徐衛(wèi)東 尚曉曉

摘 要：未成年人社會調(diào)查報(bào)告的法律定位尚未清晰，導(dǎo)致其在司法適用上的標(biāo)準(zhǔn)不一。在法理層面，并合主義為未成年人社會調(diào)查制度提供了理論根基。未成年人社會調(diào)查報(bào)告雖不是法定證據(jù)，但其因具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性而能夠作為證據(jù)被采納。合理設(shè)定未成年人社會調(diào)查報(bào)告的調(diào)查主體、內(nèi)容及適用程序，有利于最大限度地實(shí)現(xiàn)對涉罪未成年人的教育、感化、挽救對策。

關(guān)鍵詞：未成年人社會調(diào)查報(bào)告 證據(jù)種類 證據(jù)資格 人身危險(xiǎn)性評估

刑事實(shí)證學(xué)派所主張的行為人主義刑法觀被認(rèn)為是未成年人社會調(diào)查制度的根本支撐理論，而我國“97刑法明顯表現(xiàn)出向客觀主義傾斜的態(tài)度”[1]，相應(yīng)的“刑法理念中刑事古典學(xué)派所主張的行為主義刑法觀占壓倒性優(yōu)勢，強(qiáng)調(diào)對于犯罪應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是行為而非行為人”[2]。理論上的分歧以及法律條文的抽象性、不確定性，加劇了實(shí)踐上的迷茫，直接衍生出未成年人社會調(diào)查報(bào)告法律屬性、適用機(jī)制等一系列爭議問題，亟需從根源上追究其正當(dāng)性基礎(chǔ)，以期為明確其法律屬性、理順適用機(jī)制夯實(shí)基礎(chǔ)。

一、未成年人社會調(diào)查報(bào)告的人性基礎(chǔ)

以理性、經(jīng)驗(yàn)及意志自由為中心的人性問題，是刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派的分歧所在。從人性這樣一個(gè)終極性的問題出發(fā)，刨根究底式審視，觸及刑法的本源問題。[3]未成年人社會調(diào)查制度置身于刑事法律環(huán)境下，從人性角度予以分析，有助于為該制度發(fā)展廓清框架。

（一）刑法學(xué)派根基演變的啟示

如何解釋行為人為什么犯罪是研究犯罪與刑罰的前提。舊派以意志自由為核心展開論證，認(rèn)為人擁有不受因果法則支配的意志自由，犯罪人之所以承擔(dān)刑事責(zé)任，源于自由選擇的結(jié)果。意志自由的同等性，決定了主觀條件的平等性、一致性，因此刑罰應(yīng)當(dāng)與客觀犯罪行為的危害性相適應(yīng)，強(qiáng)調(diào)“無行為則無犯罪則無刑罰”，行為主體和主觀惡性在舊派刑法理念中不受重視。新派是在批判舊派的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，明確否定自由意志。新派主張“行為人實(shí)施犯罪行為并非基于自愿，而是受到自身內(nèi)在和外在的促使其走向犯罪的因果法則的決定”[4]。認(rèn)為人并不具備自由意志，重視犯罪行為所表現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性，認(rèn)為刑罰應(yīng)當(dāng)處罰的是行為人這種內(nèi)在危險(xiǎn)性性格。簡言之，應(yīng)受處罰的是行為人而非行為。

新舊兩派的對立貫穿于整個(gè)犯罪論領(lǐng)域，但伴隨時(shí)代的發(fā)展，兩派觀點(diǎn)有融合趨勢，形成并合主義刑法觀。在意志自由問題上采相對意志自由觀點(diǎn)和人身危險(xiǎn)性的觀點(diǎn)，主張相對罪刑法定，允許有利被告人的類推;在刑罰論上，兼重報(bào)應(yīng)和預(yù)防。并合主義的融合是有限度的，最重要的體現(xiàn)在于刑罰論部分，而在犯罪論部分，總體而言舊派主張的行為主義仍因其人權(quán)保障功能而占據(jù)主導(dǎo)地位。[5]

（二）未成年人犯罪處遇理念的趨同性

歷經(jīng)爭鳴與發(fā)展，刑罰論部分，新舊兩派觀點(diǎn)均主張二元刑罰目的論，只是側(cè)重點(diǎn)有所不同。犯罪論部分，如前所述，雖然占主導(dǎo)地位的仍為舊派所主張的行為主義，但主張意志自由的古典派理論也不得不承認(rèn)未成年人由于身心發(fā)育的不成熟，其認(rèn)識能力和控制能力明顯有別于成年人，而“認(rèn)識能力和控制能力在某種意義而言就是自由意志能力”[6]。質(zhì)言之，未成年人并非完全意志自由，認(rèn)識能力和控制能力相對減弱，故非難可能性低于成年人，刑事責(zé)任相對減弱。新派的決定論觀點(diǎn)自不必言，其一貫主張否定意志自由的假設(shè)，經(jīng)后期發(fā)展完善，漸趨承認(rèn)有限度的意志自由，與未成年人的相對意志自由并行不悖。既然未成年人意志并非絕對自由，其行為的選擇較大程度上受到因果法則的決定，兩派觀點(diǎn)在未成年人領(lǐng)域高度趨同。

新舊兩派觀點(diǎn)在未成年人領(lǐng)域，均要求關(guān)注未成年人行為及行為人本身。在定罪層面，處于罪與非罪邊緣的案件，人身危險(xiǎn)性的大小可以影響出罪與入罪。在刑罰層面，以報(bào)應(yīng)刑暨責(zé)任刑為上限，以犯罪預(yù)防必要性進(jìn)行調(diào)節(jié)，以實(shí)現(xiàn)責(zé)任刑與預(yù)防刑的統(tǒng)一。因此，當(dāng)代未成年人刑事領(lǐng)域的社會調(diào)查，并不存在理念上的實(shí)質(zhì)分歧，對未成年人進(jìn)行調(diào)查形成的調(diào)查報(bào)告，能夠作為罪與非罪、罪重罪輕、幫教矯治等的證明材料。

二、未成年人社會調(diào)查報(bào)告法律屬性定位

有觀點(diǎn)認(rèn)為“既然未成年人社會調(diào)查報(bào)告不屬于法定證據(jù)種類，且僅為對案外事實(shí)的調(diào)查，與案件事實(shí)缺乏關(guān)聯(lián)性，因此不是證據(jù)，僅可作為量刑參考”[7]。事實(shí)上是從證據(jù)的法定種類以及證據(jù)資格方面否定了未成年人社會調(diào)查報(bào)告的證據(jù)屬性，雖不乏值得借鑒之處，但并不盡然合理。

（一）未成年人社會調(diào)查報(bào)告證據(jù)屬性

1.唯法定證據(jù)形式理念勘誤?！缎淌略V訟法》第50條對證據(jù)形式的規(guī)定采用抽象概念加列舉的方式，但8種法定證據(jù)形式并不具有排他性，因?yàn)閺捏w系解釋的角度而言，證據(jù)是“可以用以證明案件事實(shí)的材料”，如果堅(jiān)持認(rèn)為法定證據(jù)種類的排他性，無疑是承認(rèn)“證據(jù)就是8種法定證據(jù)形式”的命題，這明顯不當(dāng)限縮了證據(jù)范圍。事實(shí)上，除了8種法定證據(jù)之外，司法解釋還補(bǔ)充了多達(dá)16種的其他證據(jù)形式。[8]

唯法定證據(jù)形式的證據(jù)理念，實(shí)質(zhì)上是將法作為決定者，將證據(jù)作為被決定者，顛倒了意識和存在的應(yīng)然關(guān)系，不當(dāng)陷入了哲學(xué)上唯心主義的錯(cuò)誤境地。[9]法定證據(jù)形式的重要意義體現(xiàn)在定罪層面，罪刑法定原則嚴(yán)格的入罪限制必然要求嚴(yán)格證明，而經(jīng)明文規(guī)定的法定證據(jù)形式可以最大限度地遏制法官的肆意，在程序上保障罪刑法定原則的貫徹實(shí)施。

然而唯法定證據(jù)形式的證據(jù)理念者無視定罪與量刑信息的不對稱性，不能正視量刑程序的相對獨(dú)立性。五部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》促成了我國定罪與量刑程序的相對分離，在量刑領(lǐng)域“報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的并合主義已經(jīng)成為主流”[10]，而要“實(shí)現(xiàn)量刑的科學(xué)化和準(zhǔn)確性，法官除關(guān)注定罪相關(guān)的證據(jù)外，必須重視調(diào)查那些諸如人身危險(xiǎn)性等與定罪事實(shí)無關(guān)的量刑證據(jù)。從根本上說，量刑程序所要解決正是如何調(diào)查、核實(shí)那些與定罪事實(shí)無關(guān)的證據(jù)”[11]。由此可見，量刑程序的任務(wù)本身就證明證據(jù)并非必然限定在8種法定證據(jù)形式中。

2.未成年人社會調(diào)查報(bào)告的證據(jù)資格地位。8種法定證據(jù)種類是立法列舉的類型化的法定證據(jù)種類，但絕非證據(jù)的全部形式，未成年人社會調(diào)查報(bào)告符合客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性標(biāo)準(zhǔn)，具備證據(jù)資格。

首先，未成年人社會調(diào)查報(bào)告具備客觀性。證據(jù)的客觀性是指“證據(jù)具備客觀存在的屬性，其所表達(dá)的內(nèi)容或事實(shí)應(yīng)該是客觀存在的”[12]，并且是伴隨案發(fā)過程所遺留，不以人們主觀意志為轉(zhuǎn)移。有觀點(diǎn)將證據(jù)的客觀性進(jìn)一步絕對化，認(rèn)為“證據(jù)存在于人們認(rèn)識之前，是純粹客觀領(lǐng)域的概念”[13]，繼而以這種絕對客觀性立場，否定未成年人社會調(diào)查報(bào)告的客觀性，認(rèn)為未成年人社會調(diào)查報(bào)告主要反映了未成年人的人身危險(xiǎn)性，而人身危險(xiǎn)性無法量化，必然是主觀評價(jià)的結(jié)果。事實(shí)上，證據(jù)的客觀性“并不意味著它是純粹客觀的東西，而是人的主觀認(rèn)識與客觀事物相互結(jié)合的產(chǎn)物”[14]。未成年人社會調(diào)查報(bào)告本身記載了家庭教育、一貫表現(xiàn)等客觀事實(shí)，而未成年人人格特征是“可以用一系列恒定行為模式去描述的”[15]。由此可見，由專業(yè)人士根據(jù)未成年人的一貫表現(xiàn)等進(jìn)行的未成年人人身危險(xiǎn)性評估活動是客觀在主觀上的反映，其具有客觀性。

其次，未成年人社會調(diào)查報(bào)告具備關(guān)聯(lián)性。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指，證據(jù)必須與待證事實(shí)存在一定聯(lián)系。并合主義刑罰觀要求重視對預(yù)防必要性的評價(jià)，作為犯罪可能性的人身危險(xiǎn)性能夠直接影響量刑的輕重，是應(yīng)當(dāng)被證明的待證事實(shí)?！缎淌略V訟法》第55條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，也證實(shí)了待證事實(shí)應(yīng)當(dāng)包括量刑事實(shí)。既然刑罰的適用是以報(bào)應(yīng)為上限、以預(yù)防為調(diào)節(jié)確定宣告刑，那么量刑層面自然包括反映行為社會危害性的事實(shí)和證明行為人人格特點(diǎn)及未來趨向的事實(shí)，后者就“必然涉及行為人的成長經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)、家庭環(huán)境等內(nèi)容，進(jìn)行社會調(diào)查形成社會調(diào)查報(bào)告的目的便在于此”[16]，其關(guān)聯(lián)性不言而喻。

最后，未成年人社會調(diào)查報(bào)告具備合法性。從證據(jù)資格層面而言，證據(jù)的合法性主要包括證據(jù)形式、收集主體、收集程序的合法性。未成年人社會調(diào)查報(bào)告雖然不屬于8種法定證據(jù)形式，但證據(jù)資格無需具備法定形式。證據(jù)合法性的重點(diǎn)在于證據(jù)收集主體、手段和方法等的合法性，刑訴法及相關(guān)司法解釋，對未成年人社會調(diào)查報(bào)告制作主體及收集手段、方法作了初步規(guī)定，在收集主體及收集程序方面不存在合法性障礙。因此，未成年人社會調(diào)查報(bào)告在形式、收集主體及方法、手段方面都具備合法性。

總之，8種法定證據(jù)形式不具有排他性，未成年人社會調(diào)查報(bào)告具有客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)運(yùn)用。

（二）未成年人社會調(diào)查報(bào)告的證據(jù)類型定位

眾多理論和實(shí)務(wù)觀點(diǎn)，傾向于將未成年人社會調(diào)查報(bào)告類法定證據(jù)化歸屬，其優(yōu)勢在于便于審查運(yùn)用。但事實(shí)是，“對于未成年人社會調(diào)查報(bào)告屬于何種法定刑事證據(jù)的疑問，本身就是一個(gè)錯(cuò)誤命題，未成年人社會調(diào)查報(bào)告與8種法定刑事證據(jù)形式的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，其所反應(yīng)的是證明內(nèi)容，而8種法定證據(jù)形式則是根據(jù)證據(jù)形式進(jìn)行的劃分，調(diào)查報(bào)告事實(shí)上可能包含多種甚至全部法定證據(jù)形式。”[17]將調(diào)查報(bào)告類法定證據(jù)化歸屬，本質(zhì)上是陷入了唯法定證據(jù)形式理念的窠臼，否定了其他非法定的“可以證明案件事實(shí)的材料”的證據(jù)屬性。

未成年人社會調(diào)查報(bào)告并不單獨(dú)屬于某種法定證據(jù)形式，而是可以根據(jù)其內(nèi)容設(shè)置，分層次確定其證據(jù)歸屬。第一，記述調(diào)查所獲取的客觀事實(shí)內(nèi)容，可以根據(jù)具體內(nèi)容歸屬為8種法定證據(jù)形式，其審查運(yùn)用當(dāng)然對應(yīng)相關(guān)法定證據(jù)。第二，以調(diào)查事實(shí)為依據(jù)作出的評估意見，包括人身危險(xiǎn)性的評估意見和對社會支持體系的評估及幫教矯治的意見，該種意見性記載則具有專家證言的屬性。

三、未成年人社會調(diào)查報(bào)告的適用

（一）內(nèi)容設(shè)置分類化

未成年人社會調(diào)查報(bào)告既然以并合主義為理論根基，其內(nèi)容主要應(yīng)當(dāng)被劃分為兩部分：一是記述調(diào)查所獲的客觀事實(shí)，包括行為人成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育情況等事實(shí)。二是以調(diào)查事實(shí)為依據(jù)作出的評估意見。第一部分在統(tǒng)一的基礎(chǔ)上分門別類，對純粹表明人身危險(xiǎn)性的事實(shí)與表明社會支持條件的事實(shí)進(jìn)行適當(dāng)劃分，增添需要補(bǔ)充說明的事實(shí)部分，以應(yīng)對個(gè)案中行為人的特殊情況;第二部分又區(qū)分為兩個(gè)部分：一是對于人身危險(xiǎn)性的評估意見;二是對于社會支持體系的評估及幫教矯治意見。明確未成年人社會調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容設(shè)置，便于厘定相應(yīng)調(diào)查主體的分層次統(tǒng)一確定，充分保障社會調(diào)查報(bào)告的法律效力。

（二）調(diào)查主體合理化

現(xiàn)行社會調(diào)查在事實(shí)調(diào)查與評估意見一體化境況下，調(diào)查報(bào)告存在內(nèi)容形式化、調(diào)查員業(yè)務(wù)素質(zhì)低下等問題。尤其是調(diào)查員缺乏社會學(xué)、心理學(xué)等相關(guān)綜合專業(yè)知識，由此導(dǎo)致評估意見缺乏信服力。既然法律規(guī)定了公檢法三機(jī)關(guān)均具有調(diào)查主體資格及委托權(quán)，要解決調(diào)查主體的多元化等問題，需要三機(jī)關(guān)的共同協(xié)商。與前述調(diào)查內(nèi)容的設(shè)置相對應(yīng)，第一部分的事實(shí)調(diào)查，可以由三機(jī)關(guān)聯(lián)合相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者共同研討制定量化統(tǒng)計(jì)表。這一部分“僅涉及客觀事實(shí)的記錄，真實(shí)性、客觀性要求較高，而技術(shù)性要求較低”[18]，可以由三機(jī)關(guān)協(xié)商委托共同認(rèn)可的一般社會機(jī)構(gòu)或組織進(jìn)行調(diào)查。第二部分則需要較高的綜合專業(yè)素養(yǎng)，可以通過組建專業(yè)人才庫或委托專業(yè)組織進(jìn)行認(rèn)定，根據(jù)不同的訴訟階段，由各機(jī)關(guān)按照權(quán)限賦予認(rèn)定主體一定的調(diào)查權(quán)，以此提高調(diào)查評估意見的客觀性、可靠性。

（三）適用程序具體化

未成年人社會調(diào)查報(bào)告的適用貫穿于整個(gè)未成年人刑事司法始終，捕與不捕、訴與不訴及量刑直接關(guān)系未成年人的人身自由，必須進(jìn)行充分質(zhì)證。具體而言，作出捕與不捕、訴與不訴前，通過聽證或組織偵、檢、嫌疑人、被害方進(jìn)行質(zhì)證，允許嫌疑人、被害人提出對調(diào)查報(bào)告的質(zhì)疑，偵、檢機(jī)關(guān)作出相應(yīng)決定時(shí)進(jìn)行充分說理。啟動起訴程序后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將未成年人社會調(diào)查報(bào)告作為證據(jù)納入起訴書，以此保障其在庭審質(zhì)證以及量刑建議階段被充分運(yùn)用。量刑階段，應(yīng)當(dāng)將未成年人社會調(diào)查報(bào)告納入量刑程序，通過法庭質(zhì)證，審判機(jī)關(guān)在充分聽取控辯雙方的意見后，全面考量包括未成年人社會調(diào)查報(bào)告在內(nèi)的全案證據(jù)后，作出合理的判決或裁定。為保障未成年人社會調(diào)查報(bào)告的有效運(yùn)用，應(yīng)推動審判機(jī)關(guān)在判決書中對未成年人社會調(diào)查報(bào)告的運(yùn)用進(jìn)行說理。刑事執(zhí)行機(jī)關(guān)可以依據(jù)未成年人社會調(diào)查報(bào)告進(jìn)行針對性幫教矯治，以有效幫助未成年人盡快復(fù)歸社會。

（四）審查模式層級化

證據(jù)的規(guī)范審查是具備證據(jù)能力和證明力的前提，為兼顧司法效率與公正，對于未成年人社會調(diào)查報(bào)告的審查有必要構(gòu)建形式審查和實(shí)質(zhì)審查的層級化審查模式。其一形式審查，作為第一層級的審查，具有篩選作用，為實(shí)質(zhì)審查做準(zhǔn)備。通過審查只有完全具備了形式要件，才能進(jìn)入下一層級的實(shí)質(zhì)審查。其二實(shí)質(zhì)審查，即實(shí)體性審查，通過對社會調(diào)查主體、證明材料及社會調(diào)查報(bào)告書的審查，確定社會調(diào)查報(bào)告的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性。包括社會調(diào)查主體的審查及調(diào)查搜集材料的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行審查。最后，是對社會調(diào)查報(bào)告結(jié)論審查。包括審查分析論證的過程是否符合邏輯，分析論證的依據(jù)是否充分，結(jié)論與現(xiàn)有材料之間是否存在矛盾等方面。當(dāng)社會調(diào)查結(jié)論明顯不當(dāng)時(shí)，可以綜合分析后得出結(jié)論，或者重新調(diào)查后得出結(jié)論。

注釋：

[1] 張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2008年版，第66頁。

[2] 同前注[1]，第29頁。

[3] 參見陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國方正出版社1996年版，第1頁。

[4] [意]恩里克·菲利：《犯罪社會學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第132頁。

[5] 參見張文、劉艷紅等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第59頁。

[6] 同前注[3]，第362頁。

[7] 劉計(jì)劃：《未成年人社會調(diào)查報(bào)告法律性質(zhì)之辨》，《法學(xué)雜志》2018年第4期。

[8] 參見劉曉明：《試論未列入法定形式之刑事證據(jù)的存在必要性》，《時(shí)代法學(xué)》2016年第4期。

[9] 參見裴蒼齡：《玉宇澄清萬里埃——五論實(shí)質(zhì)證據(jù)觀》，《河北法學(xué)》2017年第7期。

[10] 張明楷：《責(zé)任性與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第72頁。

[11] 陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學(xué)出版社2011年版，第77-80頁。

[12] 陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第165頁。

[13] 湯維建：《關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論——以證據(jù)的客觀性為中心》，《政法論壇》2000年第6期。

[14] 何家弘：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2015年版，第113頁。

[15] 同前注[3]，第329頁。

[16] 田宏杰：《未成年人社會調(diào)查報(bào)告之法律屬性新探》，《法商研究》2014年第3期。

[17] 高維儉：《少年司法之社會人格調(diào)查報(bào)告論要》，《環(huán)球法律評論》2010年第3期。

[18] 周立武：《論未成年人社會調(diào)查報(bào)告的審查與運(yùn)用》，《青少年犯罪研究》2018年第4期。