摘 要：人口問題始終是人類社會共同面對的基礎(chǔ)性、全局性、戰(zhàn)略性問題，近年來我國生育制度更是不斷改革。但是，一分部署，九分落實，為保障相關(guān)制度的有效實施，增強(qiáng)政策和法律的可操作性，則需要深入實踐。我國目前關(guān)于超計劃生育行政處理的方式主要有開除公職和征收社會撫養(yǎng)費(fèi)兩類，明確這些行政行為的作出主體有哪些，是否可以納入司法救濟(jì)的范圍，實踐中法院如何適用相關(guān)法律等都有利于通過法律途徑解決社會矛盾、維護(hù)公民合法權(quán)利。

關(guān)鍵詞：超計劃生育;開除公職;行政管理

一、相關(guān)法條

對超計劃生育后的開除處理和征收社會撫養(yǎng)費(fèi)是有法律依據(jù)的，《人口與計劃生育法》第四十二條規(guī)定：按照本法第四十一條規(guī)定繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)的人員，是國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分;其他人員還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者組織給予紀(jì)律處分。此外，還有地方立法，如《廣東省人口與計劃生育條例》第四十一條第一款規(guī)定：國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)對其超生職工應(yīng)當(dāng)給予開除處分或者解除聘用合同。對超生的村（居）民委員會成員應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定予以處理。

二、開除的主體

在裁判文書網(wǎng)中輸入關(guān)鍵詞“超生”和“開除”，通過對案例的整理可以發(fā)現(xiàn)，實踐中開除的主體大致包含三類，第一類是行政主體，其中又包含本行政機(jī)關(guān)、上級行政機(jī)關(guān)，這類案件很多，在中國裁判文書網(wǎng)上共有294例，主要爭議焦點在于關(guān)于開除行為的可訴性和法律適用問題，目前大多基層法院的處理是作出不予受理的裁定;第二類是民事主體，一些用人單位將“不得違反計生政策”寫進(jìn)單位規(guī)章制度，對違反者予以辭退。這類案件也相對較多，在中國裁判文書網(wǎng)上共有279例，法院基本都選擇了支持用人單位，按當(dāng)?shù)厝丝谂c計生條例駁回了被開除超生者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?，但是，也有法院作出不同判決，比較典型的是江蘇省高院的一個判例，江蘇勁力化肥公司的一名女工不符合生育二胎政策生育二孩，公司向她發(fā)出書面通知，限令她于年底前將生育二代準(zhǔn)生證交至公司或終止妊娠，否則，公司將根據(jù)勞動《合同法》第39條勞動者“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”可以解除勞動合同，該女工不服，向大豐市仲裁委申請仲裁，仲裁委作出仲裁裁決書，對她的仲裁請求不予支持。法院審理認(rèn)為，孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的女職工受到法律特殊保護(hù)?！秳趧臃ā返?9條、《勞動合同法》第42條均規(guī)定，一般情況下，用人單位不得與孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工解除勞動合同?！秼D女權(quán)益保障法》第27條也規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議的除外?！眲趧诱哌`反計劃生育法規(guī)，即便需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，用人單位亦不得以此為由擅自與勞動者解除勞動合同。本案中，公司單方解除與員工的勞動合同，違反了法律規(guī)定，依法應(yīng)向職工支付賠償金;第三類是監(jiān)察機(jī)關(guān)，如（2013）德中行終字第72號王雪峰與樂陵市教育局教育行政處理二審行政判決書中樂陵市監(jiān)察局要求樂陵市教育局對超生者做出開除公職處理，這類案例目前較少，主要是由于監(jiān)察機(jī)關(guān)的性質(zhì)，使得該類案件大多不屬于行政訴訟的受案范圍。

三、開除的不合理性

通過上述可以作出開除決定的主體的分析可得知，開除的主體目前基本有民事主體、行政主體和監(jiān)察機(jī)關(guān)。理論界對于民事主體超生辭退普遍是否定態(tài)度的，對于行政主體的開除行為爭議較大，很多學(xué)者認(rèn)為公職人員屬于特殊身份的超生者，不同于一般的勞動者，不受《勞動合同法》的調(diào)整，而受《公務(wù)員法》的規(guī)制。公務(wù)員法中有關(guān)于“公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)”規(guī)定，第一項就是“模范遵守憲法和法律”，違反國家計生法律超生，與公務(wù)員“模范遵守”法律要求的背道而馳，其行為決定了其已不再具備履行公職的條件，因而開除公職是合理的。也有少部分學(xué)者認(rèn)為開除公職是不合理的，認(rèn)為不合理的主要觀點是認(rèn)為開除是最嚴(yán)重的行政處理，可以賦予相對人司法救濟(jì)的權(quán)利。文章認(rèn)為無論是民事主體的辭退還是行政主體、監(jiān)察機(jī)關(guān)的開除都不合理，理由如下，第一，勞動權(quán)是公民的基本人權(quán)和憲法性權(quán)利，是關(guān)系到公民生存權(quán)的重要權(quán)利，大須賀明在《生存權(quán)論》中曾指出勞動權(quán)是“確保勞動者健康地生存，有保障地生活，這是勞動權(quán)的生存理念。” 生存權(quán)是人權(quán)范疇中最為核心的權(quán)利，是公民行使其他政治（民主）、經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利的基礎(chǔ)和前提。計劃生育具有一定的倡導(dǎo)性，所以對于違法超生三胎的可以采用征收社會撫養(yǎng)費(fèi)的方法，而不應(yīng)當(dāng)剝奪其勞動權(quán)。超生違反的是公民對國家的義務(wù)， 但并不違反作為勞動者對用人單位的勞動義務(wù)。開除應(yīng)當(dāng)對應(yīng)的是工作領(lǐng)域的違法違紀(jì)行為，如玩忽職守，難以勝任工作崗位等，勞動紀(jì)律作為勞動過程中的行為規(guī)則，違反勞動紀(jì)律才是給予開除處分的基礎(chǔ)?？梢栽囅肴裟吵吖ぷ髂芰?qiáng)且工作中兢兢業(yè)業(yè)，因為超計劃生育而將其開除的行政處理顯然有些文不對題。勞動權(quán)是公民基本權(quán)利，不能因違反計劃生育規(guī)定而受到限制。第二，對違規(guī)超生者解除勞動合同，違背了對女職工特殊勞動保護(hù)的精神，我國《勞動法》第29條、《勞動合同法》第42條均規(guī)定，一般情況下，用人單位不得與孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工解除勞動合同?！秼D女權(quán)益保障法》第27條規(guī)定任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議的除外。故從立法體系上看，對孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工是有特殊保護(hù)的。此外從立法體系也可以看出，當(dāng)代社會公權(quán)力和私權(quán)利關(guān)系變化規(guī)律，隨著法治的不斷推進(jìn)可以看出公權(quán)的行使受到越來越多規(guī)則的約束和控制，并逐步向社會權(quán)或私權(quán)作出退讓和妥協(xié)。控制公權(quán)力，保障私權(quán)利已成為不爭的事實。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用優(yōu)先于破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款得到清償?shù)囊?guī)定，即是稅權(quán)向勞動權(quán)讓步的一個典型立法例。因而違反國家計劃生育而被剝奪勞動權(quán)是不合理的。第三，對違規(guī)超生者解除勞動合同與新形勢下國家計生政策轉(zhuǎn)型的取向不符。我國老年人絕對數(shù)量大，發(fā)展態(tài)勢迅猛。據(jù)一項調(diào)查顯示，我國每年新增長100萬高齡老年人口，這種大幅度增長的態(tài)勢將持續(xù)到2025年。老齡人口的供給支付額度對人口比例較小的青壯年形成極大的壓力，社會財富創(chuàng)造與現(xiàn)代化建設(shè)無法滿足老齡人口的快速增長需求。相關(guān)學(xué)者預(yù)測，我國在未來40年內(nèi)會達(dá)到人口老齡化高峰，也是經(jīng)濟(jì)壓力的高峰期，社會發(fā)展會受到空前的壓力。北京大學(xué)袁方教授認(rèn)為解決中國老齡化的問題單靠哪一方面的力量是不夠的，需要各方努力，需國家、社會和家庭相互結(jié)合。如今的家庭結(jié)構(gòu)模式大多數(shù)為傳統(tǒng)的“4-2-1”家庭，即四個老人，夫妻雙方，一個孩子，意味著兩個子女要承擔(dān)贍養(yǎng)四個老人的義務(wù)。開除、辭退、解聘等因為超生而剝奪勞動權(quán)的行政處理顯然不合理。

四、法律救濟(jì)的建議

開除公職的救濟(jì)目前實踐中主要著眼于內(nèi)部救濟(jì)即行政救濟(jì)，申訴和復(fù)議是相對人的優(yōu)先選擇，但是這種救濟(jì)方式的救濟(jì)效果一般不明顯。而對于司法救濟(jì)而言，因為行政訴訟法對受案范圍作出了總覽式和列舉式規(guī)定，明確規(guī)定了內(nèi)部行政行為不可訴，所以目前大多基層法院會作出不予受理的裁定。如申請人鄭某訴福建省安溪縣人民政府行政處分一案，福建省廈門市中級人民法院于2017年10月28日作出（2017）閩02行初137號裁定：對鄭某的起訴，不予立案。最高人民法院在該案的再審中依舊作出了不予受理裁定：認(rèn)為再審申請人系因違反計劃生育政策而受到被申請人開除教師公職的處分。該處分決定屬于行政機(jī)關(guān)對于其管理的公職人員作出的內(nèi)部管理行為，一般不納入行政訴訟的受案范圍。筆者認(rèn)為這是不利于保障被處分人的合法權(quán)利的，雖然開除是內(nèi)部行為，但是若行政機(jī)關(guān)內(nèi)部作出決定、處理等程序（沒有聽證、不允許申辯等）或內(nèi)容（因個人恩怨故意違反比例原則處罰過重等）違法時，應(yīng)該如何救濟(jì)？

所以對于法律救濟(jì)有如下兩個建議：第一，在現(xiàn)行的法律規(guī)定下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分清楚“內(nèi)部行政行為不可訴”和“程序違法”的區(qū)別，有些基層法院對凡是開除公職的案件都不予受理，認(rèn)定其不屬于受案范圍，這種做法是不可取的，筆者認(rèn)為在程序違法等情況下，不應(yīng)當(dāng)一味保守處理。第二，現(xiàn)行的法律規(guī)定可以進(jìn)行適當(dāng)修改，雖然公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)之間具有內(nèi)部附屬關(guān)系，不可將所有的內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟的受案范圍，但對于涉及行政機(jī)關(guān)工作人員重要基本權(quán)利的部分內(nèi)部行政行為，如對公務(wù)員實施的開除、辭退、解聘三類行政處分行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍，賦予相對人提起行政訴訟的權(quán)利。開除、辭退、解聘作為一種永久性被動離開公務(wù)員隊伍，應(yīng)當(dāng)賦予相對人足夠的救濟(jì)途徑，即行政救濟(jì)和司法救濟(jì)都應(yīng)該可以實現(xiàn)。第三，區(qū)分清楚超生和濫用公權(quán)力的區(qū)別，濫用公權(quán)力可以用開除公職等行政處理，但是生育是公民的基本權(quán)利，哪怕有違紀(jì)情形，也與濫用公權(quán)力有本質(zhì)區(qū)別。

作者簡介：張雨薇（1995- ），女，漢，湖北云夢人，2017級在讀碩士研究生，中南民族大學(xué)法學(xué)院，研究方向：憲法與行政法學(xué)。