馬寅翔

一般認(rèn)為，法益之于構(gòu)成要件具有解釋論的功能，“對(duì)某個(gè)刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益內(nèi)容理解不同，就必然對(duì)犯罪構(gòu)成要件理解不同，進(jìn)而導(dǎo)致處罰范圍的寬窄不同”[注]張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年修訂版，第217頁。。就侵占罪的保護(hù)法益與侵占罪的構(gòu)成要件解釋而言，這種見解同樣適用。鑒于此，努力澄清刑法學(xué)界關(guān)于侵占罪保護(hù)法益所作的種種誤讀，并進(jìn)而提出更為妥當(dāng)?shù)囊娊猓统蔀橐豁?xiàng)極富理論價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義的工作。

關(guān)于侵占罪的保護(hù)法益，德國當(dāng)今刑法學(xué)界毫無爭(zhēng)議地認(rèn)為是物品的所有權(quán)，因而只有所有權(quán)人才能成為侵占罪的被害人，即便是在物品交由第三人保管或者是由第三人交由他人保管的情況下，也概莫能外。[注]Vgl. Albin Eser/Nikolaus Bosch, in: S/S-StGB, 29. Aufl., Verlag C. H. Beck 2014, § 246 Rn. 1; Olaf Hohmann, in: MK-StGB, 3. Aufl., Verlag C. H. Beck München 2017, § 246 Rn. 1.與德國這種意見較為統(tǒng)一的情形不同的是，關(guān)于侵占罪的保護(hù)法益，在我國大陸及臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)刑法理論中，卻至少存在所有權(quán)說、所有權(quán)+信任關(guān)系說、原占有人之占有利益說與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)行使可能性說等四種主張。[注]參見高金桂：《侵占罪之構(gòu)成要件分析》，載《月旦法學(xué)雜志》2008年第12期。其中，所有權(quán)說是我國大陸地區(qū)刑法理論的通說。[注]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第8版)，北京大學(xué)出版社2017年版，第511頁。盡管這些見解在各自看來都具有一定的合理性，但如果結(jié)合我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，卻均或多或少地存在著一些不足，由此導(dǎo)致在我國刑法語境下，這些觀點(diǎn)所提及的對(duì)象均無法擔(dān)當(dāng)侵占罪保護(hù)法益的重任。因此，有必要提出一種不同于以往的主張，以求為侵占罪的準(zhǔn)確適用提供足夠的理論智識(shí)。

一、現(xiàn)有各種理論主張的檢視

(一)委托關(guān)系并非侵占罪的保護(hù)法益

對(duì)于我國刑法理論通說的主張，即侵占罪的保護(hù)法益為公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，部分學(xué)者提出了不同意見。例如，有學(xué)者認(rèn)為，除所有權(quán)外，財(cái)產(chǎn)性利益的所有以及委托關(guān)系亦屬于侵占罪的保護(hù)法益。其中，財(cái)物的所有權(quán)是首要的保護(hù)法益。[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第966頁。另有學(xué)者則將委托關(guān)系稱之為誠信關(guān)系，并同樣認(rèn)為其屬于侵占罪的保護(hù)法益。[注]參見于世忠：《侵占罪研究》，吉林人民出版社2002年版，第92-93頁。這種見解與日本刑法理論對(duì)侵占罪法益所作的理解相似。如有日本學(xué)者認(rèn)為，侵占罪的保護(hù)法益是所有權(quán)以及委托關(guān)系。所有權(quán)屬于第一性的保護(hù)法益，委托關(guān)系是第二性的保護(hù)法益。其中，委托關(guān)系屬于“不成文的構(gòu)成要件要素”，以區(qū)別于不存在委托關(guān)系、僅侵犯所有權(quán)的侵占遺失物等罪。[注]參見[日]山口厚：《刑法各論》(第2版)，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第336-337、341頁。就日本刑法的規(guī)定而言，將委托關(guān)系視為侵占罪的保護(hù)法益并不成為問題，但在我國刑法規(guī)定背景下，將其視為侵占罪的保護(hù)法益卻會(huì)產(chǎn)生以下不合理的現(xiàn)象：

1.導(dǎo)致侵占對(duì)象范圍的不當(dāng)縮小。將委托關(guān)系視為侵占罪的法益，是日本刑法學(xué)者根據(jù)日本刑法所作的理解。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，將我國《刑法》第270條第2款規(guī)定的侵占遺忘物、埋藏物等同于日本《刑法》第254條規(guī)定的侵占脫離物，這種做法并不妥當(dāng)，其會(huì)導(dǎo)致無法將遺失物[注]就遺失物與遺忘物的關(guān)系而言，筆者贊同通說的觀點(diǎn)，認(rèn)為兩者并非一物二名，而是存在顯著的區(qū)別。但是，筆者并不支持以原占有人的主觀心態(tài)作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以財(cái)物的遺留領(lǐng)域?qū)儆趥€(gè)人領(lǐng)域還是公共領(lǐng)域作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。遺留在個(gè)人領(lǐng)域的，如個(gè)人的住宅、儲(chǔ)藏室、私家車等地方，屬于遺忘物，此時(shí)財(cái)物歸相應(yīng)領(lǐng)域的支配者占有；遺留在公共領(lǐng)域的，如商場(chǎng)、銀行、機(jī)場(chǎng)等地方，屬于遺失物，此時(shí)財(cái)物處于喪失占有的狀態(tài)。具體論述，參見馬寅翔：《侵占罪的刑法教義學(xué)研究》，北京大學(xué)法學(xué)院2013屆博士學(xué)位論文，第67頁以下。以及基于無因管理而占有的他人財(cái)物等情形涵括在內(nèi)，因?yàn)檫@些情形中都不存在所謂的委托關(guān)系。如果將委托關(guān)系視為保護(hù)法益，則這些情形就會(huì)因未侵害法益而不能被作為犯罪來處理，這顯然不當(dāng)?shù)乜s小了侵占罪的處罰范圍。

2.無法與侵占行為的本質(zhì)保持一致。關(guān)于侵占行為的本質(zhì)，存在著取得行為說與越權(quán)行為說之爭(zhēng)。從我國刑法要求“非法占為己有”“拒不退還(交出)”來看，取得行為說更為合理。既然侵占行為在本質(zhì)上屬于取得行為而非越權(quán)行為，破壞委托信任關(guān)系的僭越權(quán)限的行為就根本不屬于侵占行為。由此可見，將委托關(guān)系視為侵占罪的法益會(huì)與侵占行為的本質(zhì)相齟齬。

3.無法合理解釋為何侵占罪的法定刑輕于盜竊罪的法定刑。如果認(rèn)為侵占罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和委托關(guān)系，而盜竊罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和占有，由于占有與所有權(quán)存在著緊密關(guān)系，而委托關(guān)系與所有權(quán)則性質(zhì)迥異，那么侵占罪的法定刑就至少不應(yīng)當(dāng)輕于甚至要重于盜竊罪的法定刑。然而，我國刑法規(guī)定的侵占罪的法定刑卻明顯低于盜竊罪的法定刑。由此可見，將委托關(guān)系視為侵占罪的保護(hù)法益，會(huì)導(dǎo)致無法合理解釋為何侵占罪的法定刑會(huì)輕于盜竊罪的法定刑。

(二)原占有人之占有利益說的缺陷

原占有人之占有利益說認(rèn)為，行為人占有他人之物的原因有兩種：一種是原占有人移轉(zhuǎn)占有；另一種是非基于原占有人移轉(zhuǎn)占有，如脫離物占有。無論哪種原因，行為人均負(fù)有將所持之物返還給原占有人的義務(wù)，從而使原占有人恢復(fù)其本來的占有狀態(tài)。因此，行為人將所持之物據(jù)為己有的行為，實(shí)際上就侵害了“原占有人恢復(fù)占有該物之財(cái)產(chǎn)利益”。為便于理解，論者進(jìn)一步舉例加以說明：甲借用乙的機(jī)車至電影院觀賞電影，將機(jī)車寄存于電影院旁的寄存處，如果該寄存處的管理人擅自將該機(jī)車據(jù)為己有，則該管理人所侵害的是甲對(duì)該機(jī)車所享有的占有利益，而非乙的所有權(quán)；而且犯罪被害人是甲，而非乙。至于甲應(yīng)當(dāng)如何賠償乙的損失，則為民事上的損害賠償問題。[注]參見甘添貴：《刑法各論》(上)(第2版)，三民書局股份有限公司2010年版，第290頁。需要說明的是，甘添貴教授在其著作中使用的是“原持有人之持有利益說”這一表述?？紤]到大陸地區(qū)學(xué)者的使用習(xí)慣，筆者在引用時(shí)將“持有”改為“占有”。

對(duì)此，有學(xué)者提出了異議，認(rèn)為根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第468條第2款的規(guī)定，如果借用人依照約定方法或者依照物的性質(zhì)而定之方法使用借用物，致使物品發(fā)生變更或者毀損的，不負(fù)責(zé)任。在上文所舉案例中，甲已經(jīng)盡到了善良管理人的注意義務(wù)，根據(jù)“民法”規(guī)定對(duì)其所發(fā)生的損失不負(fù)賠償責(zé)任，這就意味著甲并不會(huì)因?yàn)闄C(jī)車被他人侵占而遭受任何法律上、經(jīng)濟(jì)上的損失，將其認(rèn)定為被害人的做法值得商榷。再者，民法中存在著所謂的占有改定，表明所有權(quán)之行使也不以占有物品為必要。例如，甲將一幅名畫賣給乙，但并不交付該畫，雙方簽訂合同將該畫租給甲繼續(xù)使用，乙計(jì)劃待該畫升值后將其轉(zhuǎn)賣他人，到時(shí)甲不必返還該物，而是根據(jù)有關(guān)指示交付之規(guī)定，將返還請(qǐng)求權(quán)讓與給買主以代交付而轉(zhuǎn)移所有權(quán)。后來甲將該畫占為己有。在該案中，所有權(quán)人乙從未占有該物，僅因?yàn)檫@一原因就不保護(hù)其所有權(quán)，從而與原已取得占有因而予以保護(hù)的情況差別對(duì)待，也欠缺合理依據(jù)。[注]參見王效文：《論侵占罪之持有與侵占行為》，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第7期。

上述分析足以揭示原占有人的占有利益說的不足。就侵占罪而言，看不出單獨(dú)保護(hù)原占有人的占有利益有何超越所有權(quán)的特別之處。并且，從論者所舉案例來看，這種主張實(shí)際上人為地增加了處理案件的難度，使權(quán)利恢復(fù)程序變得過于繁瑣。本來，丙作為犯罪行為人，直接向乙承擔(dān)相關(guān)民事責(zé)任即可，完全沒有必要先向甲承擔(dān)責(zé)任，再由甲向乙承擔(dān)責(zé)任。此外，將侵占罪的保護(hù)法益僅限于占有利益，只是對(duì)占有的機(jī)械把握，這種做法割斷了占有與所有權(quán)之間的聯(lián)系，無法還原所有權(quán)內(nèi)容的全貌，過于限縮刑法的保護(hù)范圍。鑒于此，原占有人的占有利益說亦不值得提倡。

(三)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使可能性說的不足

該說認(rèn)為，雖然一般認(rèn)為侵占罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但是所有權(quán)并不會(huì)因?yàn)樾淌虏环ㄐ袨槎馐芷茐?，即使所有人不能行使其所有?quán)，其所有權(quán)的主張仍舊存在，并不會(huì)因?yàn)樗兄?cái)物遭受侵占，其所有權(quán)即行損壞。如欲解除所有權(quán)人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，僅能通過法律行為方可實(shí)現(xiàn)，非法方式并不能動(dòng)搖所有權(quán)的法律效力。因此，侵占罪所侵害的，并非財(cái)產(chǎn)所有權(quán)本身，而應(yīng)當(dāng)是對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使或主張的可能性，亦即所有權(quán)人對(duì)于所有財(cái)物的使用、收益、處分，因侵占行為而致其行使或主張可能性受到障礙。鑒于此，刑法對(duì)于侵占罪所侵害法益，不應(yīng)以所有權(quán)定之，而應(yīng)以所有權(quán)之行使或其主張可能性作為保護(hù)法益，亦即權(quán)利保障者，并非權(quán)利之本身，而是權(quán)利之實(shí)現(xiàn)。[注]參見柯耀程：《刑法問題評(píng)釋》，元照出版公司2004年版，第145-146頁。對(duì)此，在承認(rèn)侵占罪的保護(hù)法益是所有權(quán)的前提下，德國曾有學(xué)者也認(rèn)為所有人對(duì)于其物品的處分權(quán)是更為精確的說法。[注]Vgl. Karl Binding, BT 1, 2. Aufl.,Verlag von Wilhelm Engelmann 1902,S.255.

這種主張?jiān)谝欢ǔ潭壬吓c民法理論的主張相吻合。根據(jù)近代以來的民法理論，作為民事權(quán)利之一的所有權(quán)具有觀念性。所謂所有權(quán)的觀念性，是指所有權(quán)是一種觀念性的存在，并不以對(duì)所有物的現(xiàn)實(shí)支配為必要。這就意味所有人即使不現(xiàn)實(shí)直接占有、支配、管理標(biāo)的物，其對(duì)標(biāo)的物仍享有所有權(quán)。[注]參見陳華彬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第176頁。既然所有權(quán)屬于一種觀念性的民事權(quán)利，即便行為人剝奪了權(quán)利人的財(cái)物，使權(quán)利人無法對(duì)財(cái)物加以現(xiàn)實(shí)的支配，權(quán)利人也并不會(huì)因此喪失所有權(quán)。正是因?yàn)檫@一原因，盡管德國刑法學(xué)界的通行觀點(diǎn)主張侵占罪所侵害的法益是所有權(quán)，但是也同樣認(rèn)為所有權(quán)本身是不可能受到損害的，其原因在于，通過盜竊、侵占等行為不可能實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)變。因此有德國學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將所謂的所有權(quán)受損害理解為：所有權(quán)人根據(jù)民法規(guī)定所享有的權(quán)利無法再行使。[注]Vgl. Fritjof Haft/Eric Hilgendorf, BT I, 9. Aufl., Verlag C. H. Beck Müchen 2009,S.1.按照這種理解，就侵占罪而言，所謂的財(cái)物所有權(quán)這一保護(hù)法益，實(shí)際上是指權(quán)利人基于所有權(quán)而對(duì)財(cái)物所享有的支配可能性，即事實(shí)上的使用、收益和處分。這種支配可能性并不等同于所有權(quán)本身，而是“所有權(quán)在正常狀態(tài)下的內(nèi)容和表現(xiàn)”[注]崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》(上冊(cè))，清華大學(xué)出版社2011年版，第386頁。。

實(shí)際上，對(duì)于所有權(quán)本身與所有權(quán)的行使可能性所存在的差別，我國刑法學(xué)者并非沒有注意到。例如，有學(xué)者即認(rèn)為，對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，并不必然意味著被害人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的喪失，而是對(duì)所有權(quán)所包括的占有、使用、收益和處分權(quán)利的侵犯。對(duì)任何一種權(quán)能的侵犯，都是對(duì)所有權(quán)不同程度的侵犯，而對(duì)作為核心權(quán)能的處分權(quán)的侵犯，則是對(duì)所有權(quán)整體的最嚴(yán)重的侵犯，也是絕大部分侵犯財(cái)產(chǎn)罪的核心特質(zhì)。就以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)犯罪而言，行為人攫取公私財(cái)物，使被害人事實(shí)上將永久不可能再對(duì)失去的財(cái)物行使所有權(quán)，但并非使所有人永久喪失所有權(quán)。[注]參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(中)(第3版)，中國方正出版社2007年版，第1050頁。需要說明的是，此處所引最后半句的原文表述為“但并非使所有人永久喪失行使所有權(quán)的可能”，這明顯與前面一句的表述存在邏輯上的沖突。筆者猜測(cè)這可能是由于論者表達(dá)不嚴(yán)密所致，因此不揣冒昧加以訂正。由此可見，即便我國刑法理論通說認(rèn)為侵占罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，實(shí)際上也是將其進(jìn)一步解釋為所有權(quán)的行使可能性，或者說是基于所有權(quán)所享有的對(duì)于財(cái)物的支配可能性。也就是說，我國通說所說的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，實(shí)際上是針對(duì)屬于所有權(quán)具體內(nèi)容和表現(xiàn)形式的占有、使用、收益、處分而言的。[注]當(dāng)然，對(duì)于侵占罪而言，由于在實(shí)施侵占之前，行為人已經(jīng)合法持有了財(cái)物，因此不存在對(duì)民法中所說的占有權(quán)能的侵害。正是基于這一原因，我國《刑法》第270條第1款所規(guī)定的“非法占為己有”，僅需滿足以下要求即可：通過侵占行為，行為人將代為保管的他人財(cái)物轉(zhuǎn)由自己或第三人支配，從而在事實(shí)上妨害了所有人對(duì)于財(cái)物的支配可能性。其并不要求行為人必須通過非法手段使自己或第三人獲得了財(cái)物的所有權(quán)。由此可見，在本質(zhì)上，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)說與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使可能性說所指的內(nèi)容并無不同，兩者實(shí)際上是對(duì)同一內(nèi)容的不同表述，只不過財(cái)產(chǎn)所有權(quán)說更為詳盡地說明了所有權(quán)作為刑法保護(hù)法益的內(nèi)容。[注]參見王效文：《論侵占罪之持有與侵占行為》，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第7期。在這一點(diǎn)上，本文認(rèn)同財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使可能性說這一主張。

但是，“所有權(quán)系對(duì)物為一般概括支配的權(quán)利，所有人對(duì)標(biāo)的物得為占有、自由使用、收益、處分，并排除他人之干涉”[注]王澤鑒：《民法物權(quán)》(第2版)，北京大學(xué)出版社2010年版，第109頁。，考慮到這一點(diǎn)，侵占行為畢竟是對(duì)這種概括支配權(quán)利的侵害，是對(duì)所有人對(duì)物為全面支配的妨害。而所謂的事實(shí)上的行使可能性受到侵害，實(shí)際上是所有權(quán)受到侵害的具體表現(xiàn)形式。如果認(rèn)為侵占罪侵害的只是事實(shí)上的對(duì)于財(cái)物的支配可能性，而非所有權(quán)本身，則會(huì)導(dǎo)向權(quán)利不可侵害論，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，權(quán)利非經(jīng)正當(dāng)法律程序是不可被剝奪的。[注]值得注意的是，隨著新型支付方式的出現(xiàn)，通過犯罪行為剝奪他人合法享有的財(cái)產(chǎn)性利益，已并非完全不可能之事。對(duì)此所作的具體論述，參見馬寅翔：《限縮與擴(kuò)張：財(cái)產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學(xué)》2018年第3期。以侵占行為不可能實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)變?yōu)橛桑J(rèn)為所有權(quán)本身不可能受到損害的觀點(diǎn)，實(shí)際上是把所有權(quán)的喪失與所有權(quán)受到侵害相提并論，認(rèn)為只要所有權(quán)人沒有喪失所有權(quán)就意味著侵占行為沒有侵害所有權(quán)，從而導(dǎo)致將所有權(quán)受到侵害與所有權(quán)喪失這兩種意義不同的情形混為一談。此外，如果考慮到民法中規(guī)定的善意取得制度，在極端情況下，侵占行為也同樣可以引起所有權(quán)發(fā)生法律上的變動(dòng)，即行為人通過侵占行為，使財(cái)物的所有權(quán)從原所有人那里合法轉(zhuǎn)移至善意第三人的手中。例如，對(duì)為第三人侵占中的善意第三人而言，其可以合法獲得原本屬于被害人所有之財(cái)物的所有權(quán)。因此，由于上述缺陷的存在，財(cái)產(chǎn)使用可能性說的主張也難言妥當(dāng)。在這一點(diǎn)上，我國通說在具體的理解上也存在著值得商榷之處。

二、修正的所有權(quán)說之提倡

由于上述各種少數(shù)說或多或少地存在缺陷，經(jīng)過比較后，在侵占罪的保護(hù)法益問題上，本文在整體上仍堅(jiān)持傳統(tǒng)的所有權(quán)說。至于具體理由，在上文分析財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使可能性說時(shí)已經(jīng)提及。概言之，所有權(quán)說以民法中的所有權(quán)理論為根基。需要注意的是，在具體理解上，應(yīng)避免上文所指出的存在于通說中的舛誤之處，即將所有權(quán)的行使等同于所有權(quán)本身，并因此認(rèn)為侵占行為導(dǎo)致行為人事實(shí)上喪失了財(cái)物所有權(quán)。正是由于作為取得型犯罪，侵占罪并不能為行為人創(chuàng)設(shè)民法意義上的所有人的法律地位，[注]當(dāng)然，在第三人屬于善意取得的情況下，仍可能為第三人創(chuàng)設(shè)該地位。因此，對(duì)于侵占罪中侵占的含義，就需要從純粹的事實(shí)意義上來把握：行為人所追求的是獲得表面上的“偽法律的支配地位(die pseudorechtliche Herrenstellung)”，以用來補(bǔ)償為法律所承認(rèn)的所有人名義這一正式頭銜的缺失。[注]Vgl. Reinhart Maurach/Friedrich-Christian Schroeder/Manfred Maiwald, BT I, 10. Aufl., C. F. Müller Verlag 2009, § 32 Rn. 2.也就是說，通過侵占，行為人獲得了一種與權(quán)利人平等的事實(shí)地位，只是該地位并不為法律所承認(rèn)而已。此外，在侵占罪中，對(duì)作為保護(hù)法益的所有權(quán)的侵害，與盜竊罪中的一樣，涉及的是取得的不法，它既不像毀壞物品那樣，僅涉及剝奪所有(Enteignung)的不法，也不像使用盜竊那樣，僅涉及占為所有(Aneignung)的不法，而是將占為所有的不法與剝奪所有的不法均包括在內(nèi)。但是，與盜竊罪僅要求存在行為不法不同，侵占罪中還必須存在結(jié)果不法。換言之，違法取得對(duì)所有權(quán)所造成的侵害，在侵占罪中必須在客觀上已經(jīng)發(fā)生，而不像在盜竊罪中那樣，只要行為人在主觀上意圖實(shí)現(xiàn)即可。[注]Vgl. Andreas Hoyer, in: SK-StGB, Luchterhand 2009, § 246 Rn. 1.因此，侵占罪中的法益侵害，是在實(shí)然上已經(jīng)發(fā)生的，對(duì)權(quán)利人對(duì)于財(cái)物所享有的全面支配的妨害。

如上所述，所有權(quán)說以民法中的所有權(quán)理論為根基。但是，所有權(quán)說只適用于一般情況，當(dāng)涉及特殊財(cái)物時(shí)，所有權(quán)說則難以貫徹。例如，在碰到侵占的對(duì)象是屬于種類物的金錢時(shí)，所有權(quán)說的立場(chǎng)就會(huì)遭受沖擊。這是因?yàn)椋瑢?duì)處于流通環(huán)節(jié)的金錢的所有權(quán)，我國民法理論通說采行的是占有即所有的主張。根據(jù)這種主張，當(dāng)行為人合法地占有他人金錢之后，在民法意義上就已經(jīng)獲得了該筆金錢的所有權(quán)，并同時(shí)對(duì)原權(quán)利人負(fù)有相應(yīng)的債務(wù)。即便行為人拒不返還該筆金錢，也不存在對(duì)原權(quán)利人的所有權(quán)的侵害，而是對(duì)原權(quán)利人所享有的債權(quán)的侵害。由此可見，所有權(quán)說無法解決以債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益為犯罪對(duì)象的刑法保護(hù)問題。為了解決由金錢問題所帶來的處理上的困難，刑法理論中出現(xiàn)了以下兩種主張：

第一種主張認(rèn)為，在所有權(quán)的理解上，刑法應(yīng)獨(dú)立于民法。根據(jù)在金錢問題上是否承認(rèn)民法理論中占有即所有的理論，這種主張又可以再分為兩類：

1．不承認(rèn)對(duì)金錢的占有即所有，認(rèn)為即便是在金錢的場(chǎng)合，權(quán)利人也并不會(huì)因?yàn)檎加兄黧w的變更而發(fā)生變化。例如，日本有學(xué)者認(rèn)為，刑法上的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)與民法上的所有權(quán)相分離，刑法上的概念只需要從刑法獨(dú)立性的觀點(diǎn)加以確定即可，沒有必要完全遵循民法上關(guān)于所有權(quán)的理解。[注]參見[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對(duì)話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第12頁。

2．承認(rèn)對(duì)金錢的占有即所有，但與此同時(shí)，擴(kuò)張刑法中所有權(quán)的涵蓋范圍，將民法中的債權(quán)包含在內(nèi)。例如，我國有學(xué)者認(rèn)為，刑法意義的所有權(quán)并不限于民法意義上的所有權(quán)，也包括對(duì)一定物質(zhì)利益的請(qǐng)求權(quán)(債權(quán))，其在范疇上更接近于民法中財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念，但是由于我國刑法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)單獨(dú)予以保護(hù)，因此應(yīng)當(dāng)排除知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容?？傊?，刑法意義的所有權(quán)應(yīng)指具有財(cái)產(chǎn)利益的，以通過物理方式可測(cè)量的物為對(duì)象的支配和請(qǐng)求權(quán)利。[注]參見時(shí)延安：《論民法意義的所有權(quán)與刑法意義的所有權(quán)之間的關(guān)系》，載《中國刑事法雜志》2003年第1期。持這種見解的學(xué)者認(rèn)為，之所以在所有權(quán)概念的理解上，刑法與民法會(huì)存在這種差異，其原因在于刑法與民法的功能、目的并不完全相同。雖然民法與刑法都旨在對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利加以保護(hù)，但民法看重實(shí)害結(jié)果，強(qiáng)調(diào)通過對(duì)受害人的補(bǔ)償、賠償?shù)确绞綄?shí)現(xiàn)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。民法為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的活動(dòng)提供行為規(guī)范，其通過個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)來維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。與此不同，刑法更注重對(duì)犯罪行為的法律評(píng)價(jià)，強(qiáng)調(diào)對(duì)現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)秩序的保障以實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)與人權(quán)保障的雙重價(jià)值目標(biāo)。此外，刑法還是維護(hù)、保障社會(huì)秩序的最后手段。因此，在財(cái)產(chǎn)犯罪方面，刑法對(duì)所有權(quán)的保護(hù)范圍要大于民法意義上的所有權(quán)。[注]參見王玉玨：《刑法中的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)及財(cái)產(chǎn)控制關(guān)系研究》，法律出版社2009年版，第61-62頁。

第二種主張認(rèn)為，在所有權(quán)的理解上，刑法應(yīng)與民法保持一致。根據(jù)在金錢問題上是否承認(rèn)民法理論中占有即所有的理論，這種主張同樣也可以再分為兩類：

1．不承認(rèn)對(duì)金錢的占有即所有。德國刑法理論及實(shí)務(wù)大多持此態(tài)度。例如，在德國曾發(fā)生過一起“服務(wù)員侵占案”，在該案中，作為行為人的服務(wù)員沒有將顧客支付的餐費(fèi)交給酒館老板，而是私自截留。對(duì)此，德國司法實(shí)務(wù)部門認(rèn)為，該行為構(gòu)成侵占罪。其判決理由為：雖然顧客是通過服務(wù)員訂的餐，但是顧客的訂餐行為通常只會(huì)在他與酒館老板之間建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系，服務(wù)員對(duì)于訂餐行為并不享有什么權(quán)利。在顧客付款時(shí)，金錢的所有權(quán)立即直接轉(zhuǎn)給了酒館老板。因?yàn)樵谡Ｇ闆r下，顧客只可能是為了滿足債權(quán)人而轉(zhuǎn)移金錢的所有權(quán)，而服務(wù)員則有義務(wù)將顧客所付的餐費(fèi)交到老板手中。[注]Vgl. OLG Düsseldorf, NJW 92, S.60.有德國學(xué)者結(jié)合該判例指出，對(duì)于現(xiàn)金而言，也并不存在什么特殊之處，起決定作用的依舊是民法關(guān)于轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，也就是說，這實(shí)際上涉及一方意圖轉(zhuǎn)讓現(xiàn)金的所有權(quán)，而另一方意圖收取的問題。[注]Vgl. Albin Eser/Nikolaus Bosch, in: S/S-StGB, 29. Aufl., Verlag C. H. Beck 2014, § 246 Rn. 6.由此可見，在侵占金錢這一問題上，德國的做法實(shí)際上是通過民法關(guān)于轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，與民法保持了一致，但這種處理方式并沒有承認(rèn)民法中的對(duì)金錢的占有即所有的理論。

2．承認(rèn)對(duì)金錢的占有即所有，但并不將侵占金錢的行為作為侵占罪處理。例如，有日本學(xué)者認(rèn)為，雖然在所有權(quán)的理解上與民法學(xué)說保持一致，不采取刑法獨(dú)立性的主張，對(duì)于侵占金錢的行為而言，會(huì)導(dǎo)致無法以侵占罪論處，但是就日本的刑法規(guī)定而言，也還是可以通過背信罪加以處罰。[注]參見[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對(duì)話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第12-13頁。

在所有權(quán)的理解上刑法是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于民法的問題，實(shí)際上涉及違法一元論、違法多元論與緩和的違法一元論之爭(zhēng)。雖然緩和的違法一元論的主張更值得提倡，但即便采取該主張，在解釋方向上也應(yīng)當(dāng)盡可能地與民法主張保持一致，在涉及民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系在刑法上能否獲得承認(rèn)的問題時(shí)，尤其應(yīng)當(dāng)如此。按照這一思路，還是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民法通說所主張的對(duì)金錢的占有即所有的理論。上述主張中不承認(rèn)對(duì)金錢的占有即所有的觀點(diǎn)，因而也就喪失了借鑒意義。德國通行的做法維持了與民法規(guī)定的一致性，但實(shí)際上是按照寄托人或者委托人通常的意思而賦予相應(yīng)的金錢以物權(quán)的保護(hù)，從而認(rèn)可了所有權(quán)的存在，因而金錢當(dāng)然可以成為侵占罪的客體。對(duì)于這種處理方式，日本有學(xué)者認(rèn)為，肯定寄托人或委托人擁有金錢所有權(quán)的根據(jù)，在于遵循契約的精神而認(rèn)可綜合性利益的物權(quán)歸屬。在此意義上，刑法上所有權(quán)的概念更加接近其本來的樣子，而在民法上為了交易的安全很可能修正了所有權(quán)的概念。關(guān)于這些內(nèi)容，在民法理論中出現(xiàn)了對(duì)“占有=所有權(quán)”的緩和化的理解，主張按照委托的意思認(rèn)可所有權(quán)的歸屬。如此一來，刑法和民法之間就不會(huì)產(chǎn)生分歧。[注][日]井田良：《刑法與民法的關(guān)系》，牛佳靖、周振杰譯，載趙秉志主編：《刑法評(píng)論》(總第20卷)，法律出版社2011年版，第299頁。但是，對(duì)于緩和“占有=所有權(quán)”的理解，實(shí)際上并不承認(rèn)對(duì)金錢的占有即所有，因此不能說與民法理論完全保持了一致。至于第二種主張的第2類見解，即在承認(rèn)對(duì)金錢的占有即所有的同時(shí)，將侵占金錢的行為作為背信罪處理，這種做法在日本有其可行性，但是由于我國刑法并沒有規(guī)定背信罪，該見解因而也并不具有借鑒意義。那么，這是否意味著，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，侵占金錢的行為應(yīng)當(dāng)作無罪處理？

筆者認(rèn)為，從嚴(yán)格解釋的角度來說，既然在規(guī)定侵占罪時(shí)，我國刑法明確將行為對(duì)象限定為他人的財(cái)物，如果采用對(duì)金錢的占有即所有的主張，則在行為人實(shí)施侵占行為之前，金錢已經(jīng)并非他人財(cái)物，而是行為人所有之物，此時(shí)的金錢因而喪失了他人性，這顯然不符合侵占罪的構(gòu)成要件。然而，這種處理結(jié)果在合理性上必然會(huì)受到質(zhì)疑。對(duì)此，我國有學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)中的他人性屬于實(shí)體性的概念，從實(shí)體上確定所有權(quán)的歸屬，雖然在一般場(chǎng)合下意味著刑法上的“物的他人性”應(yīng)以民法上的所有權(quán)的他人性為依據(jù)，但并不意味著在一切場(chǎng)合下都要以民法上的所有權(quán)歸屬為依據(jù)，金錢寄托的場(chǎng)合即為其例。寄托金錢的人盡管不占有金錢，但刑法上仍認(rèn)為其屬于所有人，對(duì)于受托者而言，寄托的金錢屬于“他人財(cái)物”。在這種情況下，刑法并未采取民法中的“占有即所有”的處理原則，這是基于刑法保護(hù)實(shí)體利益的需要。如果在刑法上不承認(rèn)寄托金錢的所有權(quán)歸委托人，即便受托者將其侵占也沒有侵犯委托人的所有權(quán)，從而沒有成立侵占罪的余地，這顯然有悖于刑法規(guī)定侵占罪的趣旨。[注]參見童偉華：《所有權(quán)與占有的刑、民關(guān)系》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。但是，為何在一般場(chǎng)合刑法要以民法為依據(jù)，到了涉及金錢的場(chǎng)合就不需要遵守？基于保護(hù)實(shí)體利益的需要這種理由，實(shí)在難以證立置民法主張于不顧的做法具有妥當(dāng)性。如果將侵占罪的保護(hù)法益限定為所有權(quán)，就不能認(rèn)為，為了維護(hù)處罰的必要性，侵占了在民法上明明不具有他人性的物品，仍然可以以侵占罪定性。為此，可以考慮的另一種處理方式是，在承認(rèn)所有權(quán)說的基礎(chǔ)上，例外地承認(rèn)關(guān)于金錢等特殊財(cái)物的債權(quán)可以成為侵占罪的保護(hù)法益，但是這些關(guān)于金錢等特殊財(cái)物的債權(quán)并不包括由于借貸關(guān)系而形成的，本文將這種主張稱之為修正的所有權(quán)說。

修正的所有權(quán)說不同于上述我國學(xué)者所提倡的擴(kuò)張刑法中的所有權(quán)概念，從而將債權(quán)等包含在所有權(quán)之內(nèi)的觀點(diǎn)，而是認(rèn)為在所有權(quán)之外，例外地承認(rèn)針對(duì)金錢等特殊財(cái)物而形成的債權(quán)。之所以將由于借貸關(guān)系而形成的債權(quán)(包括金錢)排除在外，是因?yàn)榻栀J合同的特點(diǎn)之一，就是標(biāo)的物的所有權(quán)會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移。通常情況下，侵占罪中的財(cái)物僅限于行為人雖然占有但卻沒有所有權(quán)的財(cái)物，而通過借貸獲得的財(cái)物，借貸人即已取得了對(duì)借貸物的所有權(quán)，只不過因此負(fù)有向債權(quán)人償還債務(wù)的義務(wù)，這同將自己占有但卻無處分權(quán)的他人財(cái)物非法據(jù)為己有相比，有著原則性的區(qū)別。對(duì)于借貸義務(wù)人而言，當(dāng)并不存在抗辯事由時(shí)，如果其拒不履行到期債務(wù)，則此種行為僅具有民事不法，并不構(gòu)成侵占罪。因此，應(yīng)當(dāng)把侵占借用他人的、自己不享有所有權(quán)之物的行為，與通過借貸關(guān)系取得的具有處分權(quán)的種類物，如貨幣、水泥、大米等，而事后不履行償還義務(wù)的行為，嚴(yán)格區(qū)分開來。[注]參見李潔主編：《刑法學(xué)》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第488頁。由于金錢的特殊性質(zhì)，占有一旦發(fā)生轉(zhuǎn)移，所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移，因此在法律效果上難以與通過借貸而獲得的金錢相區(qū)分，此時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)則在于獲得金錢的原因是借貸還是原所有權(quán)人委托保管、行為人拾得等。如果不加限制地將所有債權(quán)均視為侵占罪的保護(hù)法益，勢(shì)必會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大侵占罪的規(guī)制范圍，混淆民事不法與刑事不法的界限。此外需要注意的是，當(dāng)所有人將金錢放入密碼箱等裝置中交由他人保管時(shí)，這些金錢暫時(shí)脫離了流通環(huán)節(jié)，成為特定物，因此并不適用占有即所有的法理，受托人將其據(jù)為己有的，存在成立財(cái)產(chǎn)犯罪的可能性。至于是成立侵占罪還是盜竊罪，則涉及封緘物的占有歸屬問題。囿于主題及篇幅，本文對(duì)此不作展開。

當(dāng)然，采用債權(quán)也可以成為侵占罪保護(hù)法益的做法，會(huì)面臨著如何理解財(cái)物的含義，即財(cái)物是否也可以包含債權(quán)這種財(cái)產(chǎn)性利益在內(nèi)？所謂財(cái)產(chǎn)性利益，指的是財(cái)產(chǎn)的積極增加與消極增加，它們均屬于財(cái)產(chǎn)總量增加的情形?！柏?cái)產(chǎn)的積極增加即積極受有利益，是指財(cái)產(chǎn)權(quán)利的增強(qiáng)或者財(cái)產(chǎn)義務(wù)的消滅。這既包括所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利的取得，也包括占有的取得，還包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利的擴(kuò)張及其效力的增強(qiáng)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利限制的消除等。財(cái)產(chǎn)的消極增加即消極受有利益，是指財(cái)產(chǎn)本應(yīng)減少而沒有減少。其既包括本應(yīng)支出的費(fèi)用而沒有支出，也包括本應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)而未承擔(dān)以及所有權(quán)上應(yīng)設(shè)定負(fù)擔(dān)的而未設(shè)定等?！盵注]魏振瀛主編：《民法》(第7版)，北京大學(xué)出版社2017年版，第586頁。在我國刑法語境中，之所以對(duì)財(cái)物是否包含財(cái)產(chǎn)性利益在內(nèi)存在疑問，是因?yàn)殡m然我國刑法分則第五章的標(biāo)題為“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”，但在具體罪名的表述中卻使用的是“財(cái)物”一詞，侵占罪也不例外，由此形成了能否將“財(cái)產(chǎn)”與“財(cái)物”等而視之的疑問。

對(duì)此，我國學(xué)者在討論詐騙罪的對(duì)象時(shí)認(rèn)為，將財(cái)產(chǎn)性利益包括在內(nèi)具有合目的性與具體的妥當(dāng)性，這樣做并不屬于類推解釋，因而并不違反罪刑法定原則。值得關(guān)注的是其第五點(diǎn)理由，即“在我國刑法條文中，財(cái)物與財(cái)產(chǎn)兩個(gè)概念并沒有明顯區(qū)分，甚至可以認(rèn)為，二者基本上是在相同意義上使用的概念”。[注]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第18頁以下。結(jié)合我國《刑法》第64、224條的規(guī)定以及相關(guān)司法解釋來看，將財(cái)產(chǎn)性利益視為財(cái)物的做法是恰當(dāng)?shù)摹４送猓瑸榱吮苊饨忉屨撋系姆制纾跃S護(hù)司法適用的統(tǒng)一性，我國還有學(xué)者對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益進(jìn)行了專題研究，認(rèn)為在界定財(cái)產(chǎn)性利益的外延時(shí)，一般應(yīng)以無體性、客觀財(cái)產(chǎn)價(jià)值、確定且具體的利益作為判定標(biāo)準(zhǔn)。其中，債權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性利益的主要類別之一。[注]參見李強(qiáng)：《財(cái)產(chǎn)犯中財(cái)產(chǎn)性利益的界定》，載《法學(xué)》2017年第12期。由此可見，將一定的債權(quán)作為侵占罪的法益加以保護(hù)，能夠與整體的財(cái)產(chǎn)犯罪法益的理解保持一致，也沒有突破立法用語的邊界，且符合司法實(shí)務(wù)的理解，因而具有可取性。

三、修正所有權(quán)說的司法貫徹——以“何鵬盜竊案”為例的展開

在司法實(shí)踐中，除了受委托人拒不返還代為保管的金錢以外，經(jīng)常發(fā)生的還有錯(cuò)誤匯款的問題。所謂錯(cuò)誤匯款，是指由于人為錯(cuò)誤或者機(jī)器故障，導(dǎo)致原本應(yīng)當(dāng)匯入甲賬戶的款項(xiàng)錯(cuò)誤地匯到了乙的賬戶。在出現(xiàn)錯(cuò)誤匯款的情況下，如果實(shí)際收款人明知錯(cuò)誤匯款的事實(shí)，卻仍然取出存款，對(duì)于如何處理這種行為，也同樣涉及侵占罪的保護(hù)法益問題。為便于討論，此處以“何鵬盜竊案”為例展開分析，該案的基本案情較為特殊，存在官方版與民間版兩個(gè)版本。其中，官方版本為：

2001年3月2日，被告人何鵬持賬面余額僅有人民幣10元的農(nóng)行金穗儲(chǔ)蓄卡，到建行的一臺(tái)ATM自動(dòng)柜員機(jī)上查詢存款余額，未顯示卡上有錢。被告人何鵬即按鍵輸入取款100元的指令，時(shí)逢農(nóng)行云南省分行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)生故障，造成部分ATM機(jī)失控，ATM機(jī)當(dāng)即按何鵬指令付出現(xiàn)金100元，被告人何鵬見狀，即繼續(xù)按鍵取款，先后6次取出現(xiàn)金4400元。3月3日上午，被告人何鵬持卡到中國銀行翠湖儲(chǔ)蓄所、勝利廣場(chǎng)儲(chǔ)蓄所、云南省分行、北市區(qū)支行、東風(fēng)支行以及中國工商銀行武成分理處等7臺(tái)ATM機(jī)上，連續(xù)取款215次，共取出現(xiàn)金425300元。兩日共取款429700元。[注]參見《(2002)云高刑終字第1397號(hào)裁定書》，載“北大法寶”，引證碼：CLI.C.45862，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117486374，最后訪問時(shí)間：2018年10月15日。

民間版本為：

2001年3月2日，被告人何鵬持賬面余額僅有人民幣10元的農(nóng)行金穗儲(chǔ)蓄卡，到建行的一臺(tái)ATM自動(dòng)柜員機(jī)上查詢家里的生活費(fèi)是否到賬，但是發(fā)現(xiàn)自己的儲(chǔ)蓄卡上的10后面冒出了許多“0”，足足有百萬元之巨！于是，被告人何鵬先嘗試取款100元，成功后，兩天內(nèi)分別從9臺(tái)ATM機(jī)上取款221次計(jì)429700元。[注]參見張寒：《云南“許霆”：為何偏偏我是無期》，載《新京報(bào)》2008年4月14日第A15版。

通過對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，這兩個(gè)版本最為重要的區(qū)別在于，何鵬的賬戶中是否顯示有百萬元巨款。對(duì)此，判決書中認(rèn)定何鵬的賬面只顯示了10元存款，但是在新聞報(bào)道中，何鵬卻自述當(dāng)時(shí)賬面顯示有百萬元之多。這一區(qū)別對(duì)于認(rèn)定案件性質(zhì)具有重要意義。對(duì)此，有學(xué)者指出，判決書與何鵬自述所說的兩種情況涉及存款占有主體的認(rèn)定。如果根據(jù)判決書的認(rèn)定，存款并沒有進(jìn)入何鵬的賬戶之內(nèi)，此時(shí)存款的占有者是銀行。在這種情況下，如果行為人采用合法手段侵入自動(dòng)柜員機(jī)，在銀行方面不知情的情況下，秘密將該機(jī)器中所存放的財(cái)物據(jù)為己有的，構(gòu)成盜竊罪。如果根據(jù)何鵬自述，則存款已經(jīng)進(jìn)入何鵬的賬戶之內(nèi)，此時(shí)存款的占有者是何鵬。對(duì)于這些存款，何鵬處于“想取的話，隨時(shí)都可以取走”的實(shí)際支配狀態(tài)，因此，屬于其占有的財(cái)物。從此意義上講，何鵬將自己占有的他人財(cái)物據(jù)有己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪，而不可能構(gòu)成盜竊罪。主張構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)，忽視了何鵬對(duì)于其銀行賬戶當(dāng)中的財(cái)物具有實(shí)際支配的事實(shí)。[注]參見黎宏：《論存款的占有》，載《人民檢察》2008年第5期。有學(xué)者也認(rèn)為：“在這種情況下，何鵬是從本人的卡中取款，盡管該款是銀行過錯(cuò)造成的。此時(shí)，如果把儲(chǔ)蓄卡中的款項(xiàng)視為持卡人占有的財(cái)物，則銀行的過錯(cuò)使何鵬不當(dāng)?shù)美?，何鵬將不當(dāng)?shù)美呢?cái)物非法占為己有，符合侵占罪的特征?！盵注]陳興良：《判例刑法學(xué)》(下卷)(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第366頁。

在兩位學(xué)者的分析中，都將何鵬的自述作為分析對(duì)象，應(yīng)當(dāng)說，這是有事實(shí)根據(jù)的。因?yàn)榧词乖谂袥Q書中，也明確承認(rèn)何鵬是在不同銀行的不同取款機(jī)上分次、分批、分天取得現(xiàn)金，從出錯(cuò)概率上來看，因農(nóng)行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)故障而將巨款錯(cuò)誤匯入何鵬賬戶內(nèi)的可能性明顯更高。雖然在分析該案例時(shí)，上述學(xué)者均是從誰是真正的占有者這一角度展開的論述，但是已經(jīng)明確提及不當(dāng)?shù)美母拍睢２划?dāng)?shù)美畟幕緝?nèi)容為受損人的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。[注]參見魏振瀛主編：《民法》(第7版)，北京大學(xué)出版社2017年版，第362、589頁。認(rèn)為何鵬的行為構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)，核心在于將儲(chǔ)蓄卡中的款項(xiàng)視為持卡人占有的財(cái)物，如果以承認(rèn)對(duì)金錢的占有即所有為前提條件，則該主張實(shí)際上就等于已經(jīng)承認(rèn)了債權(quán)可以成為侵占罪的保護(hù)法益。

當(dāng)然，在錯(cuò)誤匯款的情況下，還存在著討論是否成立詐騙罪與盜竊罪的可能性。這涉及存款名義人占有說與銀行占有說之間的分歧。對(duì)此，主張銀行占有說的學(xué)者認(rèn)為，“存款”具有兩種含義：一是指存款人對(duì)銀行享有的債權(quán)；二是指存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金。無論是從事實(shí)上還是從法律上，存款人都享有了債權(quán)。至于存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有。[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第947頁。這種主張實(shí)際上否認(rèn)了賬戶占有人對(duì)其賬戶內(nèi)的金錢擁有所有權(quán)，因而與上述兩位學(xué)者的理解不同?；谶@種理解，在錯(cuò)誤匯款的場(chǎng)合，有日本判例認(rèn)為，收款人對(duì)于銀行的債權(quán)并不成立。刑法理論上也以此為前提，認(rèn)為由于收款人的存款債權(quán)并不成立，所以不能對(duì)該賬號(hào)中的金錢行使正當(dāng)?shù)姆颠€請(qǐng)求權(quán)。如果收款人通過柜臺(tái)取走金錢，就構(gòu)成詐騙罪；從自動(dòng)柜員機(jī)中取走的則構(gòu)成盜竊罪；通過自動(dòng)柜員機(jī)轉(zhuǎn)入他人賬戶的，構(gòu)成使用電子計(jì)算機(jī)詐騙罪。[注]參見[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對(duì)話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第38頁。

對(duì)于在柜臺(tái)取款的行為，有日本學(xué)者認(rèn)為，判例是希望通過因收款人的欺騙致使銀行未獲得調(diào)查、確認(rèn)錯(cuò)誤匯款的機(jī)會(huì)等，來肯定詐騙罪的成立。應(yīng)當(dāng)說，在銀行錯(cuò)誤的場(chǎng)合，銀行拒絕收款人的取款請(qǐng)求具有正當(dāng)?shù)睦妫且鈭D通過對(duì)取款權(quán)限附加這樣的限制來肯定詐騙罪的成立，雖然在形式上是可以成立的，但實(shí)質(zhì)上這一見解卻不能不說是脆弱的，因?yàn)樗c民事規(guī)則相抵觸。[注]參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》(第2版)，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第231頁。應(yīng)當(dāng)說，這種見解也可以用來評(píng)價(jià)德國在處理錯(cuò)誤匯款問題上的做法。在德國，在處理錯(cuò)誤匯款問題時(shí)，理論與實(shí)務(wù)依舊采取了與處理現(xiàn)金問題相同的做法，即根據(jù)民法關(guān)于轉(zhuǎn)讓的規(guī)定來判斷是否對(duì)于匯款享有所有權(quán)。根據(jù)這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，收款人對(duì)于通過匯款收到的錢，并不一定享有所有權(quán)，因?yàn)殂y行一般是根據(jù)匯款人的意愿匯款，如果實(shí)際收款人并非指定收款人，則實(shí)際收款人對(duì)匯款并不享有所有權(quán)。[注]Vgl. Albin Eser/Nikolaus Bosch, in: S/S-StGB, 29. Aufl., Verlag C. H. Beck 2014, § 246 Rn. 6.這種處理方式?jīng)]有承認(rèn)民法中對(duì)金錢的占有即所有的主張，正如上述日本學(xué)者所指出的那樣，其存在著與民法處理規(guī)則相抵觸的缺陷。

對(duì)此，我國有學(xué)者指出，首先，作為存款的名義人，收款人對(duì)于錯(cuò)誤匯入的款項(xiàng)能夠向銀行主張支付請(qǐng)求，而且銀行不得拒付。這就意味著收款人取得了對(duì)存款債權(quán)的占有。收款人取走錯(cuò)誤匯款的行為，屬于實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為，并沒有侵犯銀行對(duì)現(xiàn)金的占有。銀行也不因?yàn)橄蚴湛钊酥Ц读爽F(xiàn)金而遭受財(cái)產(chǎn)損失。因?yàn)殄e(cuò)誤匯款人不能主張銀行的支付行為無效，并要求銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。再次，收款人取走錯(cuò)誤匯款的行為，表明其徹底消滅了就該錯(cuò)誤匯款形成的與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，消滅了匯款人對(duì)錯(cuò)誤匯款的存款債權(quán)，從而侵犯了其對(duì)于存款債權(quán)的占有?？傊?，收款人取走錯(cuò)誤匯款的行為屬于將合法占有的他人的存款債權(quán)變?yōu)榉欠ㄋ?，系?duì)他人存款債權(quán)的侵犯，符合侵占罪的構(gòu)成要件。[注]參見黑靜潔：《取走錯(cuò)誤匯款行為的刑法認(rèn)定》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。當(dāng)然，在銀行是否可以拒付的問題上，還需要結(jié)合具體規(guī)定加以判斷。此外，匯款人與銀行之間的關(guān)系究竟是否屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也是可以討論的。但是就結(jié)論而言，以侵占罪論處的主張卻值得肯定。同時(shí)，這種主張實(shí)際上也與本文所提倡的觀點(diǎn)一樣，承認(rèn)特定的債權(quán)也能夠成為侵占罪的保護(hù)法益?？梢源_定的是，即便因?yàn)殄e(cuò)誤匯款而使得賬戶占有人的存款增加，銀行也無權(quán)將多出的款項(xiàng)直接劃走，而是需要事先征得賬戶占有人同意。這表明，對(duì)這筆款項(xiàng)的實(shí)際處分權(quán)在賬戶占有人手中。即使在銀行已經(jīng)查明的情況下，賬戶占有人無法將該筆款項(xiàng)取走，也只是銀行為了自己的利益考慮所采取的一種類似保全措施的做法。因此，在賬戶占有人是不當(dāng)?shù)美氖芤嫒诉@一點(diǎn)上，并沒有因?yàn)闃?biāo)的物是存款而有什么不同。由于這一原因，認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪或盜竊罪的主張，[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第971頁。就會(huì)與民法中的不當(dāng)?shù)美贫认嗝?。?yīng)當(dāng)說，在承認(rèn)債權(quán)可以成為侵占罪的保護(hù)法益的情況下，將賬戶占有人拒不返還錯(cuò)誤匯款的行為以侵占罪論處，是更為妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞健?/p>

除了金錢這一較為特殊的財(cái)物以外，應(yīng)當(dāng)注意的是，在刑法中并非所有的不當(dāng)?shù)美畟梢宰鳛閭鶛?quán)受到保護(hù)。對(duì)此應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形：第一種情形是，不當(dāng)?shù)美⑽磳?dǎo)致財(cái)物的所有權(quán)發(fā)生變化。例如一方基于無效行為給付給受益人財(cái)物，在這種情況下，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此處于受益人占有之下的財(cái)物仍屬于他人所有之物，將其侵占的話，實(shí)際上侵害的是他人的所有權(quán)。第二種情形是，由于不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生而導(dǎo)致財(cái)物的所有權(quán)發(fā)生變化，受益人為善意時(shí)即為此例。根據(jù)民法理論，在受益人為善意時(shí)，如果受損人的損失大于受益人取得的利益，則受益人返還的利益僅以現(xiàn)存利益為限。如果受益人受有的利益大于受損人的損失，受益人返還的利益范圍以受損人受到的損失為準(zhǔn)。利益已不存在時(shí)，受益人不負(fù)有返還義務(wù)。[注]參見魏振瀛主編：《民法》(第7版)，北京大學(xué)出版社2017年版，第590頁。在這種情形中，受益人已經(jīng)取得了財(cái)物的所有權(quán)，如果受益人拒不返還應(yīng)當(dāng)返還的那部分利益，則侵犯的是受損人的債權(quán)。只有在這種情況下，才可以考慮將不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債權(quán)作為侵占罪的保護(hù)法益。

此外，還應(yīng)注意的是無因管理的情況。我國刑法理論通說認(rèn)為，無因管理也可以成為占有他人財(cái)物的合法原因。如果無因管理他人財(cái)物之后，產(chǎn)生了非法轉(zhuǎn)為己有的意圖，拒不歸還本人，則應(yīng)以侵占他人財(cái)物論處。[注]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(中)(第5版)，中國方正出版社2013年版，第994頁。雖然無因管理屬于債權(quán)產(chǎn)生的原因之一，管理人與本人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是管理人侵占與無因管理有關(guān)的財(cái)物的，在性質(zhì)上卻并不屬于侵犯本人的債權(quán)。這是因?yàn)?，在無因管理之債中，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的標(biāo)的物是因管理而產(chǎn)生的必要費(fèi)用或損失，因無因管理而取得的本人的財(cái)物，所有權(quán)仍歸本人所有。例如，甲外出時(shí)家中發(fā)生火災(zāi)，鄰居乙從火災(zāi)中搶出了一些財(cái)物。對(duì)于這些財(cái)物的所有權(quán)而言，并不因?yàn)橐业臒o因管理行為而轉(zhuǎn)歸到乙的身上。如果乙拒不返還，則侵害的是甲對(duì)這些財(cái)物的所有權(quán)，而非債權(quán)。

應(yīng)當(dāng)說，這種對(duì)于債權(quán)在侵占罪中的限制性承認(rèn)是一種相對(duì)保守的主張。在德國，在債權(quán)是否屬于財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的問題上，有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)天然地可以成為刑法意義上的財(cái)產(chǎn)。在司法實(shí)踐中，債權(quán)人非法地將自己從債務(wù)中解放出來的事情并不罕見。雖然行為人的直接目的是針對(duì)債務(wù)總額而言的，但這并不會(huì)改變的事實(shí)是，它同時(shí)也侵犯了債權(quán)人的權(quán)利。[注]Vgl. Karl Binding, BT 1, 2. Aufl.,Verlag von Wilhelm Engelmann 1902, S.239.因此，在這種主張看來，可以成為財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的債權(quán)范圍要更為廣泛，可以將所有涉及財(cái)產(chǎn)的債的類型均包括在內(nèi)。這與本文的理解有出入，至于哪種見解更為妥當(dāng)，可能還需要進(jìn)一步的研究?？傊?，為了解決將代為保管的金錢占為己有以及因不當(dāng)?shù)美l(fā)生的財(cái)物所有權(quán)歸受益人所有的情況，本文采取了承認(rèn)這些情況下的債權(quán)屬于侵占罪保護(hù)法益的處理方法。這種主張并不是所有權(quán)說的否定，而是作了進(jìn)一步的補(bǔ)充，這種補(bǔ)充存在于極為特別的情況中。即除了為傳統(tǒng)主張所承認(rèn)的所有權(quán)以外，將侵占罪的保護(hù)法益有限地?cái)U(kuò)張至債權(quán)，這就意味著一定的財(cái)產(chǎn)性利益也可以成為侵占罪的保護(hù)法益。此即本文所說的修正的所有權(quán)說，由于相對(duì)于全部財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，這種主張只包括一部分財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此也可謂部分財(cái)產(chǎn)權(quán)說。

四、尾論：對(duì)作為理論根基的民法依存模式的初步考量

在確定侵占罪的保護(hù)法益時(shí)，本文采取了以民法為根據(jù)的立場(chǎng)，這涉及財(cái)產(chǎn)犯罪法益的解釋模式。在解釋財(cái)產(chǎn)犯罪的法益時(shí)，日本刑法學(xué)界在解釋模式上存在著民法依存模式、秩序維持模式和民事法志向模式三種主張。其中，民法依存模式認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪的成立與否從屬于民事實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系，只有當(dāng)行為侵害了民事實(shí)體法所預(yù)定的權(quán)利關(guān)系時(shí)，才有可能成立財(cái)產(chǎn)犯罪。秩序維持模式則否認(rèn)財(cái)產(chǎn)犯罪的成立從屬于民事實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系，認(rèn)為應(yīng)該在刑法中確立支配民事關(guān)系的規(guī)則，為了確立、維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序而肯定財(cái)產(chǎn)犯罪的成立。在這兩種主張的對(duì)立中，產(chǎn)生了屬于折中觀點(diǎn)的民事法志向模式，其是緩和的違法一元論者在解釋財(cái)產(chǎn)犯罪法益時(shí)的立場(chǎng)。該模式認(rèn)為，在解釋財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持民法依存模式的基礎(chǔ)上，適當(dāng)考慮刑法本身的目的和機(jī)能。例如，日本《刑法》第242條規(guī)定，雖然是自己的財(cái)物，但由他人占有或基于公務(wù)機(jī)關(guān)的命令由他人看守時(shí)，視為他人的財(cái)物。對(duì)此，民事法志向模式認(rèn)為，事實(shí)上的占有作為一種法益也被擴(kuò)張進(jìn)刑法的保護(hù)范圍之內(nèi)，但這并非是遵循了秩序維持模式，因?yàn)檎加斜旧硎且环N民法上的利益。在經(jīng)過民事程序法確認(rèn)之前，占有者擁有正當(dāng)?shù)睦?。[注]參見[日]井田良：《刑法與民法的關(guān)系》，牛佳靖、周振杰譯，載趙秉志主編：《刑法評(píng)論》(總第20卷)，法律出版社2011年版，第289-294頁；童偉華：《財(cái)產(chǎn)罪基礎(chǔ)理論研究：財(cái)產(chǎn)罪的法益及其展開》，法律出版社2012年版，第202、205頁。民事法志向模式之所以出現(xiàn)，是因?yàn)槠渌麅煞N解釋模式所存在的缺陷。就民法依存模式而言，雖然完全依照民法規(guī)定加以判斷既簡(jiǎn)便又合理，但是完全運(yùn)用民法的解釋，未必符合刑法對(duì)有關(guān)概念的理解，在解釋論體系上也未必需要一致。并且，與民法相比，刑法維持社會(huì)秩序的功能更為明顯，完全以民法規(guī)定為導(dǎo)向，會(huì)忽視刑法的社會(huì)秩序維持功能，一定程度上將背離社會(huì)秩序所期待的普遍規(guī)則。正是因?yàn)檫@兩個(gè)缺陷，堅(jiān)持刑法獨(dú)立個(gè)性的違法多元論者才提出了秩序維持模式的解釋模式，但是這種解釋模式在強(qiáng)調(diào)刑法獨(dú)立性的同時(shí)，卻忽視了法秩序的統(tǒng)一性，并且可能導(dǎo)致處罰的邊界過寬。例如，以欺騙、脅迫等方式逃避嫖資的行為，在秩序維持模式看來，也應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。與上述兩種解釋模式相比，民事法志向模式更為靈活，在維持處罰的實(shí)體性這一前提下，相當(dāng)程度上避免了處罰漏洞，但是，其也存在明確性方面的問題，且認(rèn)為以非法手段行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利的場(chǎng)合也成立財(cái)產(chǎn)犯罪，從而與秩序維持模式在實(shí)質(zhì)上不存在差別。[注]參見童偉華：《財(cái)產(chǎn)罪基礎(chǔ)理論研究：財(cái)產(chǎn)罪的法益及其展開》，法律出版社2012年版，第202-209頁。在解釋模式的取向上，有學(xué)者認(rèn)為，盡管上述解釋模式各自都存在一定的不足，但相較而言民事法志向模式更為可取，同時(shí)，為了減少民事法志向模式的缺陷，應(yīng)當(dāng)將民事法解釋模式所理解的財(cái)產(chǎn)法益解釋為民事實(shí)體權(quán)利，以及民法雖然沒有明確保護(hù)，但根據(jù)刑法的特性和機(jī)能，至少在刑法上值得保護(hù)的具有民事性質(zhì)的利益。[注]參見童偉華：《財(cái)產(chǎn)罪基礎(chǔ)理論研究：財(cái)產(chǎn)罪的法益及其展開》，法律出版社2012年版，第209頁。

雖然經(jīng)過利弊分析，民事法志向模式可能是更為理想的選擇，但是，既然民事法志向模式在結(jié)論上有倒向秩序維持模式的可能性，因而對(duì)其必須持謹(jǐn)慎的態(tài)度。民事法志向模式的誕生是以日本《刑法》第242條的規(guī)定為契機(jī)的。根據(jù)該規(guī)定，在他人保管之下的自己財(cái)物也視為他人財(cái)物，這實(shí)際上是對(duì)刑法意義上的占有的單獨(dú)保護(hù)。與此相類似，我國《刑法》第91條第2款也規(guī)定：“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！痹谖覈谭ǚ謩t的規(guī)定中，明確提及公共財(cái)產(chǎn)(公共財(cái)物)的，主要有：第304條故意延誤投遞郵件罪；第382條貪污罪；第397條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪；第403條濫用管理公司證券職權(quán)罪。規(guī)定這些罪名的目的在于解決貪污、瀆職行為中涉及特殊財(cái)物時(shí)應(yīng)當(dāng)如何定性的問題，因此，雖然該規(guī)定將特定條件下的私人財(cái)產(chǎn)視為公共財(cái)產(chǎn)，卻不是為了強(qiáng)調(diào)對(duì)刑法意義上的占有的保護(hù)。[注]對(duì)此所作的詳盡論述，可參見馬寅翔：《侵吞不法原因給付物的處理觀念之辨正》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2016年第4期。

由此可見，如果根據(jù)我國刑法的規(guī)定，民事法志向模式的立法根據(jù)是不充分的，而刑法意義上的占有，正是民事法志向模式主張者們經(jīng)常拿來證立自己主張的一個(gè)重要的例子。在財(cái)產(chǎn)犯罪的法益解釋模式上，有德國學(xué)者認(rèn)為：“財(cái)產(chǎn)權(quán)何時(shí)受到侵害，不應(yīng)由作為保護(hù)法的刑法來決定，而應(yīng)當(dāng)由財(cái)產(chǎn)法來決定。離開了民法、公法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)的規(guī)定，刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)便一無所知。因此，認(rèn)定是否對(duì)這種權(quán)利產(chǎn)生了侵害時(shí)，刑法完全從屬于財(cái)產(chǎn)法?！盵注]Vgl. Karl Binding, Handbuch des strafrecht, Erster Band, 1885, S.9f.這種見解與民法依存模式的主張相一致。民法依存模式認(rèn)為，只有侵犯民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，才有可能成立財(cái)產(chǎn)犯罪，因此財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益是民法上的權(quán)利。在對(duì)占有的理解上，上引德國學(xué)者認(rèn)為，占有屬于財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)性的一面，而不是權(quán)利性的一面。[注]Vgl. Karl Binding, BT 1, 2. Aufl., Verlag von Wilhelm Engelmann 1902,S.240.如果結(jié)合我國物權(quán)法沒有將占有作為權(quán)利加以規(guī)定來看，這種理解在我國也是可以成立的。由此可以認(rèn)為，即便在占有的問題上，刑法與民法的理解存在著一定的差距，但這與財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益是民法上的權(quán)利這種認(rèn)識(shí)并不必然存在沖突。這是因?yàn)?，這種認(rèn)識(shí)只是說在認(rèn)定是否侵害權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)以民法關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定為準(zhǔn)據(jù)，但并沒有說，財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益只有民法上的權(quán)利，對(duì)此是需要加以注意的。正是由于這一原因，在占有的問題上，本文雖然認(rèn)為刑法意義上的占有與民法意義上的占有存在一定區(qū)別，并且認(rèn)為緩和的違法多元論，或者說刑法的相對(duì)從屬性說更具有合理性，[注]對(duì)此所作的深入分析，參見于改之：《法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018年第4期。但是在財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的解釋模式上，卻堅(jiān)定地選擇民法依存模式。這種選擇與緩和的違法多元論的主張并不必然存在沖突，因?yàn)榫徍偷倪`法多元論的主張本來就是以保持法秩序統(tǒng)一性的違法一元論為導(dǎo)向的。

至于民法依存模式的弊端，筆者認(rèn)為，在相關(guān)概念的理解上，刑法與民法的確存在不同之處，這是不可否認(rèn)的事實(shí)。在我國目前的法秩序體系中，各部門法學(xué)者都強(qiáng)調(diào)部門法研究的獨(dú)立性，甚至在民事法內(nèi)部，也存在著民商合一與民商分立的爭(zhēng)論。本文并不否認(rèn)強(qiáng)調(diào)部門法研究的獨(dú)立性有助于研究的系統(tǒng)化、深入化、專業(yè)化，但不能忽視的是，這種對(duì)獨(dú)立性的強(qiáng)調(diào)卻導(dǎo)致以下后果：至少就目前情況而言，作為統(tǒng)一法秩序之下的各部門法學(xué)者只講究分工，卻缺少合作。部門法學(xué)者看到差異后的本能反應(yīng)是強(qiáng)調(diào)各自部門法的獨(dú)特性，而不曾設(shè)想如何改變差異，以求得法秩序的統(tǒng)一。當(dāng)然，這種對(duì)于法秩序統(tǒng)一性的強(qiáng)調(diào)，有著追求將應(yīng)然變?yōu)閷?shí)然的理想主義成分。然而，既然承認(rèn)法秩序的統(tǒng)一性是更值得追求的價(jià)值目標(biāo)，在面對(duì)實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的障礙時(shí)，卻又認(rèn)為這些障礙的存在理所當(dāng)然，而不試圖改變，這無論如何都不是可取的態(tài)度。而且，對(duì)法的應(yīng)然性的研究，即主要研究法的價(jià)值，揭示法的價(jià)值取向、價(jià)值目標(biāo)，評(píng)判法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，能夠?yàn)楦母锖屯晟品芍贫忍峁┰瓌t和理想模式。[注]參見張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第249頁。從應(yīng)然性角度來說，同一主體在同一時(shí)點(diǎn)上，應(yīng)盡可能地做到在刑法上和民法上的解釋不發(fā)生矛盾。[注]參見[日]井田良：《刑法與民法的關(guān)系》，牛佳靖、周振杰譯，載趙秉志主編：《刑法評(píng)論》(總第20卷)，法律出版社2011年版，第286頁?；谶@種認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，當(dāng)刑法與民法關(guān)于權(quán)利的認(rèn)定存在沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以民法的規(guī)定為根據(jù)，這既是對(duì)民法所體現(xiàn)的市民平等自治理念的尊重，也是刑法作為保障法所應(yīng)有的克制。在任何時(shí)候，都不應(yīng)該片面強(qiáng)調(diào)刑法所具有的維持社會(huì)秩序的功能，否則將會(huì)嚴(yán)重破壞法秩序的統(tǒng)一性，這種代價(jià)顯然是法治社會(huì)所不能承受之痛。