王聚濤

摘 要：從司法實(shí)踐來看，線下型非法吸收公眾存款案中證明行為人尤其是所處層級最低的普通業(yè)務(wù)人員具有直接故意是困難的，被告人、辯護(hù)人往往以不具有主觀明知為由開罪。證明普通業(yè)務(wù)人員主觀明知的難點(diǎn)和關(guān)鍵點(diǎn)在于行為人是否明知業(yè)務(wù)具有“非法性”和資金歸集性。可以根據(jù)在案證據(jù)，從間接故意的角度，堅持主客觀相統(tǒng)一原則，通過刑事推定來完成對主觀明知的證明。

關(guān)鍵詞：主觀明知 主客觀相統(tǒng)一 間接故意 刑事推定

近年來，隨著P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的興起，非法集資案件表現(xiàn)為線上和線下兩種類型。與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)相比，線下型的非法吸收公眾存款案件（以下簡稱“非吸”案件）不借助于網(wǎng)絡(luò)平臺，僅僅以普通業(yè)務(wù)人員（以下簡稱“業(yè)務(wù)員”）發(fā)傳單等方式散播投資理財信息、以投資人刷卡或交現(xiàn)金等方式吸收資金，有時還包裝成P2P投資理財，具有較大的迷惑性。而且，這類案件的投資人往往是中老年人，案發(fā)后更易引發(fā)群體性上訪事件，后果也更為嚴(yán)重。

一、實(shí)踐之偏：認(rèn)識和邏輯層面存在不足導(dǎo)致定罪基礎(chǔ)薄弱

在實(shí)踐中，一個比較疑難的問題是如何證明非吸案件中的業(yè)務(wù)員有罪。因?yàn)闃I(yè)務(wù)員是一個比較特殊的群體。與幕后“老板”以及公司高管不同，他們雖然人數(shù)眾多，但都處于公司的最底層，沒有決策權(quán)、管理權(quán)和話語權(quán)，只是按照上級指令奉命行事，是上級實(shí)施犯罪的工具，對公司經(jīng)營范圍以及是否有吸收公眾存款的資質(zhì)往往辯稱“不知道”“不清楚”，主觀認(rèn)識因素不明顯。但他們又是直接接觸投資人、吸引投資人資金的重要一環(huán)，是共同犯罪中的實(shí)行犯。鑒于這種特殊性，證明他們構(gòu)罪就面臨著一些困擾[1]。

（一）認(rèn)識偏差

有人認(rèn)為，可采用客觀推定的方式來證明業(yè)務(wù)員的主觀明知，即只要沒有反證，一律推定業(yè)務(wù)員具有主觀故意。

這種觀點(diǎn)的不足之處在于：一是脫離了客觀實(shí)際。業(yè)務(wù)員由于身處公司最底層，能夠接觸的信息量有限，這就決定了其對公司具體經(jīng)營范圍和具備何種資質(zhì)并不一定當(dāng)然知曉。二是背離了主客觀相統(tǒng)一原則，有客觀歸罪之嫌。行為人在客觀層面實(shí)施了某種法益侵害行為，但其主觀層面不一定有過錯。三是將“應(yīng)然”等同于“實(shí)然”。業(yè)務(wù)員開展業(yè)務(wù)時應(yīng)當(dāng)明知公司是否具備相關(guān)資質(zhì)，不等于其在事實(shí)上已經(jīng)明知。已經(jīng)明知是說對某種事實(shí)狀態(tài)有了明確的認(rèn)知，而應(yīng)當(dāng)明知則僅表明對這種事實(shí)狀態(tài)僅有認(rèn)知可能性。

（二）邏輯缺陷

邏輯缺陷表現(xiàn)為在指控業(yè)務(wù)員構(gòu)成犯罪時，邏輯不能自洽。在反駁被告人、辯護(hù)人提出不具有主觀明知的辯解、辯護(hù)意見時，陷入“因?yàn)椤髦?，所以‘明知”式的循環(huán)論證，缺乏充分性，難以收到良好法律效果和社會效果[2]。比如，在一起非吸案件中，判決書認(rèn)為“XX公司自設(shè)立起即以吸收公眾存款為唯一業(yè)務(wù)，所涉金額巨大、人數(shù)眾多，各被告人及其團(tuán)隊作為公司吸收存款業(yè)務(wù)的主要開展主體，在公司設(shè)立和開展業(yè)務(wù)的過程中應(yīng)當(dāng)明確公司的經(jīng)營范圍不包括吸收公眾存款” ，故辯方辯解不成立 。

二、內(nèi)涵之思：依托四個特征把握五方面的內(nèi)容

非法吸收公眾存款具有非法性、公開性、利誘性和社會性等四個基本特征。據(jù)此，可將業(yè)務(wù)員“主觀明知”的具體內(nèi)涵概括為以下五個方面：

（一）明知公司所做業(yè)務(wù)超出經(jīng)營范圍

從“非法性”角度而言，即明知所在單位未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于辦理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第9條規(guī)定：“原則上認(rèn)定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件”。據(jù)此，要求業(yè)務(wù)員明知其行為具有非法性，其實(shí)就衍變成明知所做的“業(yè)務(wù)”不在公司經(jīng)營范圍內(nèi)或者明知公司不具有投資理財?shù)馁Y質(zhì)。如果業(yè)務(wù)員明知所做的“業(yè)務(wù)”超出公司的經(jīng)營范圍，則自然可以得出這種業(yè)務(wù)是未經(jīng)批準(zhǔn)和允許這一上位結(jié)論的，繼而就完成了對“非法性”主觀明知的證明。

（二）明知所在單位進(jìn)行公開宣傳

從“公開性”角度而言，即明知公司通過媒體、推介會、傳單等途徑向社會公開宣傳。只要業(yè)務(wù)員能夠供認(rèn)其知道公司要求他們通過各種方式向社會傳播吸收資金的信息，同時對宣傳手段不加限定即可。

（三）明知公司對投資者做出回報承諾

從“利誘性”角度而言，即明知公司向投資人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物等方式還本付息或者給付回報。一般情況下，作為吸引投資的關(guān)鍵手段，業(yè)務(wù)員對此是明知的，否則相關(guān)業(yè)務(wù)就無從開展。

（四）明知公司對投資對象不作限定

從“社會性”角度而言，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。社會性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要目的在于保護(hù)公眾投資者的利益。社會性特征包含兩個層面的內(nèi)容：廣泛性和不特定性[3]。換言之，即是明知公司沒有明確限制吸引投資人的方式和投資人范圍。實(shí)踐中，有些業(yè)務(wù)員只是向親友、家人吸引投資，并未采用公開性手段，但只要其知道公司沒有前面兩個“限制”，就可以證明其對此是明知的，而不論本人是否向不特定社會公眾吸收資金。

（五）明知投資人的資金被公司歸集、沉淀

非法吸收公眾存款侵犯了金融管理秩序，致使投資人資金存在被挪用、侵占等重大風(fēng)險。明知投資人的資金被公司歸集、沉淀，即是明知投資人的資金是由公司管理支配。如果業(yè)務(wù)員不知道公司在歸集、沉淀投資人的資金，也就相當(dāng)于其不知道公司在吸收公眾資金，那也就無法證明其對投資人資金被公司吸收具有主觀明知。在一些以P2P為名的案件中，有的業(yè)務(wù)員會辯稱不知道資金進(jìn)入公司賬戶，而是如公司所宣稱進(jìn)入所謂“第三方平臺”，由該平臺進(jìn)行托管。

三、證明之路：堅持“主客觀相統(tǒng)一”原則，通過間接故意搭建刑事推定證明邏輯架構(gòu)

在辦案過程中，根據(jù)業(yè)務(wù)員的供述往往難以直接得出其主觀明知的結(jié)論。從實(shí)踐來看，業(yè)務(wù)員對其所做業(yè)務(wù)具有社會性、利誘性和公開性一般不會否認(rèn)。即便否認(rèn)，也可以結(jié)合同案犯供述、投資人陳述以及宣傳單等證據(jù)形成有效反駁。比較困難的是關(guān)于吸收資金和非法性主觀明知的證明，他們往往辯稱“不清楚”或“不知道”。

（一）實(shí)踐中遇到的情形

1.關(guān)于資金是否流入公司賬戶。在筆者辦理過的線下型非吸案中，大部分業(yè)務(wù)員都能供述客戶的資金是通過POS機(jī)刷卡的方式進(jìn)入（總）公司賬戶。這種情況下，是可以直接得出其對公司吸收資金具有主觀明知的結(jié)論的。但是，較為麻煩的是以下兩種情況：

一是知道客戶是通過POS機(jī)刷卡的方式支付資金，但卻不清楚POS機(jī)關(guān)聯(lián)商戶及對應(yīng)賬戶。有的業(yè)務(wù)員會稱沒有看過或者沒有在意“刷卡小票”即POS機(jī)簽購單上的內(nèi)容。二是公司對業(yè)務(wù)員宣稱做P2P業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)員也以為資金進(jìn)入“第三方平臺”，即從業(yè)務(wù)員角度看，可能存在由第三方托管資金的情況。

2.關(guān)于公司是否超范圍經(jīng)營或者是否具有相關(guān)資質(zhì)。有的偵查人員在訊問時，欲通過設(shè)定“XX公司是否有銀監(jiān)會或者央行頒發(fā)或批準(zhǔn)的吸收公眾存款的資質(zhì)”等問題來完成對主觀明知的證明，似乎只要業(yè)務(wù)員作出否定的回答即可。筆者認(rèn)為，即使從字面上看，偵查人員得到了預(yù)想的答案，也依然不能得出“已經(jīng)明知”的結(jié)論。

原因在于，這種訊問方式本身就存在問題，屬于復(fù)合提問。復(fù)合提問的最大隱患在于，如果回答者給出一個簡單的回答，那么他的答案可能只有部分正確，或者由于訊問語氣、具體用詞的不同，導(dǎo)致回答者領(lǐng)會到的意思也有誤差。實(shí)踐中，確實(shí)有相當(dāng)一部分業(yè)務(wù)員對此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為偵查人員并未如實(shí)記錄供述內(nèi)容。該訊問不當(dāng)之處，還在于暗含了業(yè)務(wù)員知道所做業(yè)務(wù)的性質(zhì)是“吸收公眾存款”這一結(jié)論。事實(shí)上， “投資理財”與“吸收公眾存款”并不能簡單等同，二者之間是一個認(rèn)識漸進(jìn)的過程，特別是在缺少相關(guān)金融專業(yè)知識或從業(yè)經(jīng)歷的情況下，業(yè)務(wù)員能否理解 “吸收公眾存款”的內(nèi)涵及外延，非常值得懷疑。

還有人認(rèn)為，只要業(yè)務(wù)員承認(rèn)見過或看過公司營業(yè)執(zhí)照，就推定其應(yīng)當(dāng)知道公司的經(jīng)營范圍。這種觀點(diǎn)不僅犯了將“應(yīng)然”等同于“實(shí)然”的錯誤，也不符合實(shí)際情況。實(shí)踐來看，很少有業(yè)務(wù)員有意識主動去關(guān)注、留意營業(yè)執(zhí)照及上面記載的內(nèi)容。

（二）一種可行的證明進(jìn)路

犯罪故意終歸是犯罪人的主觀心理狀態(tài)，無論法官還是其他司法人員不過是依據(jù)常理和客觀事實(shí)來推斷故意這一主觀心態(tài)的有無。通過司法實(shí)踐，已經(jīng)形成一些推定規(guī)則，在認(rèn)定犯罪故意的過程中具有重要意義[4]。如果我們能夠根據(jù)在案證據(jù)證明業(yè)務(wù)員對上述兩種明知的態(tài)度，結(jié)合常情常理和邏輯法則，可以推定他們主觀上持無所謂的放任態(tài)度。如果能夠達(dá)到這種證明程度，也就突破了直接故意的局限，即從間接故意的向度得出他們具有犯罪故意的結(jié)論，進(jìn)而完成主觀明知的證明。

這種證明思路是可行的。理由在于：

一是符合間接故意的內(nèi)涵。間接故意下，行為人對結(jié)果發(fā)生持放任的心態(tài)，即在意志因素上，對結(jié)果的發(fā)生持聽之任之的態(tài)度。反映在客觀行為上，持間接故意的行為人對危害后果并不會采取避免措施，即對后果的發(fā)生投了棄權(quán)票。這一點(diǎn)不同于過于自信的過失。在過于自信的過失中，行為人往往會采取一定的避免措施，即對后果的發(fā)生投了反對票。如果業(yè)務(wù)員辯稱公司看起來正規(guī)，但客觀上又不采取任何措施去了解、查詢，甚至分析業(yè)務(wù)之異常，則說明他對于公司事實(shí)上不具有相關(guān)資質(zhì)是不持反對態(tài)度的。

二是符合生活經(jīng)驗(yàn)法則。業(yè)務(wù)員所處層級較底，多做業(yè)務(wù)多拿提成成為他們首要關(guān)心的問題，至于公司是否有相應(yīng)資質(zhì)、業(yè)務(wù)是否超出經(jīng)營范圍并不重要，所以這也是他們對有關(guān)問題不能肯定回答的主要原因。

三是符合邏輯法則。刑事推定，是司法人員根據(jù)事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，以某一已經(jīng)查明的事實(shí)推斷另一難以證明的事實(shí)的存在。推定不是毫無根據(jù)的，而是以邏輯自洽為前提的。不能只將明知自己的行為必然造成危害社會結(jié)果這種情況作為犯罪故意， 還應(yīng)當(dāng)將明知自己的行為可能造成危害社會結(jié)果這種情況作為犯罪故意對待。

四是為我國刑事司法所認(rèn)可。如最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”等七種情形的，推定認(rèn)定為具有“非法占有目的”。

（三）基于推定規(guī)則構(gòu)建主觀明知證明架構(gòu)

1.對公司是否吸收資金的證明。在前文所述的兩種情況下，要證明業(yè)務(wù)員的“主觀明知”，首先要證明其是否具有認(rèn)識到實(shí)際上是由公司在吸收資金的條件和可能。這里，可借鑒違法性認(rèn)識可能性理論。根據(jù)該理論，行為人本來是有可能認(rèn)識到自己的行為違法的，卻由于過失而沒有認(rèn)識到，也即這種錯誤本來是可以避免的，有避免發(fā)生的可能性，則不影響對行為人定罪的認(rèn)定。只有在沒有違法認(rèn)識可能性時，違法性認(rèn)識錯誤才能成為一種責(zé)任阻卻事由。

在前述第一種情況下，就要看業(yè)務(wù)員有沒有知道POS機(jī)簽購單所載明信息的條件或可能。如果投資人是當(dāng)著業(yè)務(wù)員的面刷卡，那么其就有條件去知悉POS機(jī)簽購單上的內(nèi)容，進(jìn)而知道客戶資金是否進(jìn)入了公司賬戶。但其不去了解，說明其主觀上存在疏忽大意的過失，甚至是放任的故意即對客戶資金去向漠不關(guān)心。

同理，在前述第二種情況下，要看業(yè)務(wù)員是否有認(rèn)識到公司業(yè)務(wù)并非真正P2P業(yè)務(wù)的條件或可能。P2P平臺是一種信息中介而非信用中介，不得設(shè)立資金池。凡是不符合該特征的P2P平臺都不是真正的P2P平臺，自然所開展的業(yè)務(wù)也就不是P2P業(yè)務(wù)。

實(shí)踐中，雖然都是聲稱做P2P理財，但具體又有所不同。第一，有的業(yè)務(wù)員稱，客戶的資金是先交給公司，再由公司出借給他人。這種情況下，顯然可以直接證明客戶資金是被公司吸收的。第二，有的業(yè)務(wù)員稱，公司是作為中介，先將資金出借給他人，再將對借款人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給客戶，由客戶向公司支付投資款。這種情況下，顯然也可以直接證明。第三，有的業(yè)務(wù)員稱，公司作為中介將客戶的資金匹配給借款人，客戶資金是支付到第三方平臺，公司并不接觸資金。從形式上看，公司業(yè)務(wù)似乎符合P2P的特點(diǎn)。此時，要證明業(yè)務(wù)員主觀明知，具體可從其是否清楚P2P的概念、客戶資金支付方式、是否簽訂資金托管協(xié)議、公司是否承諾并向客戶還本付息、公司是否以理財產(chǎn)品的名義向客戶宣傳等方面予以綜合判斷，以證明P2P業(yè)務(wù)的虛假性[5]。如果其連基本概念都不清楚或者沒有意識去進(jìn)一步了解，則可說明對公司是否真的在做P2P業(yè)務(wù)以及客戶資金實(shí)際流向是持不關(guān)心的態(tài)度的。

當(dāng)然，從業(yè)務(wù)員報酬計算方式和來源上，也可以得出投資人所投資的資金是否由公司實(shí)際控制、支配的結(jié)論。在非法集資案件中，業(yè)務(wù)員的工資一般包括底薪和提成，而提成的依據(jù)是業(yè)績即所吸收的資金數(shù)額，業(yè)績越高則提成就越多。根據(jù)常理，如果業(yè)績即投資人投資資金不是進(jìn)入公司的“口袋”或者由公司實(shí)際控制、使用，則公司就不可能以一定的比例將投資人投資的資金分配給業(yè)務(wù)員，只有投資人投資的資金是由公司最終使用、支配、控制的，才可能出現(xiàn)以業(yè)績數(shù)額為提成依據(jù)的情況。因此，如果業(yè)務(wù)員知道從投資人投資金額中提成，則也可以完成其明知由公司來歸集、沉淀資金的證明。

2.關(guān)于“非法性”明知的證明。承辦人在審查時應(yīng)特別留意并重點(diǎn)復(fù)核以下幾個方面的事實(shí)：（1）是否有條件看到以及是否看過營業(yè)執(zhí)照;（2）是否有條件了解公司經(jīng)營范圍以及公司是否有理財、中介（經(jīng)紀(jì)）資質(zhì);（3）是否知曉公司與投資人之間簽訂的協(xié)議內(nèi)容及當(dāng)中所記載的公司承擔(dān)的義務(wù)、所起的作用以及所扮演的角色;（3）在開展業(yè)務(wù)前和開展業(yè)務(wù)過程中，是否聽說過有類似公司被處罰的消息。

通過對上述問題的回答，來查明以下事實(shí)：（1）業(yè)務(wù)員是否有了解公司真實(shí)經(jīng)營范圍的條件和可能;（2）業(yè)務(wù)員是否有機(jī)會了解協(xié)議內(nèi)容;（3）業(yè)務(wù)員對業(yè)務(wù)違法性是否報以排斥性態(tài)度。如果業(yè)務(wù)員有條件了解公司的經(jīng)營范圍，從公司與客戶之間簽訂的書面協(xié)議中也能了解公司所承擔(dān)的義務(wù)與對外所宣稱的不符，以及在聽說有同類公司出事的消息后仍未對公司產(chǎn)生懷疑，那起碼能說明其主觀上對于公司是否具有相關(guān)資質(zhì)是持無所謂的心態(tài)的。

注釋：

[1]2019年1月30日，最高人民法院刑三庭相關(guān)負(fù)責(zé)人在就審理非法集資案件相關(guān)問題回答記者問時指出，對于參與非法集資的普通業(yè)務(wù)人員，一般不作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。對此，筆者認(rèn)為，這并非將普通業(yè)務(wù)員一律排除在打擊范圍之外，只是要嚴(yán)格限制打擊范圍，限制刑事責(zé)任的邊界。

[2] 參見姚樹舉：《刑法中“明知”的判定方法》，《檢察日報》2018年10月24日。

[3]參見劉為波：《<關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2011年第5期。

[4] 參見周光權(quán)：《刑法各論精釋》（上），人民法院出版社2015年版，第324頁。

[5] 如果公司在做P2P業(yè)務(wù)，那根據(jù)其居于中介這一地位，就不可能以自己的名義銷售理財產(chǎn)品，并承諾到期回本付息。因?yàn)檫@樣做，等于混淆了中介和借款人的角色，因而非常異常。同樣，債權(quán)轉(zhuǎn)讓也與資本逐利的天性不符，這樣做等于把原本可由自己全得的利息分一部分給出借人，與常理相悖。