陳猛

摘 要：中國古代有關(guān)監(jiān)護的內(nèi)容蘊含在古代實在法和習慣法之中，中國古代的監(jiān)護制度是以父家長為核心的監(jiān)護制度同以國家為中心、以矜老憐幼為宗旨的國家監(jiān)護制度共同組成的二元監(jiān)護模式。傳統(tǒng)監(jiān)護制度的主要思想淵源是“父慈子孝”、推己及人的矜老憐幼等傳統(tǒng)儒家精神，他們塑造了在家庭內(nèi)部享有監(jiān)護權(quán)的家長的核心地位以及和諧的家長與家庭成員的理想關(guān)系形態(tài)

關(guān)鍵詞：古代監(jiān)護;父權(quán);國家監(jiān)護;父慈子孝;矜老憐幼

一、古代監(jiān)護制度的主要內(nèi)容

（一） 以父家長為核心的監(jiān)護制度

以父權(quán)家長為中心的家族監(jiān)護，父家長是監(jiān)護的主體，在父家長之下的所有家庭成員皆為監(jiān)護對象，家長對他們享有教令權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、主婚權(quán)等多種權(quán)力，而這種權(quán)力體系的消解也需要一定的條件。

1.監(jiān)護的主體及對象

中國古代本不存在成熟而獨立的監(jiān)護制度，監(jiān)護作為一種制度被包含或是吸收在古代家族法內(nèi)部，現(xiàn)代民法中的大多制度，尤其是婚姻和家庭方面的制度多以禮的形式，或者作為習慣法而延續(xù)。父家長作為家庭內(nèi)部唯一具有完全行為能力的法律主體對家庭內(nèi)部的所有成員形成管理和保護，即父家長是監(jiān)護人，所有其他家庭成員是被監(jiān)護人。家庭所有成員皆處于家長監(jiān)護之下。司馬光在《居家雜役》中談及父親的權(quán)力：“言家長御群子弟及家眾之事 凡諸卑幼事無大小無得專行必咨稟于家長 ”。監(jiān)護是現(xiàn)代民法的概念，涉及對能力欠缺者的保護。法律一方面依據(jù)自由理性確定能力界限，他方面需對行為能力欠缺者提供相應(yīng)的特別保護。由此可見，監(jiān)護制度存在的前提之一是存在一方當事人能力的欠缺，即被監(jiān)護者系無民事行為能力人或限制民事行為能力人，現(xiàn)代民法判斷民事主體是否具有民事能力的依據(jù)是有無意識能力并主要采取了年齡主義的劃分方式。因此絕大多數(shù)國家民法的規(guī)定都以一定的年齡作為是否具有意識能力，進而具有行為能力的判斷準則，再此基礎(chǔ)上法律規(guī)定其有無民事行為能力，是否需要被監(jiān)護。而在中國古代家庭中，除了父權(quán)家長之外，所有的家庭成員的行為能力都不是完全的，這決定了中國古代的監(jiān)護制度是父權(quán)家長對所有家庭成員的監(jiān)護。有學者認為中國古代宗族以冠禮作為劃分成年與否的標準而決定是否具有參與祭祀的權(quán)利，但是筆者以為以冠禮表示成人主要是給予其參與祭祀的資格，提高對宗族共同體的責任感，對個人在家庭內(nèi)部身份、財產(chǎn)權(quán)利變化的影響微乎其微。此外，存在有女性具有家長權(quán)的場合，但一般認為，女性家長的權(quán)力源于男性，“親之主也，敢與不敬”[1]809，不具有獨立性。家庭內(nèi)除父家長之外的其他成員是監(jiān)護的對象，即被監(jiān)護人，不僅包括家長因血緣和收養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的后代，也包括因己身婚姻和卑親屬婚姻關(guān)系產(chǎn)生的身份關(guān)系，甚至包括在家庭內(nèi)部具有特別身份的不正規(guī)成員。

2.監(jiān)護的內(nèi)容

不同于現(xiàn)代民法的監(jiān)護制度主要表現(xiàn)為監(jiān)護人對被監(jiān)護人的義務(wù)，“保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益”，古代監(jiān)護的特點是權(quán)利義務(wù)的不對等，監(jiān)護人父家長對于家庭成員具有絕對的權(quán)力，監(jiān)護的內(nèi)容表現(xiàn)為家長對家庭成員的支配權(quán)力。家長在家庭中享有教令權(quán)、掌財權(quán)、主婚權(quán)、立嗣權(quán)等。但與此相對，在家庭和國家的關(guān)系中，家庭成員違反國家法律，主要責任是由家長來承擔。歷代對于“嫁娶違律罪”的刑罰對象都是指向主婚之家長。

（1）家長享有教令權(quán)

瞿同祖先生認為，“父”字本身即含有統(tǒng)治和權(quán)力的意義。教令的主要體現(xiàn)是父家長的權(quán)力意志，家庭成員不得違反其意志而存在，一旦違反，則將受到父家長嚴厲懲治。教令權(quán)行使往往和身體的責罰有關(guān)，而且家長發(fā)出的教令在客觀上對錯與否不甚重要，只要在主觀上家長認為子女違法了教令，子女就必須接受懲罰。歷代法律都對家長的教令權(quán)給以承認，唐代“子孫違反教令”罪為歷代所沿用，家長的教令子孫“不得違反”。法律還規(guī)定父母認為子孫違反教令的可以送解官府，與官府代替懲治。此外，教令的對象不僅僅是未成年的子女，成年子女往往也是教令權(quán)的對象，這也從側(cè)面說明了前文所提及的古代年齡劃分不能很好地說明法律主體身份和財產(chǎn)變化的觀點。法律亦賦予家長對卑親屬之婦具有同其對卑親屬相同的教令權(quán)，明清法律將兒媳對公婆的犯罪和子孫對父母的犯罪進行相同的處理;而在家中的妾、奴婢、部曲服從家長的教令自然也是應(yīng)有之義了。

（2）家長享有財產(chǎn)權(quán)

家長對家內(nèi)的財產(chǎn)具有絕對支配權(quán)，可以不經(jīng)過任何家庭成員的同意而進行財產(chǎn)行為。滋賀秀三認為，家是由每個家庭成員的勞動所得、支出形成的共同會計關(guān)系，家長是這一共同體所有權(quán)的所有者。“子婦無私貨、無私蓄，不敢私假、不敢私予”[1]421、“父母存、不許友以死，不存私財”。[1]7家庭其他成員無權(quán)處理家的共同財產(chǎn)，即使是自己勞動所得也必須計入家庭共同財產(chǎn)，子孫私自動用可能不具有法律效力，甚至遭到家長或法律的懲治。古代歷法規(guī)定兒子未經(jīng)家長同意對于不動產(chǎn)的處分是無效的，若家長對此行為進行否認，交易不僅無效，而且參與交易者還將受到處罰，例如宋代如此規(guī)定：“諸家長在而子孫弟侄不得輒以奴婢六畜田宅及余財物私自質(zhì)舉及賣田宅。其有質(zhì)舉者，皆得本司文牒，然后聽之。若不相本問，違而輒與而買者，物即還主，錢沒不追?！盵2]此后歷代更沿襲發(fā)展這一規(guī)定。妻妾、子女之妻妾同樣不具有處分財產(chǎn)的權(quán)利，甚至子女、妻妾等都是家長的財產(chǎn)可以加以典賣，更不必說作為家中奴婢、部曲之人本身就是家中財產(chǎn)的組成部分。

（3）家長具有主婚權(quán)和立嗣權(quán)

家長的意志是子女婚姻成立和消滅的主要原因，父母對子女的婚姻具有主導作用。《天臺治略》卷二載“律載嫁娶皆由祖父母父母主婚祖父母父母俱無者從余親主婚......”《讀例存疑》載“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母倶無者，從余親主婚。其夫亡攜女適人者，其 ... 喪嫁娶：“巻首 凡（男女）居父母及（妻妾居）夫喪，而身自（主婚）嫁娶者，杖一百?！迸c此對應(yīng)的是，嫁娶違律的刑罰對象也是主婚人，自唐代以下嫁娶違律由直系尊親屬主婚都是只坐主婚人，這是因為父母對子女婚姻具有絕對權(quán)力，因此在法律上也由主婚者負責。而在第二次序的主婚人主婚的情形下，法律責任以主婚人和嫁娶人分擔為主要承擔形式，這是因為在非直系親屬主婚的情形下，婚姻的成立受到主婚者的影響較小，嫁娶人有一定的選擇權(quán)。古代家族繼承主要是宗朓繼承和財產(chǎn)繼承，不同于財產(chǎn)繼承中的“諸子均分”，宗朓繼承只能由一人繼承，含有對祖宗血脈延續(xù)的意義，即“立嗣”。家長在此中可以決定誰是自己的繼承人，雖然有規(guī)定的嫡長子、嫡長孫、嫡次子、庶長子這樣的繼承順序，但父權(quán)可以根據(jù)自己的意志選擇自己偏愛的子孫作為繼承人，這在歷史中屢見不鮮，由此可見家長在立嗣過程中的主導地位。

3.監(jiān)護的消失和變更

監(jiān)護的消失主要是因為分家，分家可以在家長活著的時候進行，家長死后也不一定就即刻分家，因此家長的死亡不是監(jiān)護消失和變更的充分條件，這是與現(xiàn)代監(jiān)護制度不同的。分家后，原來家長權(quán)下的子孫成為一個新的家的共同體的家長，猶如細胞的增殖和分裂一樣，新的家長在其家庭內(nèi)部也就具有了如同舊的家長一樣的家長權(quán)。

監(jiān)護權(quán)的變更除了上述常態(tài)變更以外，還有監(jiān)護權(quán)的特殊變更——托孤。托孤既不同于現(xiàn)在的監(jiān)護，也不是古代法律的一種成熟制度，它作為一種民間習慣和政治話語而長久存在。家長死亡時，因家中子女年幼不足以分家或繼承成為新的家長而對家庭財產(chǎn)加以管理，以書面遺囑的形式或其他特別形式確立托孤人以保證年幼子女的人身和財產(chǎn)權(quán)利。由于托孤事關(guān)重大，往往以較為莊重嚴謹?shù)男问揭源_定這一關(guān)系，往往需要訂立和約，進行特別的儀式。托孤的主要原因是幼子的存在，幼子在成人過程中面臨種種人身和財產(chǎn)的風險，自己無力應(yīng)對，需要一個值得信任的成年人予以托付。托孤的參與者是托孤人和被托孤人、幼子。托孤人一般是父家長，特別情形下也可以是母，“托孤通常由幼者之父立之，若無時得由祖父立之，又無祖父得由母或祖母立之。伯叔父母及兄弟等尊長亦得立之?！盵3]被托孤者主要是自己的親族但不限于此，只要是值得家長信任之人，確信其可以保護自己幼子成長及家族財產(chǎn)不受到侵凌，都可以作為托孤對象。托孤人和被托孤人雙方一經(jīng)同意，則托孤具有效力，被托孤人需要履行職責，完成自己的任務(wù)，維護孤幼的人身和財產(chǎn)安全。據(jù)此，被托孤人可以在幼子成年之前對其施行教令，但其教令權(quán)受到限制的，不具有以“子孫違反教令”的罪名將孤幼送官懲戒的權(quán)力，而這一權(quán)力，在古代社會中是被廣泛賦予家長的。被托孤人還具有代管孤幼的財產(chǎn)的責任，但其不具有處分權(quán);“托孤合同”還可以約定履行的期限、報酬、以及違反“合同”的賠償方式等等，是一種較為自由的協(xié)定。托孤的消滅可以是依據(jù)事實而消滅，也可以是依據(jù)條件而消滅。依據(jù)事實消滅的，往往是孤幼成年或者結(jié)婚等原因;而依據(jù)條件消滅的，往往是根據(jù)“托孤合同”中約定的終止條件而消滅。作為長久存在的一種保護無行為能力和限制行為能力人的民間習慣，托孤制度確實對孤幼的成長和財產(chǎn)的安全起到了積極的作用。

（二）以老幼廢疾為對象的國家監(jiān)護

受到儒家矜老憐幼觀念的支配，中國古代將老幼廢疾之人都作為監(jiān)護的對象，而非僅將未成年人和精神病人作為監(jiān)護的對象，形成了家庭內(nèi)部以父家長為核心的監(jiān)護和以老幼廢疾為對象的國家監(jiān)護的二元結(jié)構(gòu)。老幼廢疾的監(jiān)護主體主要是國家，國家監(jiān)護在當代已是一種廣為承認的監(jiān)護形式，各個國家也早已運動到實踐領(lǐng)域，我國民法就規(guī)定了民政機構(gòu)可以作為監(jiān)護人。這種國家監(jiān)護的萌芽，早在中國古代社會中就已經(jīng)孕育。

唐律對老幼廢疾的做出了開創(chuàng)性的界定，依據(jù)此保護老幼廢疾的制度具有了法律基礎(chǔ)，后世朝代也都基本沿襲了唐律的規(guī)定而做出一定的修補。唐律對殘疾的程度界定為三個依次遞增的層次，分別為“殘疾”、“廢疾”、“篤疾”，并將殘疾和老幼混合共同作為刑罰減免的標準。根據(jù)唐律規(guī)定，犯罪刑罰減免的程度分為依次遞增的三個層次：七十歲以上、十五歲以下以及廢疾;八十歲以上、十歲以下及篤疾;九十歲以下、七歲以上。這一法律規(guī)定大概為后世的老幼廢疾的范圍做出了界定。

作為監(jiān)護主體，國家對老幼廢疾的生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)利予以保護，也對其生存所需要的財產(chǎn)給予一定保障。唐令規(guī)定對老幼廢疾由親鄰進行監(jiān)護為前提，若親鄰監(jiān)護不能或不存在再由國家實施監(jiān)護。國家設(shè)立監(jiān)護機構(gòu)以保障老幼廢疾的生活。唐代設(shè)立“病坊”收養(yǎng)老幼廢疾之人，由官府財政撥田撥款，任命機構(gòu)管理人員，保障收容之人的物質(zhì)生活。此，后歷代大都沿襲唐代的做法，設(shè)立專門機構(gòu)扶老濟幼，宋代設(shè)立的安濟坊、福田院、慈幼局;明代設(shè)立的養(yǎng)濟院、安樂營、育嬰所;清代的育嬰堂等機構(gòu)。除此之外，中國古代還有專門保障老人人身的給侍制度和保障孤幼繼承財產(chǎn)的檢校制度?？偠灾瑖疫\用行政命令的手段，或是指派監(jiān)護人、或是設(shè)立機構(gòu)、或是代為保管財產(chǎn)，形成了以國家為核心，以保護老幼廢疾為目的的國家監(jiān)護模式，和以父家長為核心的家庭監(jiān)護并存，形成了中國古代監(jiān)護制度的二元模式。

二、古代監(jiān)護制度的精神實質(zhì)

（一）父慈子孝

“慈”、“孝”是傳統(tǒng)文化中的應(yīng)有之義，也是傳統(tǒng)法律意識形態(tài)的重中之重，“孝”不僅是法律古代法律制定的核心原則，還是實在法的邏輯起點，是刑法的法理基礎(chǔ)和理由，即所謂“德本刑用”?！按取笔恰靶ⅰ钡摹皩r”，孔子言“父父子子”，即是說父親該有父親的樣子，兒子該有兒子的樣子，即父慈子孝。作為具有監(jiān)護權(quán)的家長，家庭成員必須對其發(fā)出的指令堅決擁護和執(zhí)行，因此子孫必須恪守孝道，做到“無違”而妻子必須“以夫為綱”，“以夫為尊”，聽從夫的命令;作為家長，他的行為必須考慮到所有家庭成員的利益，以家庭歸屬感為約束盡量做出符合家庭做大利益的行為，不能濫用家長權(quán)，蠻橫對待其家庭成員，因此要求父家長必須“慈”。儒家傳統(tǒng)往往從性善的角度論證這一和諧家庭關(guān)系的可能性，把“慈”“孝”作為天性的延伸和發(fā)展。但也有學者從實用主義的觀點出發(fā)，如朱蘇力先生認為“慈”和“孝”并不是父子的天性，基于生物原因，女子的天性較男子更傾向于愛自己的孩子，因此儒家主張父慈更具有規(guī)范意義而不是情感意義。此外，基于古代傳統(tǒng)社會中養(yǎng)老的缺失，“孝”是對“慈”的一種制度性回報，中國古代法律中之所以規(guī)范孝的條文遠遠比規(guī)范父親要慈的條文多得多，就是因為在缺乏養(yǎng)老的前提下，“父慈”作為一種“先履行義務(wù)”有權(quán)期待“子孝”的履行，如果法律不很好的給予子孫的行為以制約，那么就會出現(xiàn)父先“慈”而子后不“孝”的悲涼情形。筆者認為，即使拋開傳統(tǒng)的性善學說，從功能主義的角度分析父慈子孝，同樣具有理論說服力。

（二）矜老憐幼

矜老憐幼強調(diào)對老幼廢疾之人的保護，是仁政的必要條件，同時具有很強烈的人道主義色彩?！八^平天下在治其國者：“上老老而民興孝，上長長而民興弟”[4]，“天下有善養(yǎng)老，則仁人以為己歸矣”[5]，可見尊老養(yǎng)老是政治清明的必要條件。尊老愛幼也是推己及人的一種人道主義，人之“四端”的通情“及人之老、及人之幼”。矜老憐幼的思想在中國古代的法律制度中屢見不鮮，如歷代都對老幼的刑罰有所減免，對老人的賦稅也有所減免。在監(jiān)護制度方面，集中地表現(xiàn)為國家設(shè)立機構(gòu)對老幼孤寡進行保護。

總體而言，中國傳統(tǒng)監(jiān)護制度的主要思想淵源是“父慈子孝”、推己及人的矜老憐幼等傳統(tǒng)儒家精神，他們塑造了在家庭內(nèi)部享有監(jiān)護權(quán)的家長的核心地位以及和諧的家長與家庭成員的理想關(guān)系形態(tài)，也塑造了國家監(jiān)護的原則，即對老幼病殘關(guān)心和救助的仁政路線。這些傳統(tǒng)觀念，尤其是傳統(tǒng)的綱常名教、道德倫理也在日后塑造了中國古代家庭親屬關(guān)系，甚至影響了晚清乃至民國監(jiān)護制度的制定。

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（作者單位：鄭州大學法學院，河南 鄭州 450000）