戴中璧

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇科技大學(xué) 人文社科學(xué)院，江蘇 南京 2100093)

在某些特殊消費領(lǐng)域或銷售方式中，消費者在合同履行后的一定期限內(nèi)可以無須說明理由地通過自己單方意思表示解除合同(通常表現(xiàn)為退貨)。學(xué)界通常將上述權(quán)利稱為消費者撤回權(quán)。2014年3月15日實施的新《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱新《消法》)第25條在我國第一次通過全國性立法確立了遠程銷售中的消費者撤回權(quán)制度。然而，新法所帶來的新權(quán)利似乎并未對遠程購物中消費者滿意度的提升起到立竿見影的效果。主要問題是買賣雙方對新《消法》第25條，特別是對該條第2款中“其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認不宜退貨的商品”之范圍的理解還存在一定分歧：經(jīng)營者意圖將其解釋得更加寬松并體現(xiàn)一定的自主性，而消費者則主張將其嚴格縮限并使規(guī)定更為客觀明確。問題的實質(zhì)在于遠程銷售中消費者撤回權(quán)制度的適用是否應(yīng)當(dāng)是強制性的？它又是否以及在多大程度上能夠容忍一定的任意性或交易雙方的意思自治？這一問題在我國尚未達成共識。盡管《網(wǎng)絡(luò)購買商品七日無理由退貨暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)第7條似乎采納了強制性規(guī)范說，但實務(wù)中的矛盾卻并未因此而消解，且來自學(xué)者的質(zhì)疑愈發(fā)強烈。目前，《消費者權(quán)益保護法實施條例》還在制定過程中，因此，對于消費者撤回權(quán)的適用方式問題尚有進一步討論之必要。

一、消費者撤回權(quán)適用模式之比較

民法規(guī)范可以分為任意性規(guī)范(Default Rule，英美法一般稱為“默認規(guī)則”)和強制性規(guī)范(Mandatory Rule)。在適用上，任意性規(guī)范可以通過另行約定予以排除，僅在當(dāng)事人未就相關(guān)事項作出約定時才默認適用，即以立法者所認可的公平安排填補當(dāng)事人的意思空缺。由此，任意性規(guī)范體現(xiàn)了合同自由和合同公平的有機結(jié)合。而強制性規(guī)范則必須強制適用，不允許當(dāng)事人通過約定予以排除或變通。立法者設(shè)定強制性規(guī)范主要是基于公共利益、社會公平、法律家長主義、保護弱者、法律政策等原因。具體就消費者撤回權(quán)規(guī)則而言，除了上述基本適用方式，在世界各國(地區(qū))立法中，還存在任意性規(guī)范和強制性規(guī)范相互吸收、融合的情形，大致形成了以下四種模式：

(一)強制適用

其代表有歐盟《消費者權(quán)利指令》、《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”等。如歐盟《消費者權(quán)利指令》首先規(guī)定了消費者撤回權(quán)的適用范圍是遠程合同(包含商品銷售和服務(wù))和非營業(yè)地合同(主要指上門銷售)這兩類特殊消費類型，并明確列舉了不適用消費者撤回權(quán)的13種例外。在適用方式上，該指令第25條明確規(guī)定消費者撤回權(quán)規(guī)范必須嚴格地強制適用，成員國在轉(zhuǎn)化本指令過程中不得通過國家措施剝奪該指令賦予消費者的權(quán)利；任何直接或間接剝奪或限制本指令賦予消費者的權(quán)利的合同條款，對消費者都沒有約束力。當(dāng)然，從目的解釋出發(fā)，這種強制適用以對消費者不利為前提。

(二)準強制適用

其代表為美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)于1973年制定的《冷靜期規(guī)則》。雖然在適用范圍上，該規(guī)則只調(diào)整上門銷售(相當(dāng)于歐盟法之非營業(yè)地交易)而并不調(diào)整遠程銷售，但該規(guī)則中撤回權(quán)的適用方式卻頗有特點。《冷靜期規(guī)則》嚴禁經(jīng)營者在合同中通過約定對某個判決的承認或買方放棄撤回權(quán)的聲明等形式規(guī)避冷靜期制度。不過，如消費者在緊急情況下確實急需某種商品或服務(wù)，可向經(jīng)營者提供單獨的手寫且注明日期的對于這種急需的說明，以明確放棄自己的撤回權(quán)，從而換取經(jīng)營者立即履行合同。由此看來，《冷靜期規(guī)則》中撤回權(quán)的適用看似強制，但其強制性卻受到一定的減損。

(三)默認適用

當(dāng)消費者撤回權(quán)制度為任意性規(guī)范時，合同雙方如無不同約定，則自動適用立法者預(yù)先訂立的默認規(guī)則，但合同雙方可以通過另行約定權(quán)利義務(wù)排除法定撤回權(quán)的適用。如日本《特定商業(yè)交易法》第15條雖然規(guī)定“通訊銷售”(遠程銷售商品和提供服務(wù))的消費者自商品交貨或權(quán)利轉(zhuǎn)移之日起8天內(nèi)可以撤回或解除合同，但是，若銷售商在廣告中顯示了關(guān)于撤回權(quán)的特別約定，則不受此限。又如美國《加利福尼亞州民法典》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)、電話銷售和郵購的消費者可以在30天內(nèi)退貨。但經(jīng)營者只要使用商品為“現(xiàn)狀銷售”“不接受退貨”等類似的語言表明不愿意接受無理由退貨，就可以不適用上述消費者撤回權(quán)的規(guī)定。

(四)約定適用

在法律沒有要求強制甚至默認適用的情況下，與消費者撤回權(quán)類似的無理由退貨權(quán)還可以基于買賣雙方自由約定而產(chǎn)生。在新《消法》實施前，我國的不少網(wǎng)絡(luò)零售商也普遍通過格式條款與消費者約定各自的無理由退貨政策。這種約定意義上的與消費者撤回權(quán)功能相仿的無理由退貨權(quán)可以認為是一種哈耶克所謂的“自發(fā)的秩序”，一種非正式的社會規(guī)范。

可見，籠統(tǒng)地將消費者撤回權(quán)的適用問題視為一個非此即彼的選擇并不妥當(dāng)。尤其是在遠程銷售這一特定的消費領(lǐng)域內(nèi)，消費者撤回權(quán)規(guī)則的強制性與自治性可能因為某些因素而互相減損、折衷。因此，在傳統(tǒng)的強制性和任意性立法均有所缺陷的情況下，我國完全有條件通過更加細致、合理的立法設(shè)計和法律解釋，將上述兩種立法模式的優(yōu)勢融合、吸收，以最大限度發(fā)揮撤回權(quán)制度的正面價值，限制其消極影響。

二、強制性與任意性的論爭

在遠程銷售中設(shè)立消費者撤回權(quán)制度的初衷，是為了解決特定銷售方式和商家誤導(dǎo)性營銷所帶來的消費者在信息占有上的弱勢以及由此帶來的意思形成過程中的瑕疵問題。特蕾恩教授認為，消費者撤回權(quán)旨在確保合同中消費者的同意是“知情的、自由的和經(jīng)過深思熟慮的”。它適用于立法者假定消費者的同意沒有滿足上述條件的情況。在這些情況下，形式上的合同自由無法為合同公正提供足夠的保證。[注]E.Terry. Rights of Withdrawl,the Acquis Principles and Draft Common Frame of Reference， in R.Schulze(Ed.).Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law. Sellier Publishing,2009:149.在遠程交易中，“消費者在發(fā)出其合同意思表示時，無法親眼看到商品或仔細了解服務(wù)的質(zhì)量”，且“常常由于缺乏一般的‘商店’氛圍所提供的‘警告性形式’，而無法就合同對自己的約束力進行準確判斷”。[注]張學(xué)哲：《消費者撤回權(quán)制度與合同自由原則——以中國民法法典化為背景》，《比較法研究》2009年第6期。上述信息不對稱和意思形成瑕疵不僅嚴重侵害了消費者的利益，從長遠看還會導(dǎo)致經(jīng)營者之間出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的惡性競爭，產(chǎn)生一種被稱為“檸檬市場”的市場失靈。

就適用模式而言，在歐洲以及我國臺灣地區(qū)的立法中，消費者撤回權(quán)制度均為強制性規(guī)范。其原因在于：第一，消費者與經(jīng)營者的談判能力存在較大差距，如允許經(jīng)營者通過格式合同任意排除消費者撤回權(quán)的適用，該制度的立法目的便很可能無法實現(xiàn)。第二，某種意義上現(xiàn)代民法已經(jīng)從“把人看作理性的、有意志的、堅強而聰明的存在加以對待的方法，轉(zhuǎn)變成主要把人看作弱者、愚蠢的存在而加以對待”[注][日]星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，《現(xiàn)代民法基本問題》，段匡、楊永莊譯，上海三聯(lián)書店出版社2012年版，第74頁。。很多時候，“弱而愚”的消費者并不能事先理解自身的最大利益所在，其購買決定可能是不理性的，其放棄撤回權(quán)的決定同樣可能不理性。而具有“法律家長主義”色彩的撤回權(quán)制度則強行給予了相對弱勢的消費者再次深思熟慮的機會，以對其因為“虛假信息、興奮或沖動、被遮蔽的判斷，推理能力不成熟”而做出的不理性決定進行限制和干預(yù)。[注]孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《美國的法律家長主義理論和實踐》，《法律科學(xué)》2005年第6期。第三，消費者因信息不對稱而導(dǎo)致的意思形成瑕疵是一種擬制的大數(shù)近似，它不一定會在每筆交易中出現(xiàn)，但立法者認為在遠程銷售這一領(lǐng)域，其大概率會出現(xiàn)。因此強制性適用模式在大多數(shù)情況下維護了意志自由和信息平衡，為此甚至可以容忍少數(shù)場景中的偏差。這至少是一個“最不壞”的結(jié)果。

然而，遠程銷售中消費者撤回權(quán)的強制適用模式也受到了諸多批評。首先，較之上門銷售等情形，遠程銷售中的消費者仍然擁有相當(dāng)?shù)囊馑急硎咀杂?，其可以自由對比價格，也可以在任何時候離開網(wǎng)頁，故強制適用的撤回權(quán)規(guī)則過度干涉了當(dāng)事人的自由交易。其次，通過激烈的市場競爭、法律法規(guī)或電商平臺的嚴格要求、消費者購買后對商品的評價公示等機制[注]秦勇、徐溯：《論網(wǎng)絡(luò)交易中消費者權(quán)益的法律保護》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第2期。，可以促使經(jīng)營者向消費者提供必要的商品信息，故遠程銷售中消費者面臨的信息不對稱未必比傳統(tǒng)交易中更加嚴重。因此，撤回權(quán)的實際效果是值得懷疑的。再次，不符合經(jīng)濟學(xué)上帕累托最優(yōu)的效率原則。消費者撤回權(quán)所帶來的成本必然會被經(jīng)營者通過漲價轉(zhuǎn)嫁給全體消費者，這使得一些原本可以達成的交易無法進行。根據(jù)美國學(xué)者吉爾和沙哈爾的研究，至少有兩類消費者會因此受到傷害，一類是最貧困的消費者，在“正義”的名義下，迫使窮人把錢花在一個家長主義的立法者而不是他們自己愿意的地方，其結(jié)果只能是使他們無法企及其原本可以買得起的商品。另一類是一直不怎么行使撤回權(quán)的消費者，這部分人大多是謹慎而理性的，反而要為那些沖動的、輕率的甚至機會主義的消費者的退貨行為而買單，從而形成了不合理的交叉補貼。[注]Oren Bar-Gill, Omri Ben-Shahar.“Regulatory Techniques in Consumer Protection: A Critique of European Consumer Contract Law”，Common Market Law Review, Vol. 50,2013: 109.最后，可能引發(fā)意外的不良后果，如：(1)消費者可能僅僅因為別處商品更便宜而選擇退貨；(2)誘發(fā)消費者的道德風(fēng)險；(3)對消費者的沖動購買形成激勵；[注]靳文輝：《消費者撤回權(quán)制度的反思與重構(gòu)——基于法律經(jīng)濟學(xué)的分析》，《法商研究》2017年第3期。(4)如果經(jīng)營者主動賦予消費者撤回權(quán)，這可能被視為一個慷慨的行為，作為回報，消費者往往盡量不過多行使這一權(quán)利。而消費者撤回權(quán)一旦被規(guī)定為強制性條款，消費者則不會有此“友善”舉動，出現(xiàn)“互惠的擠出效應(yīng)”。[注]Jan M. Smits.“the Right to change your mind? Rethinking the Usefulness of Mandatory Rights of Withdrawal in Consumer Contract Law”，Penn State International Law Review, Vol.29,2011: 671.

在任意性模式的支持者看來，遠程銷售中即使存在信息不對稱等問題也完全可以交給市場自己解決。在這一過程中，任意性立法可以起到引導(dǎo)、填補的功能。這種自發(fā)或半自發(fā)形成的社會規(guī)范遠比立法者制定的強制性規(guī)則更具有合理性。正如哈耶克所言：“在各種人際關(guān)系中，一系列具有明確目的生活形式的生成，是極其復(fù)雜但卻又條理井然的。然而，這既不是什么設(shè)計的結(jié)果，也不是發(fā)明的結(jié)果，而是產(chǎn)生于諸多未明確意識到其所作所為會有此結(jié)果的人的各自行動?！盵注][英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第58-59頁。

三、“半強制”立法：基于我國現(xiàn)狀的思考

在筆者看來，關(guān)于遠程銷售中消費者撤回權(quán)適用模式的爭論體現(xiàn)了論者對理性與自由、調(diào)控與市場、安全與效率等價值之間的不同側(cè)重。而立法對于該權(quán)利適用方式的選擇則主要取決于兩個因素。一是市場狀況。如美國之所以在遠程銷售中采取任意性立法模式，一個重要原因是，在長期的商業(yè)實踐中，特別是在西爾斯、沃爾瑪?shù)却蠊镜氖痉蹲饔煤透偁帀毫ο?，該國幾乎所有的零售商店都允許顧客無理由退貨，只是在具體的退貨政策上有所不同。市場的力量形成了“自發(fā)的秩序”，法律的作用僅限于買賣雙方無約定時做必要補充，因此任意性立法之于美國的消費者保護而言，是合適與勝任的。二是立法政策，如歐盟強制性的消費者撤回權(quán)立法有其特殊的政策動因，即通過強制性立法實現(xiàn)各成員國遠程銷售法律規(guī)范的統(tǒng)一，進而排除跨境消費障礙，將歐盟各成員國整合為統(tǒng)一的市場，而一個強制性的撤回權(quán)對于提升消費者信心是很有必要的。因此，討論我國立法對于消費者撤回權(quán)制度的適用模式時不能脫離對于我國市場現(xiàn)狀和政策訴求的考察。由此本文認為，我國在遠程銷售領(lǐng)域宜采取一種以強制性規(guī)范為基礎(chǔ)，任意性規(guī)范為補充的“半強制”立法模式。這主要基于以下三點考量：

首先，遠程購物領(lǐng)域較高的市場交易成本使我國并不具備完全實施任意性規(guī)范的條件。消費者撤回權(quán)原本就是作為應(yīng)對自由市場機制因信息不對稱導(dǎo)致失靈的手段而產(chǎn)生的。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，進一步增加了消費者的信息劣勢和形成“檸檬市場”的可能性。同時，由于誠信缺失，網(wǎng)絡(luò)上惡意“炒作”信用的行為普遍存在，買賣雙方互相吹捧、互相報復(fù)現(xiàn)象均屢見不鮮，故評價機制的作用也不像某些學(xué)者設(shè)想的那樣樂觀。雖然“在完全競爭的條件下，無論權(quán)利最初的界定如何，相關(guān)各方都可以通過交易來實現(xiàn)權(quán)利配置的最優(yōu)化”[注][美] 羅納德·哈里·科斯：《社會成本問題》，《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2009年版，第113頁。，但科斯定理有其重要前提——交易成本不至于過高。而我國遠程銷售場景中的交易成本是無法忽視的，再加上“完全競爭”條件也具有非現(xiàn)實性，其結(jié)果毋寧說會如美國般自發(fā)形成約定意義上的消費者無理由退貨權(quán)，不如說很可能是消費者不信任新的購物方式，使買賣雙方出現(xiàn)雙輸?shù)木置妗?/p>

其次，從立法政策上看，我國作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的后起之秀，擁有借鑒他國經(jīng)驗教訓(xùn)，短期完善制度的優(yōu)勢，而以強制性規(guī)范為基礎(chǔ)的撤回權(quán)制度對于迅速提升廣大消費者對新型購物方式的信心無疑具有重要作用。雖然強制性規(guī)則是否符合帕累托最優(yōu)的效率原則確實有待探討，但現(xiàn)代行為經(jīng)濟學(xué)的研究已經(jīng)表明，消費者并非總是追求經(jīng)濟上的效用最大化，而是希望從消費活動中獲得最大的“幸福感”。根據(jù)美國心理學(xué)家迪納等人觀點，“幸福感”由三個因素組成：(1)對生活滿意度的認知評價；(2)較多的積極情感的體驗；(3)低頻率或低強度的消極情感的遭遇。[注]Ed Diener, Eunkook Suh.“Measuring quality of life: Economic, social, and subjective indicators”，Social Indicators Research，Vol.40(1),1997:200.而“積極”或“消極”的情感，無疑受到諸如彰顯尊嚴、追求安全、避免損失等多種心理因素，甚至是非理性因素的影響。具體到消費領(lǐng)域，有研究表明在“商品完全滿意帶來的幸福感以及免除了不能進入交易的遺憾”面前，撤回權(quán)所帶來的輕微漲價能夠被絕大數(shù)消費者接受。[注]Joasia A. Luzak.To Withdraw Or Not To Withdraw? Evaluation of the Mandatory Right of Withdrawal in Consumer Distance Selling Contracts Taking Into Account Its Behavioral Effects on Consumers，Centre for the Study of European Contract Law Working Paper,2013(4):1.而強制實施的消費者撤回權(quán)制度至少是近年來我國網(wǎng)購業(yè)務(wù)量爆發(fā)式增長的原因之一。

最后，從適應(yīng)創(chuàng)新以及平衡經(jīng)營者利益出發(fā)，宜在一定程度上保留經(jīng)營者和消費者通過市場機制形成任意性規(guī)范的空間。一方面，從市場角度，新的技術(shù)、創(chuàng)意、消費標的及其所帶來的新的商業(yè)模式正日新月異地發(fā)展，市場所面臨的新問題也層出不窮，而純粹的強制性規(guī)范由于缺乏彈性，對此的靈活度、適應(yīng)度都有所不足。另一方面，就立法政策而言，經(jīng)營者的利益同樣需要考慮和平衡，一個相對自由、適度寬松的法律環(huán)境對于我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)新力的提高和電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也具有重要意義。因此，一個以任意性規(guī)范為補充的“半強制”立法模式，既能夠防止過于僵化的法律規(guī)則抑制市場的創(chuàng)新與活力，又能平衡買賣雙方的利益，避免市場混亂和消費者受損。

四、新《消法》第25條：“半強制”立法模式下的解釋

我國新《消法》第25條第1款首先正向規(guī)定了適用消費者撤回權(quán)的交易類型，然后還規(guī)定了4類不適用的商品。本文將此4類商品稱為法定不適用的商品。這種明確的列舉式排除與歐盟指令較為相似，但排除的商品種類與歐盟多達13種相比明顯偏少。此外，與歐盟指令顯著不同的是，該條第2款緊接著規(guī)定了“除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨”。這種排除適用的方式頗具獨創(chuàng)性，其適用須具備兩個要件：

(一)消費者在購買時確認所購商品不能退貨

這可以認為是程序上的要求。至于提請確認的方式，因具體購物方式的不同而異，但至少應(yīng)當(dāng)符合 “足以引起對方注意”的類似于提示格式合同中免責(zé)條款的標準。具體到網(wǎng)絡(luò)購物，《暫行辦法》第20條對此的要求為，“網(wǎng)絡(luò)商品銷售者應(yīng)當(dāng)在商品銷售必經(jīng)流程中設(shè)置顯著的確認程序，供消費者對單次購買行為進行確認。如無確認，網(wǎng)絡(luò)商品銷售者不得拒絕七日無理由退貨”。

(二)所購商品在性質(zhì)上屬于不宜退貨的商品

這可以認為是實體上的要求。何謂“根據(jù)性質(zhì)不宜退貨的商品”？此為理解我國遠程銷售中消費者撤回權(quán)適用方式之關(guān)鍵所在。目前對此有兩種思路：一是行政機關(guān)的思路，如《暫行辦法》第7條明確列舉了“可以不適用”撤回權(quán)的3類商品。上述思路本質(zhì)上仍屬于嚴格的強制性立法模式，只是在新《消法》4種法定不適用商品的基礎(chǔ)上又增加了3種須經(jīng)消費者確認程序的法定商品而已，從而將其他商品豁免適用撤回權(quán)的可能性完全排除。本文認為，這種嚴格的強制性規(guī)范忽視了市場的作用，家長主義色彩過于濃厚。而我國并不存在歐盟統(tǒng)一市場的政策訴求，故這一模式帶來的明確具體、便于操作的好處遠不及其導(dǎo)致的限制自由、損害效率、逆向選擇等種種弊端，不利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展和消費者長遠利益。另外，在技術(shù)快速迭代、市場瞬息萬變的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，這一模式難免掛一漏萬，如實踐中出售海外商品、原創(chuàng)性的藝術(shù)品的經(jīng)營者往往很難接受無理由退貨。前者是因為周轉(zhuǎn)周期較長，商家付出的機會成本較大；后者是因為重新上架的成本較高以及知識產(chǎn)權(quán)方面的擔(dān)憂。但根據(jù)《暫行辦法》此兩類商品不屬于“根據(jù)性質(zhì)不宜退貨的商品”，這很可能導(dǎo)致商品價格上漲，相關(guān)市場萎縮。二是某些學(xué)者的思路，如白江副教授主張，“商家只要在待售商品上做一個顯著的說明即可，即‘本商品因性質(zhì)不宜退貨，盡請諒解’。如果消費者仍然購買了該商品，則應(yīng)解釋為消費者接受了排除適用撤回權(quán)”[注]白江：《對消費者撤回權(quán)立法模式的反思》，《法學(xué)》2014年第4期。。又如徐偉副教授建議，“對《消保法》第25條第2款作寬泛解釋，即只要經(jīng)營者認為基于該商品性質(zhì)不宜退貨，并向消費者作出了明確說明，原則上都應(yīng)允許，不應(yīng)對不宜退貨的商品性質(zhì)作出過多的限制”[注]徐偉：《重估網(wǎng)絡(luò)購物中的消費者撤回權(quán)》，《法學(xué)》2016年第3期。。若如此解釋，新《消法》第25條基本成為一個美國州法式的任意性條款。正如前文所述，目前我國市場的有效性相對不足，市場費用相對較高，網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等購物方式開展的歷史也遠不及美國。因而，我國如推行完全的任意性立法模式極有可能導(dǎo)致無法可依，市場混亂。經(jīng)營者可能濫用格式條款架空消費者撤回權(quán)制度，侵害消費者權(quán)利。同時，即便依靠市場的力量最終能夠建立起廣泛的約定意義上的消費者撤回權(quán)，作為一個后發(fā)趕超型國家也并不必然要經(jīng)歷這一漫長的過程，通過強制性規(guī)范直接制定法律賦權(quán)是一條理性的捷徑。

因而，不論是《暫行辦法》還是某些學(xué)者的思路都有值得商榷之處。本文的建議如下：首先，“根據(jù)性質(zhì)不宜退貨的商品”的范圍是一個實質(zhì)性限制條件，不應(yīng)由經(jīng)營者任意決定。只有所售商品在性質(zhì)上不宜退貨原因的合理程度與前款4種法定不適用的情形相當(dāng)時，經(jīng)營者排除適用消費者撤回權(quán)的行為才有效。其次，在具體認定方法上，初期宜遵循事后認定的原則，可由法院在發(fā)生糾紛時依據(jù)商品的價值及其重新銷售的難易度、當(dāng)時的市場狀況、技術(shù)水平、社會背景、民眾接受度、交易平臺的大數(shù)據(jù)資源等因素進行個案判斷。最后，經(jīng)過一段時間的實踐，可授權(quán)身處一線的國家市場監(jiān)管部門定期出臺相應(yīng)的目錄，對經(jīng)過市場反復(fù)驗證、爭議較小的不宜退貨的商品種類做出統(tǒng)一認定，將其明確排除出適用撤回權(quán)的范圍，同時對其他爭議尚存的商品則繼續(xù)保持開放的心態(tài)由司法機關(guān)進行個案認定。如此可以最大限度發(fā)揮理性和市場兩者的價值，并互相彌補對方的缺陷，在法律的確定性與個案正義之間，也在市場效率與消費者幸福感之間取得平衡。