雷志春 孫崢

摘 要：基于憲法對公共言論和私人言論的區(qū)別保護精神，刑法在對二者進行規(guī)制時也必須區(qū)別對待，但現(xiàn)行關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的刑法規(guī)定并未貫徹這一精神，且相關(guān)司法解釋不當降低了私人言論構(gòu)成誹謗罪的入罪門檻。因此，要實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的合理懲處，應當在《刑法》第246條中增加針對公共言論的免責條款，且法官在適用相關(guān)司法解釋時必須進行嚴格解釋。

關(guān)鍵詞：公共言論 私人言論 網(wǎng)絡(luò)誹謗 刑法規(guī)則

一、言論的雙層區(qū)分

基于不同的標準，可以對言論進行不同的分類，但受到關(guān)注最多的當屬于“公共言論”與“私人言論”的雙層區(qū)分，這一區(qū)分方式源自于美國學者亞歷山大·米克爾約翰。1919年，美國最高法院大法官霍姆斯提出了“明顯且即刻的危險”原則，根據(jù)該原則，當國會發(fā)現(xiàn)限制言論自由是適當可取之時，可以對言論自由進行削減。這一原則為美國最高法院采用了若干年，嚴重損壞了自治政府的根基。米克爾約翰在意識到這一問題之后，決計找到一條新的道路，將言論分為公言論與私言論。所謂公言論，是“與統(tǒng)治事務有關(guān)、人們參與自治過程的言論”;而私言論則是“與統(tǒng)治事務和治過程無關(guān)的言論”。簡而言之，公共言論屬于政治言論或者是涉及公共利益的言論，而私人言論是公共言論之外的言論。

（一）公共言論：王牌還是盾牌

公共言論屬于涉及公共治理的言論，主要包括參與公共事務管理的言論和針對政府官員的行為（包括不作為）所發(fā)表的言論，前者側(cè)重于對管理事項的意見表達，后者注重評價人的行為。

1.公共言論自由的屬性之爭。公共言論的表達對于公共治理而言具有積極意義，如塑造積極的公民、促進陽光政府的建設(shè)等，但公共治理存在著道德風險和技術(shù)風險。要克服這兩方面的風險，賦予公民以言論自由是必須的選擇。關(guān)于公共言論自由的本質(zhì)，學界存在“權(quán)利是王牌”和“權(quán)利是盾牌”的對立?！皺?quán)利是王牌”這一觀點源自于美國學者羅納德·德沃金，他認為，“個人權(quán)利是個人手中的政治王牌”，即個人權(quán)利應當被視為壓倒性或者排他性的法律理由，這種法律理由的強大性足夠使其優(yōu)越于社會政策?！皺?quán)利是盾牌”是美國學者弗雷德里克·肖爾首先采用的比喻。他指出，設(shè)想權(quán)利是盔甲，當人們穿上它時，就可以免受刀、劍、拳頭、小子彈等等的傷害，擁有這樣的裝備可以使人們受到一定程度的保護，但它無法保護人們免受大口徑彈藥、炸彈或火炮的射擊。所以，權(quán)利能給予我們的，也只是低程度的辯護理由罷了，面對較大利益的沖擊，它也無法給公民提供安全保障。

2.公共言論是“盾牌”。筆者認為，“王牌”理論混淆了“權(quán)利”與“公共利益”天然的區(qū)別，而且公共利益本來就不是所有權(quán)利簡單相加的結(jié)果，所以將權(quán)利和公共利益置于相同的計算體系，是一件不可能完成的事情;而“盾牌”理論則較好地厘清了公共利益與權(quán)利的關(guān)系，公共利益與權(quán)利之間如果不存在沖突，無需將盾牌派上用場，若公共利益有侵害私人權(quán)利之虞，得視權(quán)利的犧牲是否符合分配正義的要求，故筆者贊同用“盾牌”理論來解釋個人權(quán)利與公共利益之間的關(guān)系。具體至公共言論自由這一基本權(quán)利，由于它對于公共治理具有重要的作用，而且它本身具有一定的脆弱性，故必須賦予它抵擋來自政府不合理或不法侵襲的“盔甲”;但另一方面，并非任何公共言論都應當被視為免死金牌?！稇椃ā返?1條規(guī)定了公民享有對官員的批評建議權(quán)，這是公共言論自由的具體表達，但這樣的自由并非沒有限制，行使公共言論自由的人不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害?！稇椃ā纷鞒鲞@樣的規(guī)定便是對公共言論自由和公共利益之間這種關(guān)系的法律確認。

（二）私人言論：憲法中的重要保護對象

《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論……的自由”，這是涉及言論自由的重要憲法條款。我國憲法學界很多學者都認為該條規(guī)定的言論自由限定在公共言論領(lǐng)域，但筆者認為，《憲法》第35條不僅保護公共言論自由，還包括私人言論自由，這一條是關(guān)于積極言論自由的規(guī)定，賦予了公民以言論自由權(quán)利。此外，《憲法》第51條是關(guān)于消極言論自由的一般性規(guī)定，即公民行使言論自由以不損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利為限。《憲法》第35條和第51條從權(quán)利的一般性賦予和權(quán)利的一般性禁止兩個方面對言論自由作出了概括的規(guī)定。此外，《憲法》第38條規(guī)定不得對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害，這一條可視為對私人言論自由的限制性規(guī)定。

（三）權(quán)利規(guī)范領(lǐng)域：公私言論刑法邊界的確立標準

從前述內(nèi)容可知，不管是公共言論還是私人言論，都屬于我國憲法所確認的言論自由這一基本權(quán)利的保護范圍。任何基本權(quán)利都有其規(guī)范領(lǐng)域，在規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)，除非有正當理由，否則公權(quán)力不能干擾個人權(quán)利的行使;而在規(guī)范領(lǐng)域之外，雖然行為人也可以行使其基本權(quán)利，但公權(quán)力可以隨時對其進行限制。規(guī)范領(lǐng)域的確定對于基本權(quán)利而言具有十分重要的作用，對于言論自由而言亦是如此：如果所發(fā)表的言論屬于言論自由規(guī)范所保護的領(lǐng)域，則公權(quán)力無權(quán)對其進行干涉，除非有正當理由;而若超越保護領(lǐng)域，如隨意誹謗他人，則可能會受到刑事追究。

《憲法》第35條、第41條和第51條涉及對公共言論自由的規(guī)定，而第35條、第38和第51條則是劃定私人言論自由的保護范圍的依據(jù)?！稇椃ā返?1條是一種概括式的基本權(quán)利限制方式，它的適用對象包括但不限于言論自由，而《憲法》第41條和第38條則是區(qū)分式的限制條款，立法者在對這兩條作出規(guī)定時，已經(jīng)作出了利益衡量，故不能再度作《憲法》第51條意義上的利益衡量，否則會泯滅憲法直接限制與間接限制之間的區(qū)別。因此，《憲法》第41條和第38條對于公共言論自由和私人言論自由保護范圍的確定具有十分重要的作用。

《憲法》第41條“但書”規(guī)定公民在行使批評建議權(quán)時“不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”，雖然最初的草案在現(xiàn)行《憲法》第41條“但書”的基礎(chǔ)上加入了“誹謗”和“蓄意”兩個要素，但正式公布的條文還是對這兩個要素進行了刪除。那么，當公民行使批評建議權(quán)時，只要其言論并非完全不真實，且言論者不具有實質(zhì)惡意，就不得隨意按照誹謗罪對行為人進行定罪處罰。

而根據(jù)《憲法》第38條的規(guī)定，當私人言論的發(fā)表觸及人的尊嚴時，私人言論自由必須退讓。這樣的憲法規(guī)定在刑法上可以表達為：如果行為人捏造和散布虛假事實，嚴重損害他人的人格尊嚴，可能會對行為人進行定罪處罰。需要注意的是，若行為人發(fā)表誹謗言論，是否按照誹謗罪進行定罪處罰，還需要具體衡量該言論表達對于他人人格尊嚴的侵犯程度。

綜上可知，刑法在對誹謗犯罪進行規(guī)定時，應該嚴格區(qū)分該言論是公共言論還是私人言論，從而針對不同的言論采取不同的入罪標準，在刑法中也貫徹憲法對兩種不同言論的區(qū)別保護精神。

二、刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的規(guī)定及存在的問題

（一）刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的實然規(guī)定

針對網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的規(guī)定見于《刑法》第246條關(guān)于誹謗罪的規(guī)定。雖然網(wǎng)絡(luò)社會與現(xiàn)實社會緊密相連，但網(wǎng)絡(luò)社會并不等同于現(xiàn)實社會，網(wǎng)絡(luò)社會的言行要對現(xiàn)實社會中他人的人格尊嚴和名譽權(quán)產(chǎn)生侵害，必須實現(xiàn)“雙層社會”空間的穿越。如何認定網(wǎng)絡(luò)上的誹謗言論這支“箭”擊中了現(xiàn)實社會中他人的人格尊嚴和名譽權(quán)這個“靶”，需要對該罪的諸多要素進行清晰界定。基于這樣的現(xiàn)實需求，2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。

（二）網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪相關(guān)規(guī)定存在的問題

盡管《解釋》的出臺對于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的治理具有積極的促進作用，但它并未從根本上解決《刑法》第246條存在的根本問題。

1.現(xiàn)行規(guī)定未對公共言論和私人言論進行區(qū)別對待。如前所述，由于公共言論和私人言論的價值取向不同，故我國憲法對二者進行了區(qū)別保護?！缎谭ā返?46條在對誹謗罪作出規(guī)定時，賦予了人格尊嚴和名譽權(quán)高于言論自由的價值，這樣的價值選擇對于私人言論而言是合理的。但沒有例外地將該規(guī)定同樣適用于公共言論，會對公共言論自由造成一定的沖擊。這種沖擊不僅會侵害公民的公共言論自由，還會造成“寒蟬效應”，不僅不利于個人情緒的抒發(fā)，還可能有害于社會矛盾的解決。

2.《解釋》不當降低了誹謗罪的入罪門檻?！督忉尅返?條對《刑法》第246條第1款中“情節(jié)嚴重”這一要素做出了細化規(guī)定，但該條第3項卻不當降低了誹謗罪的入罪門檻。該項規(guī)定采取了行政前置化的入罪標準，只要行為人曾在二年內(nèi)因為誹謗他人受過行政處罰，當其再次實施誹謗行為時，便可直接視為“情節(jié)嚴重”，而不論點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)量的多寡，更不論是否造成被害人或者近親屬精神失常、自殘、自殺等后果，這一規(guī)定意味著什么？意味著兩個應受行政處罰的誹謗行為等于一個應受刑事處罰的誹謗行為！雖然行政責任是刑事責任的基礎(chǔ)，但由于刑罰是最嚴厲的制裁手段，要將行政責任上升到刑事責任，必須實現(xiàn)質(zhì)的飛躍，而非僅僅是量的增加。很明顯，若某個行為人在實施誹謗行為被予以行政處罰之后，二年之內(nèi)又在網(wǎng)上散布謠言，可能該誹謗信息僅僅為數(shù)人所閱讀，對被誹謗者的名譽造成的損害也較小，但此時行為人要面對的可能是刑事追訴，其合理性何在？這一規(guī)定不僅違反了比例原則，還背離了刑法的謙抑性。

三、實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪合理規(guī)制的對策

（一）在《刑法》第246條中增加免責條款

公民在網(wǎng)絡(luò)上對公共事務管理和政府官員進行批評，本就是公共言論自由的應有之一，即便這樣的批評可能存在錯誤陳述的情形，但這正是憲法價值的表達。要實現(xiàn)公共言論自由的憲法價值，避免發(fā)表公共言論的公民受到不當追訴，應當在《刑法》第246條的基礎(chǔ)上增加針對公共言論的免責條款。

筆者認為，在增設(shè)誹謗罪的免責條款時，可以借鑒美國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)造的“公眾人物規(guī)則”，將重點放在行為人在發(fā)表不完全真實的公共言論時，是否具有“實際惡意”：若行為人為了傷害官員的尊嚴或詆毀政府和官員的名譽而蓄意捏造或散布虛假信息，即便虛假信息的內(nèi)容與公共治理具有一定的關(guān)聯(lián)性，不免除其刑事責任;但若行為人針對公共人物的名譽所作的虛假陳述出于公共目的，即不具有“實際惡意”時，其行為應當不受刑事處罰。

（二）法官在適用《解釋》時應該著重進行利益衡量

《解釋》第2條第3項存在著降低誹謗罪入罪門檻的風險，故法官在適用該項規(guī)定時，應通過嚴格解釋來防止該風險的出現(xiàn)。具而言之，法官不能將所有的“二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人”的行為均視為滿足了誹謗罪“情節(jié)嚴重”要件的情形，而只有在兩年內(nèi)曾受到過行政處罰的誹謗行為和本次誹謗行為均有造成類似于被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等危害后果的情形下，才可以對行為人按照誹謗罪進行定罪處罰。