辜凌云

（北京外國語大學(xué)法學(xué)院，北京 100089）

2018 年9 月，歐洲議會以438 票贊成，39 票棄權(quán)，226 票反對的結(jié)果正式通過了版權(quán)法改革草案《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（Directive on Copyright in Digital Single Market）（下稱歐盟《版權(quán)指令》）①European Commission:Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market,Brussel,25 May 2018,2016/0280（COD）final.，該草案于2019 年1 月正式提交歐盟理事會、歐洲聯(lián)盟理事會和歐洲議會進行三方討論，已確定最終版本，在歐盟理事會2 月的推文中，除芬蘭、意大利、荷蘭、波蘭和盧森堡外其他各國已經(jīng)簽署了《版權(quán)指令》。[1]3 月26 日，歐洲議會最終以348 票贊成通過了該指令，各成員國將在24 個月內(nèi)制定國內(nèi)法落實該指令。指令制定和表決過程中，尤以第11 條（鏈接稅條款，最終通過的版本中修改為第15 條）和第13 條（過濾義務(wù)條款，最終通過版本中修改為第17 條）涉及多方利益，爭議最大。本文針對草案第11 條②European Commission:Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market,Brussel,25 May 2018,2016/0280（COD）final,art.11.所涉網(wǎng)絡(luò)新聞平臺在轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體或其他網(wǎng)站內(nèi)容的摘要或提供鏈接時應(yīng)支付相應(yīng)“鏈接稅”規(guī)定，探討新聞出版者鄰接權(quán)問題，并結(jié)合中國實際探討是否應(yīng)在《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）中新增新聞出版者鄰接權(quán)權(quán)利類型，以期更好地厘清平衡公共利益和作品使用之間的關(guān)系。

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)的急速發(fā)展要求搜索引擎技術(shù)的不斷進步才能滿足用戶不斷增長的信息獲取需求。搜索引擎技術(shù)的更新發(fā)展和新聞聚合平臺（news aggregators）①新聞聚合器的服務(wù)商是指利用RSS（如Google reader）或搜索式聚合（如百度新聞，今日頭條）等技術(shù)，搜集篩選外部新聞出版商的文章，對這些文章進行整理、分類后再呈現(xiàn)給用戶，而非自己制作新聞。的出現(xiàn)加速了融媒體時代信息傳播和獲取的速度和廣度，同時也極大地壓縮了紙媒體企業(yè)生存空間，加劇了傳統(tǒng)媒體和新媒體企業(yè)之間的競爭，其體現(xiàn)的最為明顯的就是我國“今日頭條”案②北京市高級人民法院民事判決書（2007）高民初字第1201 號。。無獨有偶，歐盟《版權(quán)指令》草案第11 條直接設(shè)立新聞出版者鄰接權(quán)，擴展了2001 年版權(quán)指令中的出版者權(quán)利，授予出版者對于信息服務(wù)提供者在線使用其新聞出版物的控制權(quán)，即對任何使用在線新聞內(nèi)容（甚至新聞片段）都必須獲得出版者的許可。因此在此規(guī)定下，如谷歌、Facebook、Twitter 等新聞轉(zhuǎn)載平臺在轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體或其他網(wǎng)站的相關(guān)內(nèi)容或者提供超鏈接時，需要征得內(nèi)容發(fā)布者同意并支付報酬，故稱之為鏈接稅（Link tax）。

歐盟《版權(quán)指令》草案中最具爭議的第11 條，引發(fā)了歐盟學(xué)術(shù)界、新聞出版商和其他包含新聞出版創(chuàng)造者等利益群體的激烈討論，[2-4]至今荷蘭、芬蘭、盧森堡、意大利、波蘭等國依然表示不支持該指令。法令第11 條由于其所涉利益廣泛引起較大爭議，因此在2018 年7 月的討論中曾被否決，歷經(jīng)多次討論修改，最終在第11 條中增加對于出版商獲得“鏈接稅”的例外情形，即非商業(yè)使用目的單純轉(zhuǎn)發(fā)超鏈接的行為和在學(xué)術(shù)、科學(xué)研究活動中復(fù)制相關(guān)內(nèi)容的行為可以獲得豁免，同時也將原來的20 年保護期限縮短為1 年。[5]權(quán)利保護的對象還包括使用新聞出版物的片段。但是，新聞出版物的非實質(zhì)性部分將不予保護，為了確定一份新聞出版物的一部分內(nèi)容是否是實質(zhì)性的，成員國將采用原創(chuàng)性標準或篇幅標準（例如一段非常短的摘錄），或兩者標準同時并用的方法予以檢測。

《版權(quán)指令》爭議條款的誕生和落地必然是利益博弈的產(chǎn)物，是新媒體和傳統(tǒng)媒體的市場競爭的必然結(jié)果。2019 年2 月13 日，在歐盟委員會的領(lǐng)導(dǎo)下，歐洲議會和歐洲理事會認可了新版權(quán)法的最終版本；3 月26 日，歐洲議會全體會議就名為《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》的歐盟新版權(quán)法案進行表決并最終通過。[6]其實，這樣的博弈也在我國發(fā)生，因此考察域外立法的破解之道，分析他國在立法目的引導(dǎo)下所做的立法選擇，運用比較法的思維為我國相關(guān)制度的變革提供新的解決思路成為較好的選擇。然而，對于法律移植問題，盡管學(xué)界已經(jīng)意識到拿來主義的方法只會造成制度的水土不服，但現(xiàn)狀更多的依然是對制度本身的理解和剖析。本文則擬從立法視角分析其制度設(shè)計的歷史沿革和內(nèi)在機理，從法經(jīng)濟學(xué)視角出發(fā)分析其制度設(shè)計的價值目標和價值選擇，由此兩個層面觀察我國對該制度的借鑒程度和借鑒意義。

二、立法論視角下歐盟設(shè)立新聞出版者鄰接權(quán)利益博弈分析

互聯(lián)網(wǎng)促進了媒體多元化發(fā)展，同時也為出版商和社會公眾創(chuàng)造了不同的價值需求?！栋鏅?quán)指令》草案第11 條的最終定稿是各利益集團相互博弈的結(jié)果，其立法選擇根植于歐盟各相關(guān)集團的利益分配，作為鄰接權(quán)的立法設(shè)計亦臧否同存。從立法論即制度生成的角度，分析該條款的理論價值更能真切反應(yīng)市場需求的引導(dǎo)和博弈效果，也更能體現(xiàn)立法選擇的合理性和價值取向。

（一）設(shè)立新聞出版者鄰接權(quán)立法背景

從立法歷史的視角審視，德國為應(yīng)對谷歌從“谷歌新聞”（Google news）中獲得利潤補償事件最早引入新聞出版者鄰接權(quán)，以此回應(yīng)長期被一些新聞出版商認為該利潤是對其產(chǎn)品未經(jīng)確認的剝削。[7]于德國之后，西班牙也在其知識產(chǎn)權(quán)法典（Ley de da Propiedad Intellectual）第32 條增加類似鄰接權(quán)的規(guī)定，③Ley de Propiedad Intellectual:https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-8930.德國和西班牙引入的這項特別權(quán)利，目的是反對一些主體，如谷歌新聞，利用商業(yè)服務(wù)來剝削新聞出版商的投資利益。歐盟在德國西班牙等國的共同推動下，于2016 年頒布《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》草案中將新聞出版者鄰接權(quán)納入第11 條。歐盟委員會希望通過引入新聞出版者鄰接權(quán)來解決的一個核心問題，即高質(zhì)量新聞的未來可持續(xù)性。根據(jù)歐盟前期調(diào)查影響評估報告，發(fā)現(xiàn)新聞出版問題處于危險邊緣，即現(xiàn)行抓取新聞的利用行為可能帶來損害媒體多元化、減損高質(zhì)量信息以及影響新聞出版者在民主社會中的作用等問題，①See the Impact Assessment accompanying the proposal（SWD（2016）301 final,Brussels,14 September 2016）,p.161.因此委員會認為需要在歐盟層面進行立法以達到干預(yù)的目的。

新聞出版商所面臨的問題源于他們一直在適應(yīng)數(shù)字環(huán)境下讀者和廣告商的雙面市場。近年來，由于消費者行為的結(jié)構(gòu)性變化，新聞出版商的印刷品讀者人數(shù)大幅下降。過去主要依靠傳統(tǒng)的報紙、廣播、電視等媒體傳播新聞，但現(xiàn)在大多數(shù)新聞都是通過不同的數(shù)字格式或來源在互聯(lián)網(wǎng)上以在線閱讀的形式進行傳播。新聞出版部門提供的數(shù)據(jù)顯示，8 個歐盟成員國每日報紙的印刷發(fā)行量穩(wěn)步下降，盡管各國之間的差異很明顯，在2010-2014 年期間比利時下降8%，英國下降了18%，意大利下降了52%。②Impact Assessment,op.cit.,Annex 13A.與此同時，廣告市場的結(jié)構(gòu)性變化也會引起新聞出版商市場行為的變化。在線廣告價值的大幅增長是以傳統(tǒng)線下廣告的成本利潤喪失為代價的。這尤其影響了新聞發(fā)布者的利益，因為廣告主傾向于通過搜索引擎、社交媒體和其他渠道進行宣傳，而不再是傳統(tǒng)新聞媒體。③Van Eechoud 2017,op.cit.,p.14.新聞出版商也失去了在就業(yè)、住房、二手車和旅游業(yè)等廣告市場的地位，因為在互聯(lián)網(wǎng)上，廣告市場主要由專業(yè)平臺和在線市場控制。

基于以上科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和市場分配的現(xiàn)狀，新聞出版商過去幾年的營業(yè)額（包括銷售收入和廣告收入）持續(xù)下降，根據(jù)歐盟評估報告顯示預(yù)計在將來還會繼續(xù)下降。④同③.這已經(jīng)導(dǎo)致新聞出版商停業(yè)或減少編輯人員，進而致使自由和多元主義媒體的質(zhì)量下降。如果由于經(jīng)濟狀況不佳，新聞出版商為開展高質(zhì)量的新聞報道只能提供較少的資源，他們可能確實會因此失去基本業(yè)務(wù)盈利能力。這在歐盟看來已經(jīng)威脅到了新聞界作為“公共監(jiān)督機構(gòu)”的傳統(tǒng)職能，⑤See The European Court of Human Rights has consistently emphasized the role of the press as“public watchdog”.See D.Voorhoof et al &T.McGonagle（ed.sup.）,Freedom of Expression,the Media and Journalists:Case-law of the European Court of Human Rights（IRIS themes,vol.III）,Strasbourg:European Audiovisual Observatory 2016.14 Proposal for a Directive on copyright in the Digital Single Market,op.cit.,recital 31.并可能使公民獲取信息的機會受到威脅。最終，這種狀況可能會損害公眾利益和民主社會的正常運作。

因此為了確保一個自由、多元、高質(zhì)量新聞媒體的可持續(xù)性發(fā)展，新聞發(fā)布者呼吁一種新的權(quán)利，使他們能夠?qū)υ诰€侵犯其出版物的行為進行法律意義上的維權(quán)，以及能夠控制將其出版物許可給予在線服務(wù)提供商，如社交媒體、新聞聚合器和搜索引擎等，而這些服務(wù)提供商目前都是在免費使用未經(jīng)授權(quán)訪問新聞出版商在線提供的新聞出版物。因此，這帶來了歐盟《版權(quán)指令》草案中的新聞出版商鄰接權(quán)的設(shè)置，其旨在保護出版商在出版新聞出版物方面的投資，⑥Proposal for a Directive on copyright in the Digital Single Market,op.cit.,recital 32.以鼓勵其良性可持續(xù)發(fā)展。

（二）歐盟設(shè)立新聞出版者鄰接權(quán)合理性分析

《版權(quán)指令》草案第11 條規(guī)定為出版商提供了對使用其作品的控制權(quán)，擁護該條成立的利益團體大部分是出版集團的代表。出于多種原因，為新聞出版者創(chuàng)建相關(guān)權(quán)利具有合理性。

第一，為作品傳播者（錄音、錄像制作者和廣播組織者等）設(shè)置相關(guān)權(quán)利的主要目的是保護其投資并使其盈利。新聞出版商對以拷貝或以數(shù)字文件形式制作報紙的所有業(yè)務(wù)進行了大量投資。此外，在歐盟2001 年5 月22 日通過的第2001/29/EC 號指令中第10 條的陳述完全適用于新聞出版商，即生產(chǎn)音像制品、電影或多媒體產(chǎn)品以及諸如“按需”服務(wù)等服務(wù)類型所需的投資相當巨大，為保證此類激勵的有效性，并提供獲得滿意投資回報的機會，有必要對其進行充分的法律保護。①Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society,Art 10.這一點也在擬議《版權(quán)指令》草案的第31條陳述中有所規(guī)定，其中提到了“收回投資”的必要性。對此，新聞出版者鄰接權(quán)的確認將使他們能夠從與其他已經(jīng)得到這種保護中受益的文化生產(chǎn)者的平等待遇中獲益，這樣的權(quán)利確認也符合歐盟相關(guān)指令對新聞出版商激勵的規(guī)定，使得法律規(guī)范之間邏輯自洽。

第二，出版自由理論也為保護投資于新聞出版領(lǐng)域的主體即新聞出版者，提供了正當性基礎(chǔ)。[8]即通過版權(quán)和鄰接權(quán)制度的互補功能，為新聞出版商的權(quán)利提供更全面的保護，使其能夠更好地保證新聞出版在數(shù)字時代的長期生存和發(fā)展，以保持信息傳播多元化和維護言論自由，同時一定程度上也是對公眾獲取知識信息可及性價值的兼顧。

第三，賦予新聞出版者鄰接權(quán)將保護在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字環(huán)境中的利益相關(guān)者。事實上，新聞出版商在提供數(shù)字服務(wù)方面做了大量的投資。然而，它們通過大量投資創(chuàng)造的價值卻被實際挪用。諸如，利用“爬蟲”索引技術(shù)抓取文章并分析內(nèi)容，后以結(jié)構(gòu)化新聞全景的形式為自己的客戶開發(fā)新聞內(nèi)容。又如，對于提供文章“片段”的行為，其可以避免網(wǎng)絡(luò)用戶在該媒體公司的網(wǎng)站上閱讀文章，從而防止其通?；趶V告或其他形式而獲得報酬。正是如此，新聞出版商不能從以上行為中獲取任何費用，然而上述行為卻無需付費而獲得大量的商業(yè)利潤，并且這些行為是建立在編輯作品的再利用之上，其行為導(dǎo)致的結(jié)果利益分配顯然不符合法律意義上的公平原則。此外，新聞出版商也是侵權(quán)網(wǎng)站上盜用內(nèi)容的受害者。為了應(yīng)對此類威脅，新聞出版者鄰接權(quán)的建立將使上述行為具有著作權(quán)法意義上的侵權(quán)可責(zé)性，同時也促使作者、新聞出版者、網(wǎng)絡(luò)平臺等主體可以簽訂或轉(zhuǎn)讓許可協(xié)議從而協(xié)商費用，特別是與那些不公平地挪用其創(chuàng)造價值的主體協(xié)商費用。

同樣，知識產(chǎn)權(quán)法所提供的權(quán)利保護并不都是單一的，例如，版權(quán)和外觀設(shè)計、版權(quán)和商標權(quán)等多重復(fù)合保護模式，當版權(quán)與視頻、圖表或錄音制作者等鄰接權(quán)保護客體組合時，也能有效彌補版權(quán)所不能及的保護缺失，因此設(shè)置新聞出版者鄰接權(quán)是必要且合理的。

三、法經(jīng)濟學(xué)視角下設(shè)立新聞出版者鄰接權(quán)思考

新聞出版者鄰接權(quán)的設(shè)置極大程度上符合“科斯定理”對社會交易成品外部性的分析，即當交易費用為零時，不同的產(chǎn)權(quán)界定將不會影響資源配置的結(jié)果；反之，當交易費用不為零時，不同的產(chǎn)權(quán)界定會導(dǎo)致出現(xiàn)不同的資源配置結(jié)果。

德國的報刊出版者權(quán)是德國《著作權(quán)法》賦予報刊出版者的一項鄰接權(quán)，報刊出版者意欲借助這項新的權(quán)利，參與搜索引擎運營商和新聞聚合器運營商商業(yè)收入的分配。[9]德國之所以在歐盟國家立法體系中獨樹一幟地首開先河，其原意在于谷歌新聞一案所引發(fā)的社會思考，即新聞出版者在現(xiàn)有著作權(quán)保護體系下無法從新聞?wù)⌒袨橹蝎@得其應(yīng)有的投資回報，其可得利益受到了重大影響，且此項權(quán)利的設(shè)置在德國立法者看來是合理的，對新聞出版者產(chǎn)權(quán)配置是調(diào)節(jié)交易市場出現(xiàn)的交易價值失衡的重要手段。

在《版權(quán)指令》草案第11 條中，新聞出版者鄰接權(quán)的適用范圍比西班牙和德國法律規(guī)定中更廣。關(guān)于歐盟委員會的計劃，鄰接權(quán)將使出版商可以禁止私人類型的用途，當然最終博弈后保護期被大幅縮短。

如前文所述在該《版權(quán)指令》未頒布之前，傳統(tǒng)的新聞出版者對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用其新聞內(nèi)容，包括新聞片段的行為無法控制，致使其前期經(jīng)過大量的投資無法得到回報。在傳統(tǒng)紙媒技術(shù)時代，這樣的問題并不突出，但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，對于新聞（包括片段）信息的抓取更加便利且更加迅速，傳播更加不可控，從法經(jīng)濟學(xué)角度來看，由于信息不對稱導(dǎo)致了新聞出版者在市場活動中交易成本過高，考慮趨利性心理傾向值中“錨定效應(yīng)”，即依照紙媒時代固有投資思維其可以從前期投入中獲得穩(wěn)定高額的回報，這一判斷產(chǎn)生的錨定心理，再加上稟賦心理給予這一心理反復(fù)暗示，導(dǎo)致其如今無法擺脫利益損害，造成了社會福利的整體下降。因此，要想達成科斯定理下的自由談判目前來看是虛妄的，必須在制度設(shè)計上有所調(diào)整，即平衡投資人趨利性心理趨向值與避害性心理傾向值，那么此時如果選擇克服自身利益最大化來進行制度設(shè)計以降低趨利性心理，其制度成本會過高；而對其進行賦權(quán)，讓其能夠在基本投資中獲得利益補償，同時對權(quán)利進行一定限制（如時間期限限制），對平衡傳統(tǒng)新聞出版者和新興網(wǎng)絡(luò)信息傳播者利益具有制度設(shè)計的最優(yōu)性，其亦符合版權(quán)法對作者、作品使用和作品傳播保護——尊重作者和傳播者并向其付費——的基本法理，因此在歐盟目前環(huán)境下賦權(quán)是調(diào)節(jié)市場交易失衡立法取舍成本最低的選擇，但在技術(shù)飛速發(fā)展的日后其是否屬于最優(yōu)選擇仍值得商榷。

為了論證第11 條“鏈接稅”的合理性，歐盟委員會將高質(zhì)量新聞?wù)J為是公共言論和民主社會運行①Proposal for a directive on copyright in the Digital Single Market Brussels（CDSM）,14.9.2016,COM（2016）593 final,Recital 31.的重要部分，同樣這也是出版商在授權(quán)和收回其在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字環(huán)境中的投資存在的關(guān)鍵問題。通過將鄰接權(quán)引入歐盟層面，歐盟委員會希望并鼓勵出版商的組織和財政貢獻。②Proposal for a directive on copyright in the Digital Single Market Brussels（CDSM）,14.9.2016,COM（2016）593 final,Recital 32.《版權(quán)指令》草案中新聞出版物的定義與德國法律相似，但是草案的第33 條明確地陳述將科學(xué)出版物排除在鄰接權(quán)控制范圍之外。雖然德國和西班牙的“鏈接稅”法規(guī)只能針對商業(yè)搜索引擎和某些其他商業(yè)供應(yīng)商提出，但歐盟委員會為新聞出版商提供了更全面的權(quán)利控制范圍：就數(shù)字使用而言，他們的鄰接權(quán)應(yīng)與版權(quán)具有相同的范圍。③Proposal for a directive on copyright in the Digital Single Market Brussels（CDSM）,14.9.2016,COM（2016）593 final,Recital 34.這意味著，非商業(yè)網(wǎng)站如果收集可能影響新聞出版商產(chǎn)品的信息，也可能成為侵權(quán)主體，后由于爭議較大，又將非商業(yè)私人使用排除在外。

這項提議在最初被提起時考慮到被歐盟議會和理事會采納的可能性，歐盟議會公開報告草案④Comodini-Report for the committee on Legal Affairs（DRAFT REPORT:PE601.094v01-00）;http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-601.094%2b01%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fEN.;however,there is some chance that the largest group in the EP（EPP）will vote in favour of the ancillary right:http://leistungsschutzrecht.info/news/2017-07-09/parliaments-largest-group-to-fully-endorsecommissions-proposal-for-a-link-tax.建議修改第11 條：“為保護新聞出版商的利益設(shè)置的權(quán)利，旨在規(guī)定出版社有權(quán)以自己的名義主張作者的權(quán)利……”歐盟議會同時根據(jù)其他行業(yè)的利益比較證明了這一提議的修正案的合理性。其所代表的是對這些出版物中所載文字作品作者利益的一種假設(shè)，以及在為這些作者的新聞出版物的數(shù)字使用權(quán)利進行辯護時以他們自己的名義提起訴訟的能力。

大陸法系著作權(quán)立法更關(guān)注作者人身權(quán)利，強調(diào)作者和出版商有權(quán)決定其作品的復(fù)制和對公眾的傳播。經(jīng)濟學(xué)的觀點認為，版權(quán)是一種經(jīng)濟政策工具，旨在刺激創(chuàng)新，促進社會福利最大化，而不僅僅是為了作者或私人版權(quán)所有者。此點也正是大陸法系和英美法系面對著作權(quán)法立法目標時不謀而合之處。如果沒有版權(quán)保護，作者們就沒有動力去投資藝術(shù)品的生產(chǎn)，因為其他人只要付一份拷貝的費用就能從投資中獲益，顯然對付出實質(zhì)性創(chuàng)造勞動的作者們來說是不公平的。這種外部性會導(dǎo)致市場失靈，因為它會導(dǎo)致生產(chǎn)停止。新聞出版者鄰接權(quán)的設(shè)置是在最大程度上考量其給新聞出版者所帶來的權(quán)利，以及因此所促進的新聞業(yè)界健康持續(xù)發(fā)展。

四、《著作權(quán)法》設(shè)立新聞出版者鄰接權(quán)的思考

目前知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界對新聞出版者鄰接權(quán)問題的思考存在分歧，從比較法借鑒的角度認為在著作權(quán)法修法時適時增設(shè)出版者鄰接權(quán)有利于保護創(chuàng)作者積極性，更好地緩和利益群體的利益博弈，減少因為利益博弈帶來的資源浪費或者資源壟斷。[10-12]亦有學(xué)者認為新聞聚合平臺和搜索引擎技術(shù)所帶來的問題能夠在現(xiàn)有法律框架下解決，因此不需要修法增設(shè)新的權(quán)利類型。[13]然而，基于新聞出版者鄰接權(quán)問題，新聞聚合平臺僅僅使用新聞標題或片段內(nèi)容，并對新聞的全部內(nèi)容采取深層鏈接的技術(shù)，現(xiàn)行版權(quán)法難以予以規(guī)制。[14]

我國立法機關(guān)常年堅持將法律的局部完善作為立法的方法論自覺以應(yīng)對科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對法律所造成的沖擊，這樣的立法方法能在保持法律體系穩(wěn)定性的前提下對法律條款進行補丁式修改，對維護法律體系不發(fā)生巨變具有重要意義，因此唯立法者鐘愛。我國在面對是否應(yīng)該增設(shè)新聞出版者鄰接權(quán)問題上應(yīng)該持審慎保留態(tài)度，其并非受原有立法思想的限制，而是對不健全市場機制過度干預(yù)的應(yīng)有反思。首先應(yīng)該理清我國當前出版界產(chǎn)業(yè)分配狀況，以及利益分配問題之所在，再考慮我國法律制度本土土壤上問題如何解決。我國現(xiàn)行出版界所面臨的問題并非與歐盟完全一致，主要問題在于現(xiàn)行著作權(quán)法中難以找到規(guī)制對新聞的抓取行為和深度鏈接行為的具體法條，其行為長期游離于立法規(guī)制的邊緣，同時還連鎖地引發(fā)常年存在的法律執(zhí)行困難等問題，特別是在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的環(huán)境下，侵權(quán)可能性急速增加，對作品的利用方式類型和速度都在成指數(shù)倍增長，主要原因在于我國報業(yè)產(chǎn)業(yè)化進程中對報刊產(chǎn)業(yè)傳播效率的非市場化追求導(dǎo)致的“許可效率”低下的問題。[11]1072014 年今日頭條案件發(fā)生之后，國家版權(quán)局經(jīng)調(diào)查表示，權(quán)利人投訴的部分新聞作品及相關(guān)圖片均由該網(wǎng)站存儲和傳播，而非鏈接跳轉(zhuǎn)方式，構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。[15]因此可見對于此類行為我國現(xiàn)行著作權(quán)法對非鏈接式跳轉(zhuǎn)行為仍有解決方法，對此類行為只需要完善網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的許可，加強轉(zhuǎn)載合作協(xié)議的簽訂就能有效規(guī)制，但對于跳轉(zhuǎn)式深層鏈接的規(guī)制依然無力。

當然，對于賦予新聞出版者網(wǎng)絡(luò)傳播以鄰接權(quán)保護與否的問題，筆者認為應(yīng)該保持審慎保留的態(tài)度，首先應(yīng)由市場自由競爭決定，在充分發(fā)揮市場對資源要素配置起決定性作用的前提下，如果出現(xiàn)市場配置失靈的情況，最明顯的就是價格顯著失調(diào)，法律再予以干預(yù)，這對充分發(fā)揮市場自身對利益分配的引導(dǎo)，特別是充分發(fā)揮市場對產(chǎn)業(yè)利益分配的調(diào)節(jié)作用具有重要意義，實現(xiàn)干預(yù)之前的良性互動，以充分調(diào)動市場活性。同時，新聞出版行業(yè)作為我國文化產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，不管給予鄰接權(quán)保護與否都應(yīng)該在現(xiàn)行法律體系之下，加強對新聞出版者自身的管理，相關(guān)著作權(quán)集體管理組織應(yīng)該完善新聞報刊作品許可制度，保障新聞出版者正當?shù)墨@酬權(quán)，更重要的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在使用相關(guān)作品時，應(yīng)當尊重著作權(quán)人的權(quán)利，根據(jù)規(guī)定支付費用點名出處。對于是否應(yīng)該修改法律增設(shè)權(quán)利，從歐盟立法來看，增設(shè)新聞出版者鄰接權(quán)是對傳統(tǒng)媒體與互聯(lián)網(wǎng)新媒體利益格局的一次巨大調(diào)整，就現(xiàn)階段而言是否增設(shè)此類鄰接權(quán)，應(yīng)該先由市場機制對產(chǎn)業(yè)利益的劃分進行調(diào)節(jié)，立法現(xiàn)階段不應(yīng)該過度干預(yù)，適時再考慮增加相關(guān)權(quán)利設(shè)置，才是符合我國國情的適當做法。

數(shù)字技術(shù)的急速發(fā)展，所帶來的網(wǎng)絡(luò)世界革新發(fā)展迅速，伴隨著消費者和廣告客戶從印刷制品的新聞出版物轉(zhuǎn)向在線平臺上的新聞消費，在此環(huán)境下，傳統(tǒng)媒體順應(yīng)時代的轉(zhuǎn)型成為必然。版權(quán)和鄰接權(quán)在本質(zhì)上也是經(jīng)濟性的權(quán)利。[16]歐盟圍繞新聞出版者鄰接權(quán)的討論，主要是出于對報業(yè)收入下降和長期經(jīng)營可持續(xù)性的擔(dān)憂。那么在新技術(shù)發(fā)展和新商業(yè)模式所帶來的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型期間，我國立法在關(guān)注不同產(chǎn)業(yè)主體利益分配時，應(yīng)較以往關(guān)注重點在使用者權(quán)利層面，偏向更關(guān)注作者和出版者內(nèi)部利益的分配層面，關(guān)注三者的動態(tài)平衡。我國在面對是否應(yīng)增設(shè)新聞出版者鄰接權(quán)問題上，不應(yīng)直接照搬德國、西班牙、歐盟的立法經(jīng)驗，其立法技術(shù)根植于特有的文化土壤和制度環(huán)境，其權(quán)利設(shè)定的正當性也源于國家立法機關(guān)對本國實在法制度體系的深思熟慮。因此，我國應(yīng)基于本國實際國情，即產(chǎn)業(yè)利益的調(diào)整終歸要回歸市場，在市場充分發(fā)揮決定作用的前提下再進行利益分配，市場調(diào)節(jié)失靈時再考慮適時增設(shè)新聞出版者相關(guān)權(quán)利，以彌補現(xiàn)行法律體系對新型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的規(guī)制缺漏，才是法律面對技術(shù)進步所帶來社會變遷的正確方法論自覺。