶來另外兩個問題。第一個問題是，上述理論和實務(wù)界普遍認(rèn)同的第二種理解都是基于理論推導(dǎo)和對立法本意的解釋，嚴(yán)格說來都是學(xué)理解釋，并無明確的法律依據(jù)或司法解釋依據(jù)，勞動合同法在該問題的規(guī)定上存在明顯立法瑕疵。第二個問題是，該法第三十九條、第四十條和第四十一條都采用了窮盡式列舉之立法體例，若將此三條授權(quán)性規(guī)定理解為“限制性授權(quán)”，那么此三條未列盡之情形，用人單位是無權(quán)解除勞動合同的。但上述三條描述的共十三種情形是無法涵蓋紛繁復(fù)雜之實際情況的，此種規(guī)定顯得過于僵化且明顯不利于用人單位。

那么如何解決上述歧義和問題呢？本文認(rèn)為可以采用對第四十二條進(jìn)行改造之方法予以解決。可在該條增加一款：“除本法第三十九至第四十一條規(guī)定之情形外，用人單位不得單方面解除勞動合同。”這樣即可使得第四十二條不僅起到了作為“例外規(guī)定”之作用，還起到了“兜底規(guī)定”之功能，通過法律規(guī)定明確了用人單位只能依據(jù)第三十九條、第四十條和第四十一條單方面合法解約，除此之外均為違法解約。增加該款后也可起到與第四十八條②違法解除勞動合同之規(guī)定進(jìn)行呼應(yīng)的作用，可對該條“違反本規(guī)定解除勞動合同”的表述進(jìn)行界定與解釋。

同時建議在第三十九條、第四十條和第四十一條中各增加一項“其他”，作為各項之“兜底項”，解決用人單位單方面解約規(guī)定過于僵化之問題，增加立法彈性，賦予法院更多自由裁量權(quán)。

二、第四十二條之例外情形問題

第四十二條規(guī)定，職工出現(xiàn)所列六大特殊情況之一時，用人單位不可以根據(jù)第四十和四十一條之規(guī)定單方面解約。從該條字面意思分析，用人單位只要不依照上述兩條之規(guī)定解約即可，其他情況下是否可以解除勞動合同，該法不加限制。但從前文分析可知，勞動合同法中用人單位可以解除勞動合同的情形只規(guī)定在了第三十九至第四十一條中。除了第四十和四十一條外就只剩下了第三十九條規(guī)定的情形屬于第四十二條之例外情況。

因此，對該條理論界和實務(wù)界目前有一種比較統(tǒng)一的認(rèn)識，就是用人單位不可以根據(jù)第四十和第四十一條之規(guī)定辭退職工，但可以也只能依據(jù)第三十九條解除合同。該理解應(yīng)是立法之本意，但此種理解也都是通過上下法條的邏輯關(guān)系推導(dǎo)出來的。法律之理解不能僅僅建立在推導(dǎo)的基礎(chǔ)上，在能夠準(zhǔn)確表達(dá)的情況下一定要清晰、準(zhǔn)確無誤地將立法目的、立法本意通過準(zhǔn)確的法律語言和法律結(jié)構(gòu)表達(dá)出來。

建議將第四十二條原規(guī)定作為該條之第二款，并修改為，勞動者有下列情形之一時，用人單位不得單方面解約，但勞動者出現(xiàn)本法第三十九條規(guī)定之情形除外。此種表達(dá)方式的前半句使用了禁止性規(guī)范的規(guī)范詞“不得”，后半句則使用但書的立法體例。按照法理學(xué)的一般理論，在禁止性規(guī)范中的但書條款視為任意性規(guī)范?？梢娐毠ぴ诔霈F(xiàn)第三十九條所列之六大情況時，用人單位可不受任何限制地解除勞動合同。

三、第四十二條規(guī)定情形之疏漏與瑕疵

對于用人單位不得依據(jù)第四十條和第四十一條之規(guī)定解約的情形，法條規(guī)定了五種列舉項和一種兜底項，但仍然存在明顯疏漏與瑕疵。

勞動合同法沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員之事由，如在雇員拒絕雇主命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。例如雇員拒絕提供虛假證據(jù)，拒絕超速或者超載駕駛車輛，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。[2]

建議將第三十二條勞動者拒絕單位違章指揮、違章作業(yè)之規(guī)定，不視為違反勞動合同。并將其合并至第四十二條，作為單獨一項，且修改為：“勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)及勞動者拒絕用人單位的其他違法行為的?！?/p>

另外，本文認(rèn)為，勞動者出現(xiàn)第四十二條規(guī)定之情況時，用人單位不可以根據(jù)第四十條辭退職工比較科學(xué)合理，但用人單位不能根據(jù)第四十一條解除勞動合同則值得探討，存在明顯技術(shù)性瑕疵。單位出現(xiàn)“破產(chǎn)重整和生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難”兩種情形時，若不允許其裁減此類人員，單位可能面臨破產(chǎn)倒閉之嚴(yán)重風(fēng)險，單位一旦破產(chǎn)倒閉，不管是何種勞動者都將面臨失業(yè)。特別是勞動者人數(shù)較少的小微企業(yè)，在發(fā)生經(jīng)營嚴(yán)重困難時，若法律不允許其解雇特定人員，而特定人員又占其職工總數(shù)比例較大時，企業(yè)出資人會在進(jìn)行利益計算后，傾向于破產(chǎn)清算，最后結(jié)果是所有職工全部失業(yè)，勞動者權(quán)利反而受損。

因此，本文認(rèn)為，出現(xiàn)四十一條第一項、第二項之情形即企業(yè)破產(chǎn)整頓和面臨嚴(yán)重困難進(jìn)行經(jīng)濟性裁員時，應(yīng)允許企業(yè)解雇任何勞動者。同時為了保護第四十二條規(guī)定之特殊勞動者利益，對該部分勞動者應(yīng)分情況予以相對傾斜性保護。對于第四十二條中第一、二、三項規(guī)定之勞動者可列為最后裁減人員，即在有其他人員可裁減的情況下，不得裁減本部分人員。對于第四十二條第四、五項規(guī)定之勞動者則可列為優(yōu)先留用人員，并同時規(guī)定企業(yè)裁減人員未達(dá)到60%以上時不得裁減該部分人員，即使需要裁減也應(yīng)優(yōu)先留用。并同時規(guī)定裁減所有上述四十二條規(guī)定人員的應(yīng)同時給予兩倍以上的經(jīng)濟補償。

四、第二十一條存在之問題

勞動合同法第二十一條③是該法第二種對單位單方解約限制之條款。該條和第四十二條存在密切關(guān)系，本文也對其進(jìn)行一并討論。

根據(jù)該條規(guī)定，在試用期中，用人單位辭退職工只能依據(jù)第三十九條以及第四十條前兩項之規(guī)定。而從上文分析可知，用人單位解除勞動合同之規(guī)定共有三條，即第三十九至第四十一條。而第二十一條則排除了第四十條第三項和第四十一條之情形。這樣的規(guī)定存在明顯缺陷。

第一，從勞動合同法的篇章結(jié)構(gòu)來看，第二十一條屬于第二章“勞動合同的訂立”。第三十九條至第四十一條則屬于第四章“勞動合同的解除和終止”。既然勞動合同法就勞動合同的解除問題單獨設(shè)章，那么所有勞動合同解除的規(guī)定都應(yīng)該列入第四章中。在第二章中就試用期的勞動合同解除進(jìn)行單獨規(guī)定不僅突兀，而且極易引發(fā)法條效力的沖突。

第二，從法條效力來看，依據(jù)第三十九條至四十一條之規(guī)定，用人單位均可以合法解除勞動合同，意味著對合同期內(nèi)的所有勞動者適用。第十九條第四款規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)?！憋@然在試用期內(nèi)的勞動者也適用上述三條規(guī)定。但依據(jù)第二十一條之規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)時單位不得依據(jù)第四十條第三項和第四十一條之規(guī)定解除勞動合同，兩條規(guī)定存在明顯矛盾。有人認(rèn)為，法律之所以這樣規(guī)定就是給予試用期的勞動者更加特殊的保護，但本文認(rèn)為，用人單位合法解除勞動合同的條款本就只有三條，且均需在遵守第四十二條的前提下，若再次進(jìn)行限制將使用人單位的單方解約權(quán)更加縮小，使實際中的違法解約幾率增大，勞動糾紛增多。當(dāng)然，本文并非僅僅為了降低勞資糾紛而反對第二十一條之規(guī)定，而是認(rèn)為在我國勞動合同法本就對勞動者傾斜保護的體例下，對試用期中的勞動者予以再次照顧性保護實無必要，也不合理。

第三，從合理性來看，在第四十一條之情形下，如果職工處在試用期，單位是不能單方面辭退職工的，而對于非試用期內(nèi)的普通職工則可以進(jìn)行經(jīng)濟性裁員，這種對試用期職工的傾斜性保護不科學(xué)、不合理，對非試用期內(nèi)的普通勞動者不公平。因為經(jīng)濟性裁員時，在裁減人數(shù)確定的情形下對試用期勞動者的傾斜性保護就是對非試用期內(nèi)勞動者的歧視和對其權(quán)利的侵犯。

另外，企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟性裁員往往是因為第四十一條第一二款之原因，即破產(chǎn)重整和經(jīng)營嚴(yán)重困難。在這兩種情況下，若企業(yè)需要裁員，基于企業(yè)經(jīng)濟人之假設(shè)，企業(yè)一定是想先裁掉工作效率低的、工作能力差的勞動者。但第二十一條規(guī)定試用期內(nèi)的勞動者，即使工作能力再差，工作效率再低也無法被裁掉，在裁員人數(shù)確定的情況下，企業(yè)只能辭退更為優(yōu)秀的職工，但這樣做的結(jié)果將會把企業(yè)置于更加不利之境地，使本就已經(jīng)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生困難的企業(yè)更加艱難，不利于企業(yè)再生重整。

第四，訂約時之客觀情況已經(jīng)發(fā)生變化，導(dǎo)致合同實際已經(jīng)無法履行，并經(jīng)雙方協(xié)商也仍不能變更合同內(nèi)容時，對非試用期勞動者用人單位可以依據(jù)第四十條第三項之規(guī)定予以辭退；對試用期勞動者，用人單位則不可以辭退。但在此種情況下，勞動合同實際已經(jīng)沒辦法真正履行，又無法協(xié)商一致變更合同內(nèi)容，若不允許用人單位辭退勞動者，在實際中會帶來嚴(yán)重悖論，即合同根本不能履行，勞動者卻要求繼續(xù)履行，用人單位無權(quán)辭退，此種情況使用人單位無所適從，不知如何處理。舉例如下：

某小企業(yè)有小汽車一輛（唯一車輛），招聘司機李某，簽訂合同，約定3 個月試用期，在試用期第二天，車輛自燃損毀滅失。單位基于勞動合同訂立時所依據(jù)的企業(yè)有車這一客觀情況發(fā)生重大變化，導(dǎo)致勞動合同無法履行之實際，提出給勞動者更換工作崗位，但司機李某拒不協(xié)商。此種情況下，單位無權(quán)辭退李某，又無法安排其從事其他工作，李某每日到單位準(zhǔn)時上班后就坐等出車，無所事事，兩月有余，天天如此，單位無可奈何。此種情況下，單位只有兩種選擇，要么只能等試用期滿后再依據(jù)第四十條第三項之規(guī)定與其協(xié)商變更合同內(nèi)容或解除勞動合同；要么為了該司機再買新車一輛。從該案例可見，該條規(guī)定對用人單位是何等苛刻，案例也從一個側(cè)面說明了該條規(guī)定的不合理性。

建議取消對試用期勞動者的再次傾斜性保護制度，刪除勞動合同法第二十一條，還試用期勞資雙方互相考察、互相了解的本來制度功能。

注釋：

①《勞動合同法》第四十二條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

②《勞動合同法》第四十八條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

③《勞動合同法》第二十一條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。