余 洋

一、問(wèn)題的由來(lái)

《行政訴訟法》(1989)第54條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。”從針對(duì)拖延履行法定職責(zé)行為所適用的履行判決可推知，當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為拖延履行是指行政主體超期沒有履行職責(zé)。上述條文在2014年作了修改，《行政訴訟法》(2014)第72條將履行判決適用的情形僅限于被告不履行法定職責(zé)，從中可以看出，立法者對(duì)于行政主體拖延履行時(shí)的職責(zé)履行狀態(tài)的認(rèn)定發(fā)生了變化。[注]在這次修法過(guò)程中，一審稿第71條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過(guò)審理，查明被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決報(bào)告在一定期限內(nèi)履行?！比欢陔S后的二審稿中，刪除了一審稿中該條的“或者拖延履行”的規(guī)定，但全國(guó)人大法律委員會(huì)在對(duì)于草案的修改情況匯報(bào)中，并沒有對(duì)此作出解釋。在最終公布的《行政訴訟法》中，維持了二審稿的規(guī)定。筆者對(duì)此的看法是，這種情況可能是全國(guó)人大法律委員會(huì)對(duì)修改稿關(guān)于刪除“或者拖延履行”解釋上的遺漏，而不是立法上的遺漏，因?yàn)樵谄渥鳛楦郊摹啊吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》修改前后對(duì)照表”中，已經(jīng)明確說(shuō)明表格中的陰影部分為刪除一審稿的內(nèi)容。由此可知，立法者實(shí)際上已經(jīng)注意到了拖延履行法定職責(zé)與不履行法定職責(zé)之間的區(qū)別。詳見《行政訴訟法修正案(草案二次審議稿)條文》，載中國(guó)人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-08/31/content_1876208.htm，最后訪問(wèn)時(shí)間：2018年12月28日。然而，《行政訴訟法》(2014)第74條第2款第3項(xiàng)又規(guī)定被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的，人民法院判決確認(rèn)違法。對(duì)比上述兩個(gè)法律條文的規(guī)定，關(guān)于行政主體拖延履行行為的履責(zé)狀態(tài)，我們會(huì)得出完全不同的結(jié)論：前者是行政主體已經(jīng)履行了行政職責(zé)，因?yàn)槁男信袥Q僅適用于被告不履行法定職責(zé)；后者是行政主體尚未履行行政職責(zé)，所以才有判決履行沒有意義從而確認(rèn)違法的前提條件?？梢?，立法者在界定拖延履行涵義時(shí)的態(tài)度是前后矛盾的。

學(xué)界一般是在論述行政不作為時(shí)，將拖延履行作為表現(xiàn)形式之一而簡(jiǎn)略提及，很少對(duì)其涵義做深入分析。對(duì)于拖延履行、遲延作為、遲延不作為、不履行法定職責(zé)、怠于履行職責(zé)和行政不作為的概念以及相互之間的關(guān)系，尚未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，同時(shí)又存在交叉和混用的情況。立法者對(duì)于認(rèn)定拖延履行的矛盾態(tài)度與理論研究的視角和深度有關(guān)，相關(guān)概念之間雖有不同的側(cè)重點(diǎn)，但仍在主觀態(tài)度、表現(xiàn)形式、結(jié)果狀態(tài)等方面存在交叉，進(jìn)而出現(xiàn)相互混用、界分不明的局面。這在一定程度上影響了立法者對(duì)于拖延履行本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，由此在行政審判實(shí)踐中，法官在判決說(shuō)理和最終對(duì)違法行政行為的定性方面，或界定不準(zhǔn)確，或前后矛盾。此外，筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，拖延履行因涉及行政主體履行職責(zé)的期限問(wèn)題(法定期限或者合理期限)，因而有“脫離”行政不作為，并入程序違法的可能性。因此，筆者擬對(duì)行政審判實(shí)踐中行政主體拖延履行的表現(xiàn)樣態(tài)以及法官的判決定性進(jìn)行梳理，并結(jié)合學(xué)界對(duì)于拖延履行等相關(guān)概念的主流觀點(diǎn)，分析拖延履行這一違法行政行為的本質(zhì)，并對(duì)其進(jìn)行重新界定。在研究樣本上，筆者以“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”和“北大法寶”為主要檢索數(shù)據(jù)庫(kù)，以“拖延履行”“期限”“合理期限”“程序輕微違法”為檢索詞，對(duì)檢索出的案例逐一仔細(xì)閱讀和篩選，分析目前我國(guó)各地區(qū)人民法院對(duì)于拖延履行的判定情況。[注]之所以將“拖延履行”“期限”“合理期限”“程序輕微違法”作為檢索詞，與本文將要進(jìn)行論述的內(nèi)容有關(guān)。本文選取作為分析樣本的案例，是筆者在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”和“北大法寶”中檢索到大量相關(guān)行政案件的行政判決書后，通過(guò)逐一閱讀篩選出來(lái)的，所篩選出來(lái)的案件都符合四個(gè)檢索詞的要求，且都是近年來(lái)最新的行政案件，在一定程度上可以反映行政審判實(shí)踐的最新動(dòng)向。由此，可以根據(jù)所反映出的問(wèn)題，反觀并檢驗(yàn)理論研究和立法實(shí)踐中對(duì)于拖延履行的界定和定位，找出并解決其存在的問(wèn)題。

二、拖延履行在行政審判中的認(rèn)定實(shí)況

筆者在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”上，以“拖延履行”“期限”為檢索詞，共檢索出110件包含檢索詞的行政案例，經(jīng)過(guò)逐一仔細(xì)閱讀篩選之后，符合要求的行政案例有24件。[注]中國(guó)裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問(wèn)時(shí)間：2018年7月5日。筆者以這24個(gè)行政案例作為研究樣本。通過(guò)對(duì)上述行政判決的分析，拖延履行在實(shí)踐中的運(yùn)用狀況主要存在以下三個(gè)方面的問(wèn)題。

(一)拖延履行與不履行法定職責(zé)的混同

學(xué)界對(duì)于拖延履行與不履行法定職責(zé)的關(guān)系，大致存在兩種觀點(diǎn)：一是拖延履行是行政主體不履行法定職責(zé)的表現(xiàn)形式之一；二是不履行法定職責(zé)不包括拖延履行，拖延履行是與不履行法定職責(zé)并列的兩個(gè)概念。依照現(xiàn)行《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)與拖延履行法定職責(zé)是并列關(guān)系。[注]詳見《行政訴訟法》(2017)第72條、第74條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定，以及最高人民法院2018年關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的解釋(以下簡(jiǎn)稱《適用解釋》)第98條的規(guī)定。在行政判決中，法官在對(duì)違法行政行為定性時(shí)將兩者直接混同適用。

在“李立貴訴會(huì)昌縣人民政府、會(huì)昌縣國(guó)土資源局不履行法定職責(zé)案”(以下簡(jiǎn)稱“李立貴案”)中，兩被告對(duì)于原告2014年9月26日提出的《請(qǐng)求依法改辦會(huì)昌縣城西街18號(hào)門牌土地的土地使用證申請(qǐng)書》未及時(shí)作出答復(fù)，直至該案開庭之后，才于2015年9月11日作出答復(fù)意見。贛州市中級(jí)人民法院在判決書中認(rèn)定“本案屬于訴兩被告不履行法定職責(zé)案件?！瓡?huì)昌縣人民政府作出答復(fù)期限明顯超過(guò)合理期限，屬于拖延履行法定職責(zé)。”鑒于被告會(huì)昌縣人民政府在本案訴訟過(guò)程中已作出答復(fù)，無(wú)須判決被告限期履行法定職責(zé)，因此，法院確認(rèn)兩被告拖延履行法定職責(zé)違法。[注]參見贛州市中級(jí)人民法院(2015)贛中行初字第26號(hào)行政判決書。法官在判決說(shuō)理部分，首先將被告的行為認(rèn)定為不履行法定職責(zé)，后又因被告在訴訟過(guò)程中作出了答復(fù)，指出被告的行為明顯超過(guò)合理期限，進(jìn)而認(rèn)定為拖延履行，這明顯存在前后矛盾。在“鄧揚(yáng)雄訴桂東縣人民政府不履行法定職責(zé)案”(以下簡(jiǎn)稱“鄧揚(yáng)雄案”)中，被告在其下屬的山林權(quán)屬糾紛調(diào)處辦公室作出《山林權(quán)屬糾紛調(diào)處意見書》后，沒有依職權(quán)限時(shí)辦結(jié)涉案林業(yè)行政裁決事項(xiàng)，直至判決作出之時(shí)，仍未作出處理決定。郴州市中級(jí)人民法院認(rèn)為被告的行為“已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出合理期限，屬于拖延履行法定職責(zé)，不履行法定職責(zé)成立，其行政行為違法”，判決確認(rèn)被告的行為違法，責(zé)令其在一定的期限內(nèi)履行法定職責(zé)。[注]參見郴州市中級(jí)人民法院(2017)湘10行初105號(hào)行政判決書。本案判決將被告超出合理期限仍不作處理決定的行為，同時(shí)認(rèn)定為拖延履行和不履行法定職責(zé)，這是一種非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼J(rèn)定結(jié)論。實(shí)際上法官并沒有完成論證推理，其思路止于在拖延履行和不履行法定職責(zé)之間作出最終選擇之前，沒有進(jìn)一步區(qū)分二者之間的差異，再作出最終定性。

由此可知，在行政審判實(shí)踐中，法官界定違法行政行為時(shí)，不一定能注意到拖延履行與不履行法定職責(zé)的區(qū)別，容易將拖延履行作為行政主體不履行法定職責(zé)的一種形態(tài)，實(shí)際上在“李立貴案”中，盡管判決說(shuō)理前后矛盾，但可以看出，審理本案的法官還是認(rèn)識(shí)到了兩者的區(qū)別。而“鄧揚(yáng)雄案”的法官則完全將兩者混為一談，這是對(duì)拖延履行的誤用和對(duì)不履行法定職責(zé)的不嚴(yán)謹(jǐn)解釋。

(二)認(rèn)定拖延履行的考量因素不一致

立法對(duì)于拖延履行的態(tài)度前后矛盾，學(xué)界對(duì)于行政主體構(gòu)成拖延履行時(shí)的職責(zé)履行狀態(tài)認(rèn)定也不統(tǒng)一。例如有學(xué)者指出，拖延履行是指行政主體超過(guò)了法定期限或合理期限，仍未履行法定職責(zé)。[注]參見郝金明：《行政行為的可訴性研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第388-389頁(yè)。而楊小軍教授認(rèn)為，拖延履行也叫遲延作為，是指行政機(jī)關(guān)沒有及時(shí)履行其行政作為的職責(zé)義務(wù)，滯后采取作為措施，或者滯后作出行為的情形。[注]參見楊小軍：《行政不作為問(wèn)責(zé)的性質(zhì)與構(gòu)成要件》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期。司法審判是法律從靜態(tài)文本轉(zhuǎn)化為動(dòng)態(tài)法律場(chǎng)景的過(guò)程。行政審判是法官根據(jù)行政案件具體案情，運(yùn)用行政法律法規(guī)進(jìn)行裁判，從而解決行政糾紛的活動(dòng)。但當(dāng)法律規(guī)范模棱兩可、前后矛盾，且學(xué)理上也沒有一致意見，法官在判斷與選擇時(shí)也必然會(huì)對(duì)違法行政行為有不同的認(rèn)定結(jié)論。在筆者從“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”中篩選出的24件行政案例中，行政主體已經(jīng)履行行政職責(zé)，只因超過(guò)期限而被認(rèn)定為拖延履行的案例有9件，占比37.5%；行政主體超期未履行而被認(rèn)定為拖延履行的案例有15件，占比62.5%。這說(shuō)明判斷拖延履行是否要求行政主體已經(jīng)履行行政職責(zé)，在行政審判實(shí)踐中也未形成統(tǒng)一意見。試看如下四則案例：

在“李鑫訴句容市市場(chǎng)監(jiān)督管理局要求履行法定職責(zé)案”中，被告收到原告的投訴信之后，告知原告將進(jìn)一步調(diào)查處理，但直至原告提起訴訟之日，被告仍未作出處理決定，也未將處理過(guò)程告知原告。句容市人民法院認(rèn)為被告未在法律規(guī)定的期限內(nèi)作出處理，其行為已經(jīng)構(gòu)成拖延履行法定職責(zé)，作出責(zé)令被告在一定期限內(nèi)作出處理的履行判決。[注]參見句容市人民法院(2016)蘇1183行初48號(hào)行政判決書。在“沈斌訴江陰市城市管理行政執(zhí)法局要求履行規(guī)劃行政處罰法定職責(zé)案”中，被告根據(jù)原告的投訴立案后，直至該案作出裁判時(shí)仍未作出明確的處理意見。江陰市人民法院認(rèn)定被告存在拖延履行法定職責(zé)的情形，作出責(zé)令被告在一定期限內(nèi)作出處理的履行判決。在“余超訴昆山市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局要求履行職責(zé)案”(以下簡(jiǎn)稱“余超案”)中，被告于2014年12月13日收到原告的投訴后，于2015年1月14日立案調(diào)查，2015年4月17日向原告告知處理結(jié)果。昆山市人民法院認(rèn)為被告未及時(shí)處理原告的投訴，其行為屬于拖延履行。[注]參見昆山市人民法院(2015)昆行初字第0065號(hào)行政判決書。在“陳林訴陸良縣國(guó)土資源局土地行政受理案”中，被告于2010年12月8日作出不予受理通知書，直到2013年4月19日才向原告送達(dá)。曲靖市中級(jí)人民法院認(rèn)為被告未在合理期限內(nèi)給予答復(fù)，構(gòu)成拖延履行法定職責(zé)，由于該不予受理通知書適用法律錯(cuò)誤，所以最終判決予以撤銷。[注]參見曲靖市中級(jí)人民法院(2014)曲中行終字第26號(hào)行政判決書。

從以上四則涉及行政主體拖延履行法定職責(zé)的案件可以看出，不同法官在認(rèn)定構(gòu)成拖延履行時(shí)，對(duì)行政主體是否已經(jīng)履行了行政職責(zé)的要求不同。在前兩例案件里，被告在原告起訴時(shí)或者直至法院作出判決時(shí)仍未履行行政職責(zé)，實(shí)際上應(yīng)認(rèn)定為被告不履行法定職責(zé)；在后兩例案件中，被告超過(guò)了法定期限或者合理期限，才履行行政職責(zé)。而四例案件的相同點(diǎn)是涉案行政主體的行政行為都超過(guò)了法定期限或者合理期限，如果我們認(rèn)定這四例案件的結(jié)論都成立的話，就有可能給行政主體傳達(dá)這樣一種信息：只要超過(guò)法定期限或者合理期限，無(wú)論其是否履行了行政職責(zé)，都將被認(rèn)定為拖延履行。既如此，行政主體會(huì)在(即將或者已經(jīng))超期時(shí)，傾向于選擇不履行行政職責(zé)，不作任何處理決定，避免因處理決定涉嫌其他違法事項(xiàng)而被法院判決撤銷行政行為的危險(xiǎn)。行政主體這種在超期后“趨利避害”的選擇，是對(duì)法律規(guī)定漏洞的利用，更是對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的漠視。

(三)同類違法行政行為的認(rèn)定結(jié)論不同

《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為?！哆m用解釋》第96條進(jìn)一步作出解釋：處理期限輕微違法，且對(duì)原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的，屬于“行政行為程序輕微違法”的情形。在前述24件行政案例中，法官在說(shuō)明被告的違法行政行為超過(guò)法定期限或者合理期限之后，直接認(rèn)定為程序違法的案例有4件。例如，在“張秀英訴北京市公安局房山分局治安行政處罰案”中，被告于2013年6月7日受理原告的報(bào)案，于2014年6月3日作出被訴處罰決定。一審法院認(rèn)為被告“辦案超過(guò)法定時(shí)限，存在程序瑕疵，但原告并未因此喪失救濟(jì)權(quán)利，故此程序瑕疵不足以成為撤銷處罰決定的理由”，二審法院北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為被告“辦案超過(guò)法定時(shí)限，依照《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成行政行為程序輕微違法”，考慮到對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響，判決確認(rèn)被告的行政處罰決定違法。[注]參見北京市第二中級(jí)人民法院(2015)二中行終字第694號(hào)行政判決書。在“李亞林訴北京市公安局昌平分局行政處罰案”中，被告于2013年5月29日對(duì)涉及原告的治安違法行為立案后，于2015年1月5日作出行政處罰決定。北京市昌平區(qū)人民法院認(rèn)為，被告“未能在法定期限內(nèi)辦結(jié)本案，且未將鑒定結(jié)論和診斷證明及時(shí)地告知原告李亞林，屬于程序不當(dāng)”，由于行政處罰認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)清楚，可不予撤銷，遂判決確認(rèn)違法。[注]參見北京市昌平區(qū)人民法院(2015)昌行初字第80號(hào)行政判決書。其他案件還有：周雅英訴上海市楊浦區(qū)人民政府行政復(fù)議案(2006年滬二中行終字第214號(hào)行政判決書)；陳書偉訴深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局鹽田分局行政不作為案(2014年深中法行終字第14號(hào)行政判決書)；宋桂蘭訴北京市東城區(qū)人力資源和社會(huì)保障局拖延履行法定職責(zé)案(2014年二中行終字第792號(hào)行政判決書)；楊銀姣訴建德市國(guó)土資源局不履行法定職責(zé)案(2014年杭建行初字第14號(hào)行政判決書)；張軍凱訴蘇州市昆山工商行政管理局不履行工商行政管理法定職責(zé)案(2015年蘇中行終字第00148號(hào)行政判決書)；徐廠妹訴仙居縣大戰(zhàn)鄉(xiāng)人民政府不履行查處法定職責(zé)案(2015年浙臺(tái)行終字第80號(hào)行政判決書)；陳楚文訴深圳市福田區(qū)南園街道辦事處不履行法定職責(zé)案(2015年深中法行終字第599號(hào)行政判決書)；王福嶺訴深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局南山分局工商行政管理糾紛案(2015年深南法行初字第107號(hào)行政判決書)；王福松訴深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局南山分局工商行政管理糾紛案(2015年深南法行初字第91號(hào)行政判決書)；苗宏樂(lè)、賀新敏訴西安市公安局灃東新城分局斗門派出所(行政不作為案(2016年陜01行終315號(hào)行政判決書)；林灼華訴廣州市公安局交通警察支隊(duì)行政處罰決定糾紛案(2017年粵7101行初2271號(hào)行政判決書)；孫明標(biāo)、孫明闊訴山東省人民政府行政復(fù)議案(2017年魯行終502號(hào)行政判決書)；王某某、馮某某因要求確認(rèn)被告離石區(qū)公安局交口派出所不履行保護(hù)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)案(2017年晉1124行初55號(hào)行政判決書)；姚立群訴益陽(yáng)市城市管理行政執(zhí)法局不履行法定職責(zé)案(2017年湘0903行初7號(hào)行政判決書)。而在其他18件行政案例中，法官對(duì)類似的案情認(rèn)定為行政主體拖延履行法定職責(zé)。

實(shí)際上，對(duì)于上述4個(gè)案件中被告超過(guò)法定期限或者合理期限才作出行政處罰決定的行為，還可以被認(rèn)定為拖延履行，并依照《行政訴訟法》(2014)第74條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定確認(rèn)違法。這時(shí)就發(fā)生了行政法律規(guī)范競(jìng)合，法官需要在適用法律時(shí)作出選擇，而無(wú)論法官作出何種選擇，除了對(duì)違法行政行為定性不同之外，最終都是作出確認(rèn)違法判決。提高立法質(zhì)量的目標(biāo)，要求盡量減少行政法律規(guī)范競(jìng)合的情況，避免交叉和重疊，因此，前述行政法律規(guī)范競(jìng)合說(shuō)明在現(xiàn)行《行政訴訟法》中，不僅是第72條規(guī)定與第74條第2款第3項(xiàng)規(guī)定之間存在矛盾關(guān)系，而且第74條第1款第2項(xiàng)規(guī)定與第74條第2款第3項(xiàng)規(guī)定之間也存在交叉重疊關(guān)系。

此外，筆者在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”中以“行政”“期限”“程序輕微違法”為檢索詞，共檢索出39個(gè)案件，通過(guò)逐一篩選，其中行政主體因超過(guò)法定期限或者合理期限作出行政行為被認(rèn)定為程序輕微違法的案例共有13件。[注]該項(xiàng)檢索的最后訪問(wèn)時(shí)間為2018年7月6日。具體有：白連啟訴中華人民共和國(guó)國(guó)土資源部作出的國(guó)土資復(fù)議〔2016〕190號(hào)行政復(fù)議不予受理決定書案(2016年京01行初499號(hào)行政判決書)；龔雷生訴海門市城市管理行政執(zhí)法局；海門市人民政府行政處罰案(2016年蘇06行終654號(hào)行政判決書)；廣州市增城創(chuàng)新藝紙制品工藝廠訴廣州市增城區(qū)人力資源和社會(huì)保障局、廣州市增城區(qū)人民政府、第三人廖杰良工傷認(rèn)定及行政復(fù)議決定案(2016年粵7101行初655號(hào)行政判決書)；韓俊芳訴廣州市公安局交通警察支隊(duì)公安行政管理案(2016年粵7101行初2585號(hào)行政判決書)；李寬訴中華人民共和國(guó)國(guó)土資源部不履行行政復(fù)議法定職責(zé)案(2016年京行終1812號(hào)行政判決書)；劉志清訴中華人民共和國(guó)國(guó)土資源政府信息公開案(2016年京01行初1106號(hào)行政判決書)；和龍市人民檢察院訴和龍市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局不履行法定職責(zé)案(2017年吉2401行初92號(hào)行政判決書)；樊志堅(jiān)訴廣州市公安局交通警察支隊(duì)公安交通管理行政處罰決定(2017年粵7101行初2972號(hào)行政判決書)；蘭士君訴北京市通州區(qū)臺(tái)湖鎮(zhèn)人民政府信息公開行為案(2017年京03行終359號(hào)行政判決書)；李丹青訴浙江省教育廳、中華人民共和國(guó)教育部教育行政管理案(2017年浙01行初212號(hào)行政判決書)；張國(guó)印訴亳州市公安局交通警察支隊(duì)公安交通管理行政處罰決定案(2017年皖16行終82號(hào)行政判決書)；黃紹華、吳清平訴勞動(dòng)社會(huì)保障行政管理案(2018年川01行終341號(hào)行政判決書)；張文利訴天津市公安局津南分局治安行政處罰及行政賠償案(2018年津02行終158號(hào)行政判決書)。這13個(gè)案例都是行政主體履行了行政職責(zé)，由于超過(guò)了法律規(guī)定的期限或者合理期限而被法院認(rèn)定為程序輕微違法，并作出確認(rèn)違法判決。實(shí)際上，若先不看法院的判決結(jié)論，依照目前學(xué)理上對(duì)于拖延履行的界定，我們?cè)谡莆瞻讣聦?shí)的基礎(chǔ)上，完全可以將上述案件中被告的行為認(rèn)定為拖延履行。但是法官在判決說(shuō)理和判決結(jié)論中并沒有將其認(rèn)定為拖延履行，而是直接認(rèn)定為程序輕微違法。由此我們還可以得出如下結(jié)論，《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項(xiàng)規(guī)定與第74條第2款第3項(xiàng)規(guī)定之間還存在吸收與被吸收的關(guān)系，導(dǎo)致法官對(duì)同類違法行政行為的認(rèn)定結(jié)論不統(tǒng)一。

綜上，之所以在審判實(shí)踐中，法官易將拖延履行與不履行法定職責(zé)混同，對(duì)構(gòu)成拖延履行的考量因素不一致，以及在定性時(shí)因與程序違法存在重疊和吸收關(guān)系，這歸根結(jié)底是由于拖延履行之概念涵義不明確，從而導(dǎo)致立法對(duì)此的態(tài)度也不明朗。因此，要解決立法上的矛盾和結(jié)束司法審判中的模糊狀態(tài)，關(guān)鍵在于探求拖延履行法定職責(zé)的本質(zhì)。

三、對(duì)拖延履行法定職責(zé)本質(zhì)的澄清

(一)拖延履行不屬于行政不作為

要避免拖延履行與不履行法定職責(zé)的混同，首先要厘清行政不作為與拖延履行之間的關(guān)系。目前，學(xué)界對(duì)于行政不作為的概念及表現(xiàn)形式的看法不一，因此，對(duì)于行政不作為與拖延履行之間的關(guān)系也不統(tǒng)一。黃曙海教授認(rèn)為，行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。[注]參見黃曙海：《行政訴訟100問(wèn)》，法律出版社1989年版，第79頁(yè)。周佑勇教授認(rèn)為，行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極不作為的狀態(tài)。[注]參見周佑勇：《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》，載《法商研究》1992年第5期。而羅豪才教授認(rèn)為行政不作為有兩種行為方式：不履行與拖延履行。[注]參見羅豪才：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁(yè)。筆者認(rèn)為，行政不作為與拖延履行之間不是上位概念與下位概念的關(guān)系，也即拖延履行并不是行政不作為的行為方式。行政不作為旨在強(qiáng)調(diào)行政主體負(fù)有職責(zé)而不為(包括形式上不為、實(shí)質(zhì)上不為以及形式作為而實(shí)質(zhì)上不作為)，拖延履行則是行政主體本應(yīng)及時(shí)履行行政職責(zé)，卻拖延至法定期限或者合理期限之外履行。行政主體在法定期限或者合理期限之內(nèi)沒有履行行政職責(zé)是行政不作為與拖延履行的交叉部分，但概念之間的交叉并不意味著兩者之間就一定存在隸屬關(guān)系。行政立法與審判實(shí)踐應(yīng)采用狹義的行政不作為概念，即行政不作為僅指行政主體超過(guò)法定期限或者合理期限，仍不履行法定職責(zé)的情形。同時(shí)，根據(jù)《適用解釋》第98條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)與拖延履行法定職責(zé)之間是并列關(guān)系，兩者不能也不應(yīng)被混同使用。[注]《適用解釋》第98條規(guī)定：“因行政機(jī)關(guān)不履行、拖延履行法定職責(zé)，致使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行、拖延履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起的作用等因素?！?/p>

(二)拖延履行以行政主體已經(jīng)履行職責(zé)為認(rèn)定前提

關(guān)于認(rèn)定拖延履行是否要求行政主體已經(jīng)履行行政職責(zé)的問(wèn)題，我們首先可以從字面意思來(lái)理解，“拖延”作為履行的狀語(yǔ)，所表達(dá)的意思是雖然行政主體履行了行政職責(zé)，但是這種“履行”是一種拖延的履行、遲到的履行，是行政主體因?yàn)檗k事拖延而超過(guò)法定期限或者合理期限才履行行政職責(zé)。例如，在“劉殿明要求確認(rèn)北京市朝陽(yáng)分局拖延履行職責(zé)違法案”中，原告將遷移證等材料上交至北京市公安局朝陽(yáng)分局雙橋派出所辦理入戶，在以后長(zhǎng)達(dá)26年的時(shí)間里，被告一直未能為原告辦理，并將原告的相關(guān)材料丟失，原告要求確認(rèn)被告拖延履行職責(zé)違法。北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)為：“被告在原告于1982年即提交遷移戶口申請(qǐng)的情況下直至2008年才最終為其辦理了入戶登記，其履行行政職責(zé)已構(gòu)成明顯的拖延”，確認(rèn)被告拖延履行職責(zé)違法。[注]參見北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2009)朝行初字第66號(hào)行政判決書。在前述“余超案”中，被告立案后，超過(guò)60日履行期限才告知原告最終處理結(jié)果，昆山市人民法院認(rèn)定被告的行為屬于拖延履行。[注]參見昆山市人民法院(2015)昆行初字第0065號(hào)行政判決書。由此可見，在這兩個(gè)行政案例中，無(wú)論行政主體超期的程度如何，只要其最終履行了行政職責(zé)，就可以認(rèn)定構(gòu)成拖延履行。結(jié)合前述行政不作為與拖延履行之間的區(qū)別，判斷某一違法行政行為構(gòu)成拖延履行的前提是行政主體已經(jīng)履行了行政職責(zé)，只有在這個(gè)前提之下，我們才能進(jìn)一步審查履行是否超過(guò)法定期限或者合理期限，從而認(rèn)定是否構(gòu)成拖延履行；而從履行期限的角度看，行政不作為是指行政主體超過(guò)法定期限或者合理期限，仍未履行行政職責(zé)，這也進(jìn)一步說(shuō)明了拖延履行不同于行政不作為。

(三)拖延履行是程序違法行為

關(guān)于拖延履行被程序違法吸收的問(wèn)題，筆者在分析前述兩個(gè)問(wèn)題時(shí)，已經(jīng)說(shuō)明拖延履行是行政主體超過(guò)法定期限或者合理期限，才履行行政職責(zé)的行為，這實(shí)際上就是程序違法，也就是說(shuō)，拖延履行是存在瑕疵的作為行為，可以被“程序違法”這一審查標(biāo)準(zhǔn)吸收。違反法定程序，是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)違反了法定的步驟、方式、順序或時(shí)限。因此，拖延履行應(yīng)是行政主體程序違法的表現(xiàn)形式之一，而不是行政不作為的行為方式。因?yàn)樵谝粋€(gè)已成立的行政作為行為中可能包含行政不作為，行政不作為違法如果包含于一項(xiàng)成熟的行政作為決定中，則可以濫用職權(quán)、違反法定程序等行政瑕疵來(lái)作為判斷該作為行政行為違法的理由。[注]參見胡建淼主編：《行政違法問(wèn)題探究》，法律出版社2000年版，第243頁(yè)。在2014年《行政訴訟法》修改之后，因行政主體超過(guò)法定期限或者合理期限履行行政職責(zé)的行為，被認(rèn)定為程序違法或者程序輕微違法的案件已經(jīng)大量出現(xiàn)了。例如，在“林彩娥訴上海市閘北區(qū)規(guī)劃和土地管理局政府信息公開案”(以下簡(jiǎn)稱“林彩娥案”)中，被告收到原告提出的信息公開申請(qǐng)后，超過(guò)《政府信息公開條例》規(guī)定的法定期限，才向原告送達(dá)《答復(fù)書》以告知其信息公開內(nèi)容。一審法院認(rèn)為被告的行政行為程序輕微違法，但未對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響，因此不予撤銷確認(rèn)違法。二審法院上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為被告的行為超過(guò)合理的期限，違反了行政程序期限。[注]參見上海市第二中級(jí)人民法院(2015)滬二中行終字第460號(hào)行政判決書。其他行政案例也同“林彩娥案”，法院將被告行政主體超過(guò)法定期限或者合理期限才實(shí)施的行政行為，認(rèn)定為程序輕微違法。當(dāng)然，認(rèn)定為程序違法或者程序輕微違法的前提是被告作出的行政行為不存在其他違法情形，例如行政行為所依據(jù)的事實(shí)清楚、適用法律正確等。

需進(jìn)一步說(shuō)明的是，拖延履行屬于行政程序輕微違法的情形。《行政訴訟法》(1989)規(guī)定，違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！缎姓V訟法》(2014)對(duì)于行政主體違反法定程序的行政行為的處理結(jié)果進(jìn)行了變通。對(duì)于行政主體輕微違法，且對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的程序違法行為，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為。拖延履行是行政主體違反了履行行政職責(zé)的期限，認(rèn)定拖延履行的前提是行政主體已經(jīng)履行了行政職責(zé)。對(duì)于違反法定程序的行政行為的處理結(jié)果，關(guān)鍵要看被違反程序的價(jià)值追求、被違反程序的重要性和違反程度。[注]參見朱新力：《司法審查的基準(zhǔn)：探索行政訴訟的裁判技術(shù)》，法律出版社2005年版，第397-398頁(yè)。行政主體超期履行行政職責(zé)的行為，在客觀上已經(jīng)對(duì)行政相對(duì)人的請(qǐng)求作出處理決定，在多數(shù)情況下不會(huì)影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益，因此，從效率和公正、維護(hù)法的安定性和保障相對(duì)人合法權(quán)益的角度考慮，對(duì)其適用確認(rèn)違法判決為比較適宜的處理結(jié)果。[注]在實(shí)踐中很可能存在這樣的情況：行政機(jī)關(guān)對(duì)于相對(duì)人的許可申請(qǐng)進(jìn)行審核之后，本可以在法定期限內(nèi)就作出行政許可決定，卻拖延以致超過(guò)法定期限才向相對(duì)人作出行政許可決定，致使相對(duì)人因未及時(shí)拿到許可證而錯(cuò)失良機(jī)，遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。此時(shí)，僅確認(rèn)違法不足以維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，人民法院可以根據(jù)原告的訴求，在作出確認(rèn)違法判決的同時(shí)，要求行政主體作出行政賠償。

四、拖延履行法定職責(zé)的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，拖延履行是指行政主體超過(guò)法定期限或者合理期限履行行政職責(zé)的行為，屬于行政程序輕微違法的行為方式，是行政程序輕微違法的下位概念，而不是行政不作為的表現(xiàn)形式。之所以會(huì)將拖延履行納入行政不作為，主要是考慮到行政主體在法定期限或者合理期限內(nèi)沒有履行行政職責(zé)，作出任何具有法律效力的決定。但是此理由源于對(duì)拖延履行的片面認(rèn)識(shí)，難以保證結(jié)論的正確性。如果把期限作為分界點(diǎn)，那么將拖延履行納入行政不作為，實(shí)質(zhì)上是將期限前的不履行認(rèn)定為行政不作為，而忽視了行政主體超過(guò)期限后履行行政職責(zé)的行為，這種“斷章取義”或者說(shuō)是階段性的認(rèn)定方式極易導(dǎo)致對(duì)概念的片面界定。因此，應(yīng)當(dāng)從行政行為的全局來(lái)認(rèn)識(shí)拖延履行。

拖延履行是行政主體對(duì)行政程序期限的違反，因此，在行政審判實(shí)踐中，認(rèn)定某一違法行政行為構(gòu)成拖延履行的關(guān)鍵就在于對(duì)法定期限與合理期限的認(rèn)定。對(duì)法定期限的界定以法律明確規(guī)定的為準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中，結(jié)合當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，依照相關(guān)法律法規(guī)、參照有關(guān)規(guī)章的規(guī)定，法官很容易判斷履行是否超過(guò)法定期限。合理期限的設(shè)置是因?yàn)榱⒎ㄔ谝?guī)定行政執(zhí)法期限時(shí)可能存在無(wú)法規(guī)定期限的客觀原因(立法上的客觀不能)，但行政主體并不因此在履行行政職責(zé)時(shí)不存在時(shí)限限制，而是應(yīng)當(dāng)按照正當(dāng)程序原則，在合理期限內(nèi)作出行政行為，明顯超過(guò)合理期限的，應(yīng)受到法律的否定評(píng)價(jià)。而合理期限應(yīng)當(dāng)結(jié)合特定案件的違法狀況、復(fù)雜程度、影響大小等因素綜合予以確定。[注]參見于元祝、徐冉：《及時(shí)高效是正當(dāng)行政程序的應(yīng)有之義》，載《人民司法(案例)》2016年第8期。在我國(guó)行政審判實(shí)踐中，對(duì)合理期限的界定尚未形成相對(duì)統(tǒng)一的意見。筆者在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”中的兩次檢索，都以“期限”作為檢索詞之一，對(duì)案件進(jìn)行梳理，可以看出法官認(rèn)定合理期限有以下三種方式：

第一，根據(jù)被告作出行政決定與原告提出申請(qǐng)或者違法行為發(fā)生之日的時(shí)間差直接認(rèn)定超過(guò)合理期限。在“樊志堅(jiān)訴廣州市公安局交通警察支隊(duì)公安交通管理行政處罰決定案”中，原告于2011年6月25日發(fā)生交通違法行為，同年11月15日刑滿釋放，被告2014年7月1日作出行政處罰告知筆錄，直到2017年2月23日才最終作出行政處罰決定書。廣州鐵路運(yùn)輸?shù)谝环ㄔ赫J(rèn)為：“從違法行為被發(fā)現(xiàn)至作出被訴的處罰決定時(shí)間間隔長(zhǎng)達(dá)五年多之久，明顯超出合理期限，屬于未及時(shí)作出處罰決定”[注]參見廣州鐵路運(yùn)輸?shù)谝环ㄔ?2017)粵7101行初2972號(hào)行政判決書。。但是，我們無(wú)法通過(guò)此種認(rèn)定方式總結(jié)出合理期限的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵诓煌男姓讣校姓黧w超期履行的情況是不同的。究竟超過(guò)期限多長(zhǎng)時(shí)間可以認(rèn)定為“超過(guò)”？一個(gè)月、五年、二十年、還是更長(zhǎng)的時(shí)間？顯然無(wú)法通過(guò)這種方式找到合適的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。

第二，比照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定認(rèn)定合理期限。在“韓俊芳訴廣州市公安局交通警察支隊(duì)公安行政管理案”中，被告于2015年12月2日依法組織聽證，但聽證結(jié)束后，遲至2016年4月12日才作出行政處罰決定。廣州鐵路運(yùn)輸?shù)谝环ㄔ焊鶕?jù)《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第49條對(duì)于聽證結(jié)束之日起7日內(nèi)作出處罰決定的規(guī)定，認(rèn)定被告的處罰決定明顯超出合理期限，屬于程序輕微違法。[注]參見廣州鐵路運(yùn)輸?shù)谝环ㄔ?2016)粵7101行初2585號(hào)行政判決書。在前述“鄧揚(yáng)雄案”中，郴州市中級(jí)人民法院在認(rèn)定被告的行為超過(guò)合理期限、構(gòu)成拖延履行時(shí)，參考了《湖南省行政程序規(guī)定》第81條對(duì)于沒有規(guī)定辦理期限的，要求行政機(jī)關(guān)自程序啟動(dòng)之日起60日辦結(jié)的規(guī)定。筆者認(rèn)為在法律沒有規(guī)定行政主體履行行政職責(zé)的具體期限時(shí)，比照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來(lái)判斷是否超過(guò)合理期限，是一種比較好的方式。對(duì)于法院來(lái)講，這種方式符合依法審判的要求，也體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的合理干預(yù)。

第三，在判決中簡(jiǎn)要論述合理期限。在“沈斌訴江陰市城市管理行政執(zhí)法局要求履行規(guī)劃行政處罰法定職責(zé)案”中，被告根據(jù)原告的投訴于2016年12月23日立案后，直至該案作出裁判時(shí)仍未作出明確的處理意見。江陰市人民法院在認(rèn)定被告在行政程序上存在拖延履行法定職責(zé)時(shí)，對(duì)于合理期限做了如下論述：“對(duì)違法建設(shè)的查處，現(xiàn)行法律法規(guī)雖未明確規(guī)定具體辦理期限，但負(fù)有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)在合理期限內(nèi)作出相應(yīng)處理，并告知當(dāng)事人。合理期限的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法建設(shè)具體情況確定，即使存在無(wú)法確定建設(shè)單位或個(gè)人的情形，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)視情況采取必要手續(xù)如公告督促、證據(jù)保全等措施后及時(shí)作出處理”[注]參見江陰市人民法院(2017)蘇0281行初13號(hào)行政判決書。。此種方式依據(jù)個(gè)案并區(qū)分不同考量因素的方法，也不失為一種值得其他法院審理類似案件參考的方法。

判斷行政主體是否在法定期限或者合理期限內(nèi)履行行政職責(zé)，是認(rèn)定拖延履行的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。為尊重行政主體的自由裁量權(quán)，防止司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過(guò)度干預(yù)，對(duì)合理期限的界定成為法院審理涉及行政主體拖延履行案件時(shí)尤為關(guān)注的部分。實(shí)際上，無(wú)論法律法規(guī)對(duì)于行政主體處理相關(guān)行政事項(xiàng)是否有明確規(guī)定，在行政審判實(shí)踐中，人民法院對(duì)具體案件中行政主體實(shí)施行政行為合理期限的判斷，都會(huì)參考法律法規(guī)對(duì)于辦理相關(guān)或者類似事項(xiàng)的法定期限的規(guī)定。對(duì)于明確規(guī)定了法定期限的事項(xiàng)，就直接以該期限作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；至于具體超出法定期限多少日就可以認(rèn)定為超過(guò)合理期限，這是難以精確量化的，而是需要依靠法官的行政法學(xué)知識(shí)與辦案實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合案件的具體情況進(jìn)行審查、衡量和判斷。例如，有明文規(guī)定法定期限的拖延履行職責(zé)行為，應(yīng)審查行政主體在法定期限內(nèi)是否盡職盡責(zé)、超過(guò)法定期限是否存在正當(dāng)且合理的理由、逾期后是否還在積極開展相關(guān)工作等因素；而對(duì)于無(wú)明文規(guī)定法定期限的行為，應(yīng)根據(jù)案件的繁簡(jiǎn)程度，參考相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

五、結(jié)語(yǔ)

立法者對(duì)拖延履行前后矛盾的態(tài)度，以及在行政審判實(shí)踐，法官易將拖延履行與不履行法定職責(zé)混同，并且對(duì)于構(gòu)成拖延履行是否要求行政主體已經(jīng)履行行政職責(zé)的態(tài)度不一，根源于將拖延履行視為行政不作為表現(xiàn)形式之一的錯(cuò)誤定位。從《行政訴訟法》(1989)第54條到《行政訴訟法》(2014)第72條，可以看出，履行判決適用的情形從被告不履行法定職責(zé)和拖延履行法定職責(zé)限縮為被告不履行法定職責(zé)的情形，立法者對(duì)于拖延履行之履責(zé)狀態(tài)的看法發(fā)生了細(xì)微變化，但是第74條的“判決履行沒有意義”的字眼，反映出對(duì)于拖延履行的錯(cuò)誤定位而導(dǎo)致的立法上的矛盾狀態(tài)。通過(guò)對(duì)近年來(lái)有關(guān)行政主體拖延履行案例的梳理與分析，以及對(duì)相關(guān)概念之間關(guān)系的反思與區(qū)分，筆者重新界定了拖延履行，并將其定位為行政主體程序違法的行為方式之一，也即是說(shuō)拖延履行是行政主體對(duì)行政執(zhí)法期限的違反。

鑒于《行政訴訟法》繼2014年修改后又于2017年進(jìn)行了修改，最高人民法院關(guān)于適用《行政訴訟法》的解釋也自2018年2月8日起施行，在短期內(nèi)《行政訴訟法》應(yīng)該不會(huì)被再次修正。為了減少本文所列舉的在行政審判實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)的對(duì)拖延履行界定不清的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，通過(guò)最高人民法院出臺(tái)專項(xiàng)司法解釋或者發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式予以澄清，是目前較為切實(shí)可行的方法。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度考慮，筆者還是想建議在下次修法中，將現(xiàn)行《行政訴訟法》第74條第2款第3項(xiàng)規(guī)定中的“拖延履行”刪去，保留“被告不履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的”，同時(shí)在新的司法解釋中對(duì)“程序輕微違法”進(jìn)行重新解釋，或者在解釋中將拖延履行規(guī)定為程序違法的表現(xiàn)方式之一，并對(duì)拖延履行的概念、特征等方面進(jìn)行詳細(xì)解釋。由此結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)于行政主體拖延履行法定職責(zé)，人民法院可以根據(jù)行政主體的拖延程度，作出如下判決：判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為；判決確認(rèn)違法，并可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施，或者給原告造成損失的，判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。