李 清 偉

(上海大學(xué) 法學(xué)院， 上海 200444)

一、娛樂法的誕生：對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)社會(huì)變革的回應(yīng)

(一)娛樂法在美國(guó)的誕生

娛樂法在美國(guó)的出現(xiàn)，根植于美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，是對(duì)美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的回應(yīng)。回顧美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展史，可以清晰地看到技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和消費(fèi)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)的興起所起到的關(guān)鍵性的作用。以技術(shù)進(jìn)步為例，20世紀(jì)20年代的美國(guó)，隨著無(wú)線電和放映機(jī)技術(shù)的發(fā)展，美國(guó)的廣播業(yè)和電影業(yè)開始萌芽并快速發(fā)展。1920年11月，美國(guó)第一家廣播電臺(tái)KNKA出現(xiàn)，也就是從這個(gè)時(shí)期開始，看電影成了美國(guó)人生活中一項(xiàng)重要活動(dòng)。到30年代，美國(guó)出現(xiàn)了八大電影公司一統(tǒng)天下的格局。[1]八大電影公司控制好萊塢的主要市場(chǎng)，而獨(dú)立制片公司則被排除在競(jìng)爭(zhēng)之外，娛樂業(yè)市場(chǎng)出現(xiàn)了前所未有的壟斷格局。1938年，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)受命調(diào)查大制片電影公司的壟斷行為。20世紀(jì)四五十年代的美國(guó)，隨著電視機(jī)的流行，與電視相關(guān)的糾紛也就不斷出現(xiàn)，形成了電視產(chǎn)業(yè)中特有的判例。從這一簡(jiǎn)要回顧中可見，技術(shù)進(jìn)步是娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的策源地。每一次傳媒技術(shù)上的進(jìn)步，都直接導(dǎo)致娛樂產(chǎn)業(yè)的一場(chǎng)革命。

在娛樂產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展之時(shí)，作為對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)需求的回應(yīng)，娛樂法也開始萌芽。當(dāng)然，由于美國(guó)法律傳統(tǒng)使然，娛樂法在美國(guó)的勃興，不是通過(guò)法典完成的，而是判例法作用的結(jié)果。20世紀(jì)40時(shí)代，美國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為電影制片公司推行的縱向一體化模式，對(duì)電影行業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)不利。在新政時(shí)代，仍然懷疑它會(huì)增加市場(chǎng)準(zhǔn)入的壁壘，從而形成壟斷定價(jià)。[2]8這種看法直接導(dǎo)致1948年的派拉蒙案(United States v. Paramount Pictures, Inc.)。注派拉蒙案是美國(guó)娛樂法發(fā)展史上的一個(gè)標(biāo)志性判例，該案對(duì)美國(guó)好萊塢電影產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。在該案中，美國(guó)最高法院確認(rèn)派拉蒙等電影公司固定價(jià)格、壟斷影片發(fā)行的行為違反了《謝爾曼法》的規(guī)定，要求派拉蒙等大電影公司必須將影片的發(fā)行與放映功能分離。注U.S. v. Paramount Pictures, Inc., 334 US 131(1948)。派拉蒙案是一種積極的監(jiān)管方式的象征，該案是娛樂業(yè)最臭名昭著的反托拉斯案。由此開始，美國(guó)政府對(duì)大制片公司合并持?jǐn)骋晳B(tài)度，這種狀況一直持續(xù)到20世紀(jì)60年代末。70年代，隨著經(jīng)濟(jì)衰退的到來(lái)，一種更為寬松的政策開始實(shí)施。[2]8-9

20世紀(jì)80年代，受芝加哥學(xué)派新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的影響，里根總統(tǒng)特別希望取消反壟斷法作為調(diào)控商業(yè)的手段，從而幫助電影、廣播和有線行業(yè)開啟結(jié)構(gòu)性調(diào)整行動(dòng)。因而，他的經(jīng)濟(jì)政策對(duì)兼并、清算、合并、集中等特別寬容。[2]9-11正是在這個(gè)時(shí)期，美國(guó)的媒體產(chǎn)業(yè)經(jīng)歷了所有者集中、市場(chǎng)碎片化以及生產(chǎn)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張和全球市場(chǎng)等階段。此時(shí)，美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)的不同領(lǐng)域呈現(xiàn)出不同的發(fā)展態(tài)勢(shì)：有線電視正處在上升階段，廣播開始下滑，電影則處在加速發(fā)展階段。但是這些產(chǎn)業(yè)很快就整合成了媒體帝國(guó)的組成部分，從而結(jié)束了它們長(zhǎng)期分離的狀態(tài)。[2]11-15

在美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，娛樂產(chǎn)業(yè)從壟斷走向分離，又從分離走向集中的變遷過(guò)程，始終伴隨著娛樂法的興起和發(fā)展。在派拉蒙案后，由于官方對(duì)壟斷的抑制立場(chǎng)，娛樂產(chǎn)業(yè)壟斷集團(tuán)開始利用多種法律來(lái)捍衛(wèi)自身的利益，以保全其在娛樂界中的地位，由此推動(dòng)了娛樂法的產(chǎn)生與發(fā)展。在放松管制的背景下，美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)的并購(gòu)與集中，同樣帶來(lái)了娛樂法的需求，促成了美國(guó)娛樂法的發(fā)展。注在美國(guó)大學(xué)法學(xué)院中，娛樂法項(xiàng)目排在前十位的法學(xué)院，其娛樂法項(xiàng)目有的建立于20世紀(jì)50年代，有的則發(fā)軔于20世紀(jì)80年代；與娛樂法相關(guān)的期刊，也是在這個(gè)階段相繼出現(xiàn)的。

與娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展相伴隨，美國(guó)大學(xué)法學(xué)院對(duì)娛樂行業(yè)法律知識(shí)的供給也相伴而生。正是從20世紀(jì)50年代開始，美國(guó)大學(xué)的法學(xué)院開始創(chuàng)設(shè)娛樂法課程，并創(chuàng)辦娛樂法研究的期刊，直到20世紀(jì)80年代，娛樂法開始成為法學(xué)研究的重要領(lǐng)域。這樣娛樂法首先在美國(guó)誕生。

(二)娛樂法在中國(guó)的誕生

中國(guó)娛樂法的誕生，也是對(duì)中國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的回應(yīng)。梳理中國(guó)娛樂法發(fā)展的歷程，1990年《環(huán)球法律評(píng)論》發(fā)表的題為《英美兩國(guó)娛樂法概況：有關(guān)演員聲望和名次的法律的產(chǎn)生》應(yīng)為娛樂法領(lǐng)域最早的譯介成果。同期，對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)中的電影、電視與法律的研究，并不鮮見。如《電影與法律：現(xiàn)狀、規(guī)范、理論》一書，雖然不是一部以?shī)蕵贩闹鳎鋬?nèi)容就是娛樂法所涉及的電影法問題。也正是在這個(gè)時(shí)期，我國(guó)立法機(jī)關(guān)開始討論電影法的立法問題。注從20世紀(jì)80年代開始籌劃，經(jīng)歷30余年的波折起伏，我國(guó)電影法經(jīng)過(guò)了從早期的《電影法》，到《電影促進(jìn)法》，再到最終的《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的過(guò)程。早在1981年，《大眾電影》就發(fā)表了《立電影法，杜絕橫加干涉》的文章，呼吁電影立法；從1983年開始，導(dǎo)演謝鐵驪在全國(guó)人大會(huì)議上多次提出制定電影法的立法建議；直到2010年3月，國(guó)家廣播電影電視總局網(wǎng)站報(bào)道國(guó)務(wù)院法制辦擬定“電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法”立法工作計(jì)劃，正式啟動(dòng)立法調(diào)研工作。但這部法律的立法過(guò)程，從立法準(zhǔn)備、立法規(guī)劃、立法草案、頒布實(shí)施，歷時(shí)30余年。電影產(chǎn)業(yè)立法過(guò)程充分說(shuō)明了電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展對(duì)法律的需求，換句話說(shuō)，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的最終出臺(tái)，也是對(duì)我國(guó)電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展的回應(yīng)。

進(jìn)入21世紀(jì)，2003年電影法納入立法規(guī)劃，我國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)迎來(lái)了發(fā)展的契機(jī)。2005年出版的《影視法導(dǎo)論》一書，進(jìn)一步把研究范圍拓展到影視，而不再局限于電影。[3]該書認(rèn)為，影視法并不是以電影活動(dòng)或電視活動(dòng)為調(diào)整對(duì)象的專門法律文件，而是指行業(yè)需要遵循的全部法律規(guī)范，它跨越各個(gè)法律部門，涉及多種法律和其他各類法律性文件，表現(xiàn)為一個(gè)非常龐大的法律群。如此定義影視法，正如下文所述，幾乎與娛樂法的概念相同，可以認(rèn)為這是國(guó)內(nèi)出現(xiàn)最早的娛樂法著作。

隨著文化產(chǎn)業(yè)的大發(fā)展，娛樂產(chǎn)業(yè)迎來(lái)前所未有的發(fā)展機(jī)遇，同時(shí)也會(huì)帶來(lái)一些新的問題，這些問題亟待從理論上加以厘清。也正是在這個(gè)過(guò)程中，娛樂法應(yīng)運(yùn)而生。在娛樂產(chǎn)業(yè)高速增長(zhǎng)的同時(shí)，娛樂產(chǎn)業(yè)的亂象時(shí)有發(fā)生，瓊瑤與于正案的硝煙尚未散盡，注編劇于正創(chuàng)作的劇本《宮鎖連城》，其多處劇情涉嫌抄襲瓊瑤的小說(shuō)《梅花烙》，由此引發(fā)一場(chǎng)娛樂法訴訟。法院判決認(rèn)定于正抄襲瓊瑤，構(gòu)成侵權(quán)。于正不服，提起上訴，上訴法院維持了原判。但于正拒不向瓊瑤道歉，最終，法院強(qiáng)制執(zhí)行公布判決書中涉及于正向瓊瑤道歉的部分。2017年發(fā)生的袁立與《演員的誕生》事件戰(zhàn)火已燃。注2017年10月16日，袁立受邀參加浙江電視臺(tái)的電視節(jié)目真人秀——《演員的誕生》，由于事先沒有簽訂合同，致使其催簽合同和討要薪酬；12月6日，節(jié)目尚未播出，袁立即轉(zhuǎn)發(fā)了某營(yíng)銷號(hào)的微博，承認(rèn)自己被淘汰，違反了保密協(xié)議。由此引發(fā)了袁立與浙江電視臺(tái)之間的紛爭(zhēng)。備受關(guān)注的崔永元與導(dǎo)演馮小剛、編劇劉震云、演員范冰冰事件，更是把電影產(chǎn)業(yè)的亂象揭示得淋漓盡致。

當(dāng)代中國(guó)，娛樂產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了前所未有的發(fā)展契機(jī)。這是娛樂產(chǎn)業(yè)最好的時(shí)代，也是娛樂法發(fā)展的絕好時(shí)機(jī)。正是在這一背景下，中國(guó)電影產(chǎn)業(yè)、電視產(chǎn)業(yè)、音樂產(chǎn)業(yè)、游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，呈現(xiàn)出快速發(fā)展的態(tài)勢(shì)。就電影產(chǎn)業(yè)而言，與《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的出臺(tái)相伴隨的是，中國(guó)電影市場(chǎng)已成為全球第二大市場(chǎng)。2018年第1季度，中國(guó)電影票房首度超過(guò)美國(guó)，成為中國(guó)電影市場(chǎng)發(fā)展中的標(biāo)志性事件。注美國(guó)《綜藝》雜志從中國(guó)官方和業(yè)內(nèi)機(jī)構(gòu)獲得的數(shù)據(jù)顯示，今年前三個(gè)月，中國(guó)電影票房總收入高達(dá)202億元人民幣(約31.7億美元)。相比之下，咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)ComScore的數(shù)據(jù)顯示，北美(美國(guó)和加拿大)同期的電影票房總收入為28.9億美元。見《2018年第一季度中國(guó)電影票房收入首次超過(guò)北美》，見http://k.sina.com.cn/article_6192937794_17120bb4202000dc41.html?！峨娪爱a(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》出臺(tái)并實(shí)施，也促使了音樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者積極推動(dòng)“音樂產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法”的立法進(jìn)程，可以期待中國(guó)音樂產(chǎn)業(yè)也將進(jìn)入立法時(shí)代。注全國(guó)政協(xié)委員徐沛東向全國(guó)政協(xié)十二屆五次會(huì)議提案，建議制定“音樂產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法”，將音樂產(chǎn)業(yè)納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的頂層設(shè)計(jì)，使音樂產(chǎn)業(yè)成為拉動(dòng)內(nèi)需、促進(jìn)就業(yè)、推動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要產(chǎn)業(yè)?！督⒅贫ā耙魳樊a(chǎn)業(yè)促進(jìn)法”的提案被提交政協(xié)會(huì)議》,見http://ent.huanqiu.com/yuleyaowen/2017-03/10268355.html20180530.令人欣喜的還不止這些。早在2015年，中國(guó)的游戲產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為全球最大的市場(chǎng)，略有遺憾的是中國(guó)的游戲產(chǎn)業(yè)并沒有因此而成功超越。注倫敦風(fēng)險(xiǎn)投資公司Atomico發(fā)布的報(bào)告顯示，2016年全球游戲產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值已首次突破1000億美元。按照市場(chǎng)規(guī)模計(jì)算，中國(guó)已取代美國(guó)，成為“全球玩家之都”。見http://tech.qq.com/a/20170601/039759.htm。所有這些都表明，中國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)已經(jīng)迎來(lái)黃金時(shí)期。

娛樂產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展將進(jìn)一步引發(fā)行業(yè)對(duì)法律的需求，娛樂法必將回應(yīng)這一現(xiàn)實(shí)，并為娛樂產(chǎn)業(yè)提供產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上的法律框架、問題解決方案。事實(shí)上，也正是在這個(gè)時(shí)期，娛樂法的智慧供給也悄然而至。宋海燕以其法律職業(yè)背景為基礎(chǔ)，根據(jù)美國(guó)好萊塢娛樂法的知識(shí)，出版了國(guó)內(nèi)第一部題名為《娛樂法》的專著。注宋海燕著《娛樂法》，商務(wù)印書館2014年9月出版。根據(jù)作者自序所述，這部著作是應(yīng)商務(wù)印書館之邀而撰寫的。這也從側(cè)面表明出版界對(duì)娛樂法的關(guān)注。劉莐女士翻譯了戴娜·阿普爾頓和丹尼爾·楊科利維茲合著的《好萊塢如何談生意：電影、電視及新媒體的談判技巧與合同模板》。余鋒的《中國(guó)娛樂法》是一本以中國(guó)為背景的娛樂法專著。李清偉等翻譯的謝麗·L·柏爾所著《娛樂法》則以全景方式展現(xiàn)美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)與娛樂法。

不僅如此，技術(shù)進(jìn)步必然帶來(lái)新技術(shù)與娛樂的嫁接，互聯(lián)網(wǎng)與娛樂產(chǎn)業(yè)天然的相容性，互聯(lián)網(wǎng)公司跨界進(jìn)入影視娛樂、游戲領(lǐng)域，跨界經(jīng)營(yíng)已成為常態(tài)?；ヂ?lián)網(wǎng)文化娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進(jìn)入快車道，互聯(lián)網(wǎng)游戲、數(shù)字影視、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、動(dòng)漫、數(shù)字音樂及其之間的互動(dòng)，它們憑借強(qiáng)大的資本掌控力，開展了一輪又一輪的并購(gòu)風(fēng)潮，由此引爆中國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)相對(duì)集中，自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序受到一定程度的沖擊，這些也成為娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的突出問題。注2018年3月8日，直播圈的歷史留下了濃墨重彩的一筆，斗魚宣布獲得騰訊6.3億美元獨(dú)家投資；緊隨其后，虎牙也宣布獲得騰訊4.6億美元獨(dú)家投資。隨后，映客、花椒也都傳出IPO的消息。

當(dāng)下娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，猶如狄更斯在《雙城記》開篇所言“這是一個(gè)最好的時(shí)代，也是一個(gè)最壞的時(shí)代”。當(dāng)下娛樂產(chǎn)業(yè)大發(fā)展所呈現(xiàn)出來(lái)的態(tài)勢(shì)，表明娛樂產(chǎn)業(yè)迎來(lái)了發(fā)展的最好時(shí)期；但是，娛樂產(chǎn)業(yè)魚龍混雜，亂象叢生。在這個(gè)意義上，可以認(rèn)為娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及其發(fā)展過(guò)程中所出現(xiàn)的問題，必然導(dǎo)致對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)規(guī)制的強(qiáng)化，唯有如此，方能確保娛樂產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展而又不失序。對(duì)此，最早把電影、廣播和有線電視資產(chǎn)整合一起的泰德·特納(Ted Turner)曾經(jīng)斷言：在娛樂產(chǎn)業(yè)，“你需要控制一切……當(dāng)政府干預(yù)你時(shí)，游戲就結(jié)束了。但此時(shí)，你已經(jīng)贏了。當(dāng)政府阻止你時(shí)，你應(yīng)當(dāng)知道你已經(jīng)贏了”。[4]這句話，充分說(shuō)明了娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展進(jìn)程中從無(wú)序到有序、從自由市場(chǎng)到管制市場(chǎng)的發(fā)展過(guò)程。

中國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展與美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有一定的相似性。比如，美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展所面臨的競(jìng)爭(zhēng)、壟斷、融資、雇傭勞動(dòng)、審查、發(fā)行等問題，在中國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展過(guò)程中也同樣會(huì)出現(xiàn)。當(dāng)然，中國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展晚于美國(guó)，如果中國(guó)能夠借鑒并避免美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展進(jìn)程中存在的問題，對(duì)于中國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而言，其意義可想而知。在這個(gè)意義上，吸收和借鑒美國(guó)好萊塢娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的模式，尤其是其調(diào)整娛樂產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)則、原則、政策與方法，對(duì)于中國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展同樣具有重要的意義。

二、娛樂法的概念：定義難題

娛樂產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展以及娛樂產(chǎn)業(yè)的亂象，充分說(shuō)明從源頭上弄清楚娛樂產(chǎn)業(yè)、娛樂產(chǎn)業(yè)規(guī)制等問題已成當(dāng)務(wù)之急。而所有這些問題的起點(diǎn)，則是娛樂法的概念問題。那么，什么是娛樂法呢？

娛樂法(entertainment law)是一個(gè)漸次發(fā)展而來(lái)的法律術(shù)語(yǔ)，在整個(gè)法律概念庫(kù)中，娛樂法一詞在不同的語(yǔ)境中出現(xiàn)的先后不同。在美國(guó)法上，娛樂法一詞已經(jīng)有近70年的歷史。在美國(guó)，與娛樂法相關(guān)的概念最早見于《加利福尼亞法律評(píng)論》1954年春季號(hào)。[5]這是該刊出版的一期“娛樂產(chǎn)業(yè)與法”(entertainment industry and law)專刊。但是，這個(gè)時(shí)期，還沒有出現(xiàn)一個(gè)被稱之為娛樂法的術(shù)語(yǔ)。1960年出版的《權(quán)利與作者：文學(xué)作品與娛樂法手冊(cè)》，直接使用了娛樂法一詞。[6]這大概是最早出現(xiàn)娛樂法這個(gè)詞的美國(guó)法律作品。

20世紀(jì)80年代，隨著美國(guó)的規(guī)制政策、政治和媒體所有權(quán)關(guān)系的變化，美國(guó)的娛樂產(chǎn)業(yè)迎來(lái)了前所未有的發(fā)展契機(jī)。[2]14-18伴隨著娛樂產(chǎn)業(yè)的大發(fā)展，娛樂法這一概念也應(yīng)運(yùn)而生。1986年，梅爾文·西蒙斯基(Melvin Simensky)在《娛樂與體育律師》雜志上發(fā)表了《界定娛樂法》一文，首次界定了娛樂法的概念。他把娛樂法定義為“調(diào)整娛樂產(chǎn)業(yè)活動(dòng)的原則體，娛樂產(chǎn)業(yè)包括電影、電視、現(xiàn)場(chǎng)表演、音樂和印刷出版”。[7]13在這個(gè)概念中，梅爾文·西蒙斯基明確把娛樂法的定義與娛樂產(chǎn)業(yè)聯(lián)系在一起。他認(rèn)為：“為了理解娛樂產(chǎn)業(yè)的原則問題，娛樂法律師必須首先理解娛樂產(chǎn)業(yè)不同分支的商業(yè)慣例。因而，娛樂法的原則僅僅是解決娛樂業(yè)商人之間發(fā)生的糾紛的輔助而已。為了有效地運(yùn)用這一輔助，解決娛樂產(chǎn)業(yè)的糾紛，理解娛樂產(chǎn)業(yè)的問題就是最基本的?！盵7]13

喬恩·M.加龍(Jon M. Garon)教授是一個(gè)早期不屑于給娛樂法下定義，在講授娛樂法十幾年后，卻改變了自己的原初立場(chǎng)。他說(shuō)：“每個(gè)學(xué)期都有數(shù)百名法學(xué)院的學(xué)生和數(shù)千名未來(lái)的媒體領(lǐng)域的從業(yè)者問我一個(gè)簡(jiǎn)單的問題：‘什么是娛樂法？’我曾經(jīng)都是這樣回答‘娛樂法什么都不是，并不存在娛樂法’”，“我通過(guò)娛樂產(chǎn)業(yè)的視角，講授版權(quán)、商標(biāo)、隱私、第一修正案、職業(yè)責(zé)任、合同、商業(yè)協(xié)會(huì)、通信、雇傭和反壟斷等法律問題”。不過(guò)，喬恩.M.加龍后來(lái)改變了自己的觀點(diǎn)，他說(shuō)：“經(jīng)過(guò)十年的反思，我最終改變了主意?；蛟S我以前的回答太簡(jiǎn)單了?！睂?shí)際上，“娛樂法一直在深度塑造著政治、法律和經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)”。[8]561他進(jìn)一步說(shuō)，“為了說(shuō)明娛樂法是存在的，并且娛樂法已經(jīng)形成了廣泛適用的法律，我們必須掌握一個(gè)令人不安的事實(shí)，即娛樂有能力塑造我們的文化和法律”。[8]562

安妮·雅克在《英美兩國(guó)娛樂法概況：有關(guān)演員聲望和名次的法律的產(chǎn)生》一文中指出：“在美國(guó)，法院已認(rèn)識(shí)到，由于娛樂行業(yè)的特定問題和由于其業(yè)務(wù)實(shí)踐的結(jié)果而產(chǎn)生的特種需要，要求把法律的不同部門集合到一起以達(dá)成一個(gè)更為緊湊的法律體”，“娛樂法是指適用于整個(gè)娛樂行業(yè)的不同領(lǐng)域法律的集合體”。[9]在這個(gè)概念中，安妮·雅克強(qiáng)調(diào)娛樂法是一個(gè)“法律的集合體”。

謝麗·L.柏爾在《娛樂法》(第4版)一書雖名為娛樂法，但書中并沒有交代“什么是娛樂法”或“娛樂法的概念”。[10]1這也大概印證了英美法系國(guó)家法律研究不同于大陸法系國(guó)家法學(xué)研究的要點(diǎn)；也可能是因?yàn)閷?duì)作者而言下定義是一件非常困難的事，正如哈特所言，這是一種“定義難題”。[11]

在《娛樂法》一書中，對(duì)“什么是娛樂法”的回答，也體現(xiàn)了這種定義難題。該書第一章開篇就指出：“什么是娛樂法？很遺憾，對(duì)于包含娛樂業(yè)整體活動(dòng)的法律體的全面描述是不可能真正準(zhǔn)確的。因?yàn)椤畩蕵樊a(chǎn)業(yè)’是如此寬泛的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，用來(lái)描述涉及音樂錄制、現(xiàn)場(chǎng)音樂、圖書、電影、電視、互聯(lián)網(wǎng)及其多種副產(chǎn)品、戲劇、舞蹈等多種商業(yè)模式，以及其他設(shè)計(jì)用來(lái)娛樂、啟迪的藝術(shù)模式，要界定調(diào)整所有這些變動(dòng)中部分的法律體是困難的。”“娛樂法以諸如合同、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)、聯(lián)邦和州條例以及娛樂產(chǎn)業(yè)各部分運(yùn)作中形成的各種習(xí)慣和做法為基礎(chǔ)?！盵12]這一定義方法，仍然沿用描述定義的范式。

在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)中，對(duì)entertainment law的解釋，基本沿用了行業(yè)與法律相結(jié)合的界定路徑。如維基百科之“entertainment law”詞條，就是以?shī)蕵樊a(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?yàn)榛A(chǔ)來(lái)界定娛樂法?！皧蕵贩ㄊ呛w不同類型的媒體(電視、電影、音樂、出版、廣告、互聯(lián)網(wǎng)和新聞媒體等)的法律領(lǐng)域，涉及各種法律領(lǐng)域，包括公司法、金融法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、形象權(quán)和隱私權(quán)，以及美國(guó)憲法的第一修正案?！弊⒁奾ttps://en.wikipedia.org/wiki/Entertainment_law.justipedia.com網(wǎng)也不例外，其“entertainment Law”詞條認(rèn)為：“娛樂法是調(diào)整娛樂產(chǎn)業(yè)所涉及的法律規(guī)則和條例的法律。娛樂產(chǎn)業(yè)包括戲劇、電影、舞蹈、音樂、藝術(shù)、歌劇、文學(xué)創(chuàng)作等。”注參見https://www.justipedia.com/definition/20727/entertainment-law.sensagent.com網(wǎng)之“entertainment law”詞條認(rèn)為：“娛樂法或媒體法是傳統(tǒng)的法律分類的一個(gè)混合術(shù)語(yǔ)，聚焦于為娛樂產(chǎn)業(yè)提供法律服務(wù)。娛樂法的主要領(lǐng)域與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法重疊，但總的來(lái)說(shuō)，娛樂法的實(shí)踐往往涉及雇傭法、合同法、侵權(quán)法、勞動(dòng)法、破產(chǎn)法、移民法、證券法等問題、擔(dān)保權(quán)益、代理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)(特別是商標(biāo)、版權(quán)和所謂的“形象權(quán)”)、隱私權(quán)、誹謗、產(chǎn)品植入、廣告、刑法、稅法、國(guó)際法(特別是國(guó)際私法)和保險(xiǎn)法?！弊⒁奿http://dictionary.sensagent.com/Entertainment_law/en-en/在這幾個(gè)定義中，其相同之處是把娛樂產(chǎn)業(yè)與法律結(jié)合起來(lái)界定娛樂法,不同之處是在娛樂產(chǎn)業(yè)的范圍界定上存在一定的差異。

在中文語(yǔ)境中，北京大學(xué)的張平教授認(rèn)為：“娛樂法作為一個(gè)法律概念并不是很清楚，從娛樂法所包含的內(nèi)容上看，早期主要是著作權(quán)與鄰接權(quán)有關(guān)的法律，后來(lái)涉及娛樂業(yè)有關(guān)的所有法律，近年來(lái)隨著軟件和網(wǎng)絡(luò)娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，象網(wǎng)吧、在線游戲等法律規(guī)范的內(nèi)容也屬于娛樂法的范圍。就像網(wǎng)絡(luò)法、音樂法、電子商務(wù)法的概念一樣，娛樂法也是一些相關(guān)法律的集合?！盵13]在這個(gè)概念中，娛樂法被認(rèn)為是“法律的集合”。

既有中國(guó)法律背景，又在美國(guó)洛約拉大學(xué)法學(xué)院任教的宋海燕女士，在娛樂法的界定時(shí)吸收了美國(guó)法與中國(guó)法對(duì)待定義的立場(chǎng)，她認(rèn)為：“娛樂法并非一門單獨(dú)的法律學(xué)科，而是融合了合同法、著作權(quán)法、商標(biāo)法、侵權(quán)責(zé)任法、勞動(dòng)法，甚至破產(chǎn)法的跨部門的調(diào)整娛樂行業(yè)商業(yè)行為的法律規(guī)范的總和?！盵14]自序她給娛樂法所下的定義包括三個(gè)要素：娛樂法的規(guī)范要素、娛樂法的行業(yè)要素、娛樂法的學(xué)科要素。

我國(guó)學(xué)者對(duì)娛樂法的界定仍然沿用已有的定義樣式，遵循“法律乃規(guī)范之總和”的界定范式。如劉承韙在《中國(guó)娛樂法論綱》一文中指出，娛樂法是“娛樂行業(yè)良性運(yùn)轉(zhuǎn)和健康發(fā)展賴以依存的法律規(guī)范系統(tǒng)的總稱”。[15]這是改革開放以來(lái)，我國(guó)法學(xué)界下定義的傳統(tǒng)方式，即把調(diào)整對(duì)象與規(guī)范體系結(jié)合起來(lái)下定義。

也有人把娛樂法界定為一門行業(yè)法，認(rèn)為娛樂法是“一門以解決娛樂法律問題為中心的行業(yè)法，基本上是能夠被接受的娛樂與法律的‘混血兒’”。[16]行業(yè)法的概念一般適用于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，行業(yè)法與部門法存在著交叉與重合的問題。把娛樂法界定為行業(yè)法，必然面臨著如何與傳統(tǒng)法律部門相銜接的問題。

從以上分析可知，在界定娛樂法的概念時(shí)，學(xué)界普遍采取的辦法是把娛樂法與娛樂產(chǎn)業(yè)結(jié)合在一起，認(rèn)為娛樂法是調(diào)整娛樂行業(yè)活動(dòng)的法律規(guī)范、原則和習(xí)慣。娛樂行業(yè)的范圍有狹義和廣義之分，狹義的娛樂行業(yè)僅包括電影、電視、游戲、音樂、出版等行業(yè)；廣義的娛樂行業(yè)不僅包括電影、電視、游戲、音樂、出版，還包括藝術(shù)、體育等娛樂行業(yè)?；谝陨现R(shí)，結(jié)合我國(guó)法學(xué)研究的現(xiàn)實(shí)，本文認(rèn)為娛樂法是調(diào)整娛樂行為及娛樂社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，這種規(guī)范普遍適用于娛樂行業(yè)，包括電影、電視、音樂、游戲、出版、藝術(shù)、體育等行業(yè)。

三、娛樂法的屬性：一個(gè)新的部門法

在傳統(tǒng)的法律體系中，娛樂法是一個(gè)部門法嗎？它能夠成為法律體系意義上的法律部門嗎？在此，不妨把這一基礎(chǔ)問題放在一邊，考察一下娛樂法所具有的特性，通過(guò)娛樂法的特性再來(lái)界定娛樂法到底是不是法律體系中的一個(gè)部門。

首先，娛樂法具有典型的行業(yè)性特征，在這個(gè)意義上，可以把娛樂法界定為行業(yè)法。那么，什么是行業(yè)法呢？娛樂法是否具有行業(yè)法所具有的特性呢？孫笑俠教授認(rèn)為，行業(yè)法“是以國(guó)家涉及行業(yè)的法律為基礎(chǔ)，通過(guò)政府涉及行業(yè)的行政法規(guī)和行政規(guī)章，地方立法機(jī)關(guān)以行業(yè)為背景的地方性法規(guī)等，從而形成的行業(yè)法體系的總稱”。行業(yè)法這一術(shù)語(yǔ)的提出，主要在于“我國(guó)全國(guó)人大及其常委會(huì)的主要立法成果是行業(yè)領(lǐng)域的立法，國(guó)務(wù)院和地方人大的主要立法成果也是行業(yè)領(lǐng)域的法規(guī)，那么，管理各行各業(yè)的國(guó)務(wù)院各部委的規(guī)章更是如此”。[17]54在此，不妨按照行業(yè)法和部門法各自的邏輯分別給娛樂法下定義，由此甄別到底使用行業(yè)法好，還是適用部門法更妥帖。如果把娛樂法視為一種行業(yè)法，娛樂法可以表述為：以一國(guó)的電影、電視、音樂、游戲、出版等行業(yè)的法律以及涉及該行業(yè)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)等形成的法律規(guī)范的總和；如果把娛樂法視為一種部門法，娛樂法可以表述為：調(diào)整娛樂產(chǎn)業(yè)法律關(guān)系的法律規(guī)范的總和。比較兩者的差異，就在于定義的結(jié)構(gòu)中行業(yè)法強(qiáng)調(diào)了行業(yè)，部門法則強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系，從下定義的抽象性、概括性上說(shuō)，部門法更具優(yōu)勢(shì)。至于那種認(rèn)為隨著娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，“傳統(tǒng)的部門法的劃分，不能適應(yīng)行業(yè)法的發(fā)展要求，法律體系建成之后的部門法劃分成為一個(gè)瓶頸問題”，[17]54這種情況并不存在。

其次，娛樂法的內(nèi)容既有私法的內(nèi)容，又有公法的內(nèi)容，是一種公私混合型法。作為公私混合法，娛樂法兼具公法與私法的內(nèi)容。從私法的視角看，娛樂法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域具有自治性，倡導(dǎo)意思自治、平等自由、誠(chéng)實(shí)守信等。從公法的視角看，由于娛樂產(chǎn)業(yè)所涉及的領(lǐng)域，無(wú)論電影、電視、音樂、體育、游戲等，它們本身具有文化產(chǎn)品的屬性，而文化產(chǎn)品具有塑造人的功能，體現(xiàn)不同價(jià)值的文化產(chǎn)品，塑造出來(lái)的人具有不同的品格和價(jià)值觀，具有公共性。一個(gè)內(nèi)容積極向上的娛樂作品能夠促進(jìn)奮進(jìn)，帶來(lái)積極的社會(huì)效果；一部充斥著暴力的作品可能導(dǎo)致一個(gè)國(guó)家或地區(qū)暴力事件頻發(fā)，犯罪率上升，甚至造成社會(huì)的混亂或無(wú)序。為了避免娛樂產(chǎn)品導(dǎo)致這種負(fù)效應(yīng)，對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)進(jìn)行必要的規(guī)制或治理就成為必然選項(xiàng)，國(guó)家通過(guò)對(duì)電影產(chǎn)業(yè)、電視產(chǎn)業(yè)、音樂產(chǎn)業(yè)、游戲產(chǎn)業(yè)、體育產(chǎn)業(yè)、藝術(shù)產(chǎn)業(yè)、出版產(chǎn)業(yè)等的調(diào)整，適時(shí)發(fā)布與時(shí)代相適應(yīng)的娛樂產(chǎn)業(yè)政策，以此調(diào)控娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在這個(gè)意義上，娛樂法又具有公法屬性。以我國(guó)為例，對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)的政策取向仍然是激勵(lì)性、鼓勵(lì)性的政策，以至于我國(guó)電影產(chǎn)業(yè)的龍頭法律，也以《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》來(lái)命名，注《中華人民共和國(guó)電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》已由中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議于2016年11月7日通過(guò)，自2017年3月1日起施行。該法具有典型的促進(jìn)法的取向。以此鼓勵(lì)人們參與電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。不僅如此，對(duì)電影、電視的許可制度、審查制度等，帶有典型的公法屬性。由此可知，娛樂法所涉及的內(nèi)容涵蓋了私法和公法的內(nèi)容，具有公私混合法的屬性。

最后，娛樂法既涉及國(guó)內(nèi)法，也涉及國(guó)際法。娛樂無(wú)國(guó)界，但娛樂市場(chǎng)卻有國(guó)別，美國(guó)的娛樂市場(chǎng)不同于中國(guó)的娛樂市場(chǎng)，一國(guó)的娛樂產(chǎn)業(yè)既要受本國(guó)娛樂法的調(diào)整，如果希望進(jìn)入他國(guó)娛樂市場(chǎng)，則又不得不接受他國(guó)娛樂法的制約。因而，娛樂法首先是國(guó)內(nèi)法，中國(guó)的娛樂產(chǎn)業(yè)由中國(guó)的娛樂法規(guī)制，別國(guó)的娛樂產(chǎn)業(yè)則受所在國(guó)娛樂法規(guī)制，比如美國(guó)好萊塢影片要進(jìn)入中國(guó)電影市場(chǎng)，就必須接受中國(guó)的電影產(chǎn)業(yè)法律制度，如配額制度、審查制度等；不僅如此，娛樂產(chǎn)業(yè)及其法律規(guī)則中，也有一些國(guó)際通行的規(guī)則或慣例，這些規(guī)則具有國(guó)際法的屬性，比如有關(guān)著作權(quán)的《伯爾尼公約》，就是典型的娛樂產(chǎn)業(yè)法中的國(guó)際法規(guī)范。如電影發(fā)行方面，就涉及海外發(fā)行問題。

通過(guò)對(duì)娛樂法之特性的分析，就可以非常明晰地看到，娛樂法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

其一，從部門法的概念可知，“部門法又稱法律部門，是指根據(jù)一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)劃分的一個(gè)國(guó)家的同類法律的總稱”。[18]部門法往往是由許多個(gè)法律規(guī)范文件構(gòu)成的，換句話說(shuō)，規(guī)范性法律文件的存在是部門法的基礎(chǔ)，沒有足夠多的法律規(guī)范的支持，難以支撐一個(gè)部門法。就娛樂法而言，可能存在著這樣一個(gè)問題，這就是作為部門法的娛樂法，并沒有一個(gè)與娛樂法名稱一致的規(guī)范性法律文件相對(duì)應(yīng)，而是由多個(gè)規(guī)范性法律文件構(gòu)成，比如有關(guān)電影、電視、音樂、游戲等產(chǎn)業(yè)的法律、法規(guī)，包括《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》《中外合作攝制電影片管理規(guī)定》《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》《電影管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《音像制品制作管理規(guī)定》《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)法規(guī)定》《娛樂場(chǎng)所管理辦法》等。這些規(guī)范性法律文件所涉及的內(nèi)容都是娛樂法調(diào)整的對(duì)象，盡管它們的名稱中都沒有娛樂法的字樣，但是，從娛樂產(chǎn)業(yè)的社會(huì)關(guān)系以及娛樂產(chǎn)業(yè)的法律法規(guī)的實(shí)際出發(fā)，注在劃分部門法的若干原則中，其中一項(xiàng)原則是“從法律法規(guī)的實(shí)際出發(fā)的原則”，就是說(shuō)，在劃分部門法時(shí)，“要注意到法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的廣泛程度和現(xiàn)行法律、法規(guī)的數(shù)量”。沈宗靈：《法理學(xué)》(第4版)，北京大學(xué)出版社2014年，第280頁(yè)。娛樂法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，具有堅(jiān)實(shí)的社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)和大量的法律法規(guī)支撐。

其二，從娛樂產(chǎn)業(yè)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性以及娛樂法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性視角看，娛樂法成為一個(gè)法律部門也是必然選項(xiàng)。根據(jù)部門法劃分的原理，作為一個(gè)部門法，其內(nèi)容和結(jié)構(gòu)不可能總是在變化，應(yīng)保持其穩(wěn)定性。從上文的分析中可知，娛樂法的范圍包括電影、電視、音樂、游戲、出版、藝術(shù)等，這一范圍基本穩(wěn)定，其中所涉及的社會(huì)關(guān)系，比如制片人、編劇、導(dǎo)演、演員之間的關(guān)系，演員與經(jīng)紀(jì)人、律師之間的關(guān)系以及電影公司與院線之間的關(guān)系等等，都已經(jīng)成為比較穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，而這些社會(huì)關(guān)系又具有娛樂行業(yè)的特殊性。正是這種穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，人們能夠預(yù)期未來(lái)娛樂法的立法可能呈現(xiàn)出單行法的立法模式，如電影產(chǎn)業(yè)將形成以《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》為龍頭的單行法，音樂產(chǎn)業(yè)將形成《音樂產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》為龍頭的單行法模式。這些法律作為一個(gè)整體，構(gòu)成娛樂法這一穩(wěn)定的法律部門。

其三，從部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)上說(shuō)，無(wú)論是從首要標(biāo)準(zhǔn)——娛樂法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，還是從第二位標(biāo)準(zhǔn)——娛樂法調(diào)整機(jī)制上看，娛樂法都有成為部門法的基礎(chǔ)。從社會(huì)關(guān)系的視角看，娛樂法調(diào)整娛樂產(chǎn)業(yè)運(yùn)行過(guò)程中形成的各種社會(huì)關(guān)系，包括但不限于著作權(quán)關(guān)系、投融資關(guān)系、雇傭關(guān)系、合同關(guān)系、行政管理關(guān)系等，這些社會(huì)關(guān)系都具有娛樂產(chǎn)業(yè)的特殊性。它們發(fā)生在娛樂項(xiàng)目推進(jìn)的過(guò)程中，從創(chuàng)意到最終作品的完成以及后期作業(yè)，乃至市場(chǎng)發(fā)行等各環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都需要相應(yīng)的法律調(diào)整。因此，娛樂法是把整個(gè)娛樂作品運(yùn)作過(guò)程中不同環(huán)節(jié)所適用的法律匯集在一起而形成的一個(gè)法律束。注法律束的含義是娛樂法作為一個(gè)整體來(lái)自散見于不同法律中的有關(guān)娛樂行業(yè)的條文，這些法律條文匯聚在一起，組成娛樂法這一部門法。娛樂產(chǎn)品從制作到發(fā)行銷售的不同階段，需要從娛樂法這一法律束中抽取相應(yīng)的條文，解決不同階段可能遇到的問題。比如，在“娛樂產(chǎn)品制作期間，法律主要解決各方之間的合作問題，表現(xiàn)為一系列的雇傭合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓合同；在娛樂產(chǎn)品的銷售階段，法律側(cè)重保護(hù)制作人的合法權(quán)益，體現(xiàn)為復(fù)雜的娛樂制品知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等法律制度”。[19]從調(diào)整機(jī)制上說(shuō)，由于對(duì)娛樂產(chǎn)品總體上采用發(fā)行前審查的機(jī)制，因而，從娛樂項(xiàng)目運(yùn)作意義上說(shuō)，娛樂法對(duì)娛樂項(xiàng)目的調(diào)整機(jī)制表現(xiàn)為發(fā)行前主要以私法調(diào)整為主，許可發(fā)行環(huán)節(jié)則以公法調(diào)整為主，再到發(fā)行階段以私法調(diào)整為主。娛樂法的這種調(diào)整機(jī)制不同于傳統(tǒng)意義上的私法的調(diào)整機(jī)制，也不同于公法的調(diào)整機(jī)制。

通過(guò)以上分析可知，娛樂法以與娛樂產(chǎn)業(yè)相關(guān)的規(guī)范性法律文件大量存在為前提，娛樂法律關(guān)系參與者形成的社會(huì)關(guān)系相對(duì)穩(wěn)定，再加上娛樂法調(diào)整機(jī)制的獨(dú)特性等，都足以說(shuō)明娛樂法是一個(gè)法律部門。當(dāng)下，娛樂法這一法律部門正處在形成之中，隨著娛樂產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，娛樂法這一法律部門將逐漸為人們所認(rèn)知，并對(duì)國(guó)家的司法實(shí)踐產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

四、娛樂法的原則

法律原則(Principle of Law)是貫穿于法律始終的準(zhǔn)則；娛樂法的原則可以界定為在娛樂產(chǎn)業(yè)中形成的貫穿于娛樂法始終的準(zhǔn)則，是從娛樂產(chǎn)業(yè)中概括出來(lái)的具有通用價(jià)值的準(zhǔn)則。這些原則對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)參與者(玩家)的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是通用于從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來(lái)的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系的價(jià)值準(zhǔn)則。法律原則的意義在于“反映和表達(dá)了法律制度的潛在價(jià)值和傳統(tǒng)：在某種意義上，也就是它潛在的政治哲學(xué)”，“原則控制了規(guī)則的可適用性”，“原則在實(shí)踐中也被法院認(rèn)為是不可忽視的法律權(quán)威：它們是在難辦案件中完成決策的必不可少的要素”。[20]

(一)以自主促成創(chuàng)新原則

娛樂產(chǎn)業(yè)以創(chuàng)新為動(dòng)力，沒有了創(chuàng)新，沒有了創(chuàng)意，娛樂產(chǎn)業(yè)就成了無(wú)源之水。而創(chuàng)新本身具有自主性，創(chuàng)新源于個(gè)人意志，創(chuàng)新是個(gè)人智力成果，屬于私法調(diào)整的范圍，而私法的基本屬性決定了創(chuàng)新特別強(qiáng)調(diào)自治性、自主性，因而，娛樂產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新活動(dòng)首先遵循自治性原則。私人自治原則一般被界定為“個(gè)人通過(guò)其意思自主形成法律關(guān)系的原則”，“私人自治是人類自決這一普遍原則的一部分”。[21]

娛樂法以創(chuàng)新為基礎(chǔ)，創(chuàng)新活動(dòng)本身具有自主性。創(chuàng)意往往是娛樂產(chǎn)品的起點(diǎn)，而創(chuàng)意本身屬于思想的范疇，著作權(quán)法并不保護(hù)思想，而只保護(hù)思想的表達(dá)方式。美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官布蘭迪(Justice Brandeis)認(rèn)為：“思想正如空氣般是免費(fèi)的?！弊ustice Brandeis, “Ideas are as free as the air.”See Int’l News Serv. V. Associated Press, 248 U.S. 215(1918).雖然創(chuàng)意不受著作權(quán)法保護(hù)，但這并不影響娛樂項(xiàng)目皆以創(chuàng)意為起點(diǎn)這一斷言。因而，如果對(duì)創(chuàng)意不加保護(hù)，必然影響娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的原動(dòng)力。

那么，娛樂產(chǎn)業(yè)運(yùn)行過(guò)程中是如何保護(hù)創(chuàng)意促成創(chuàng)新的呢？宋海燕在《娛樂法》一書中提出通過(guò)合同保護(hù)創(chuàng)意的觀點(diǎn)。[14]174在布勞斯頓訴伯頓一案中，法院特別強(qiáng)調(diào)制片方、作家、電影公司可以自由通過(guò)合同方式?jīng)Q定是否出售(購(gòu)買)某作品的創(chuàng)意。[14]176既然創(chuàng)意是娛樂產(chǎn)品的起點(diǎn)，通過(guò)合同保護(hù)創(chuàng)意已經(jīng)被司法實(shí)踐所確認(rèn)。而合同法的基本原則是意思自治、契約自由，契約自由本身暗含著當(dāng)事人自主和自治。正是由于這一原理，在美國(guó)娛樂法的司法實(shí)踐中，尤其是加利福尼亞州和紐約州地區(qū)法院，正在放寬對(duì)創(chuàng)意新穎性的要求。其根源就在于當(dāng)事人自治這一基本原則?！案鶕?jù)合同自治原則，在不違背相關(guān)法律法規(guī)的前提下，合同雙方享有充分自由談判、簽署合同條款的權(quán)利?！盵14]180由此不難看出，在娛樂產(chǎn)業(yè)中，通過(guò)合同來(lái)保護(hù)創(chuàng)意，本質(zhì)上就是以自主促成創(chuàng)新原則的落實(shí)。

圍繞著以自主促成創(chuàng)新這一原則，在判斷一個(gè)娛樂產(chǎn)品是否具有創(chuàng)新性，判斷一個(gè)娛樂產(chǎn)品是否剽竊其他娛樂產(chǎn)品時(shí)，都暗含著娛樂法倡導(dǎo)人們自主創(chuàng)新的內(nèi)涵。只有不斷的創(chuàng)新活動(dòng)，才能產(chǎn)生越來(lái)越多的優(yōu)秀作品；一部作品之所以能夠稱得上優(yōu)秀，原因就在于其具有不同于其他作品的獨(dú)特性。很難想象一部剽竊他人創(chuàng)意的電影、電視劇能夠成為獨(dú)特的作品。而這種獨(dú)特性之所以能夠呈現(xiàn)出來(lái)，就在于作者創(chuàng)新性的自主性活動(dòng)。正是在這個(gè)意義上，娛樂法始終貫穿著自主創(chuàng)新這一原則。

(二)兼顧效率與公平原則

娛樂是一個(gè)產(chǎn)業(yè)，娛樂也是一種商業(yè)，娛樂產(chǎn)品依賴于不同的商業(yè)活動(dòng)。娛樂產(chǎn)業(yè)以盈利為目的，這是娛樂產(chǎn)業(yè)作為一種商業(yè)的基本倫理；同時(shí)，娛樂產(chǎn)業(yè)又是一個(gè)特殊的產(chǎn)業(yè)，其產(chǎn)品具有特殊性，這種特殊性要求娛樂產(chǎn)業(yè)不能一味地追求盈利目的，還要兼顧公平在社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)。因而，效率與公平之間的權(quán)衡始終是娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一個(gè)基本準(zhǔn)則。也正是基于這樣一種原則，對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)中一些市場(chǎng)并不看好的項(xiàng)目，國(guó)家或地區(qū)還會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的政策予以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)貼，以保持投入與產(chǎn)出之平衡。

在娛樂產(chǎn)業(yè)中，從效率的角度看，娛樂公司應(yīng)以效率為依歸，追求效率是娛樂企業(yè)的基本目的。根據(jù)這一原則，娛樂公司在投入與產(chǎn)出的計(jì)算上，首先要考慮節(jié)約成本，以低成本制作出高質(zhì)量的產(chǎn)品，并能獲得公眾的喜愛，電影能夠獲得高票房，電視能夠獲得高收視率，在這個(gè)意義上，娛樂公司就是有效率的。同樣，從公共產(chǎn)品的意義上說(shuō)，娛樂公司制作的電影也好，電視也罷，其本身在追求效率的同時(shí)，又要考慮社會(huì)的公平問題。

娛樂產(chǎn)業(yè)中的公平與效率原則，至少可以從內(nèi)部和外部?jī)蓚€(gè)視角進(jìn)行分析。從內(nèi)部看，效率與公平發(fā)生在演員、導(dǎo)演、編劇、制片公司之間的效率平衡問題。比如，我國(guó)電影電視行業(yè)中編劇的權(quán)利問題，就存在著效率與公平的難題。一部片子無(wú)論成功或者失敗，編劇都可以置身事外。成功的電影，編劇也無(wú)權(quán)要求再分一杯羹；失敗的電影，也不能因此指責(zé)編劇。根源就在于我國(guó)法律上對(duì)編劇的二次取酬權(quán)，并沒有相應(yīng)的規(guī)定。注美國(guó)的編劇享有二次取酬權(quán)，中國(guó)的編劇至今并不享有這一權(quán)利。在美國(guó)編劇經(jīng)過(guò)罷工獲取這一權(quán)利之后，2008年中國(guó)編劇也發(fā)起了大規(guī)模的抗?fàn)庍\(yùn)動(dòng)，但這一問題至今沒有解決。不僅如此，制片人、導(dǎo)演、演員的不同關(guān)系模式，也直接影響著內(nèi)部的利益分配。比如制片人中心主義的模式和導(dǎo)演中心主義的模式，就會(huì)呈現(xiàn)不同的利益分配模式。

從外部看，娛樂產(chǎn)業(yè)的效率與公平問題體現(xiàn)在不同產(chǎn)業(yè)的平衡上。娛樂產(chǎn)業(yè)屬于文化產(chǎn)業(yè)，文化產(chǎn)業(yè)的突出特性是其對(duì)人的高度依賴。娛樂產(chǎn)業(yè)具有特殊性，與其他行業(yè)不同，并不是所有人都能成為名演員，也并不是所有人都能成為體育明星，這是常識(shí)。原因在于娛樂行業(yè)對(duì)人的依賴度非常高。正是由于對(duì)人的非常高的依賴度，造成了明星在娛樂產(chǎn)業(yè)中成為一種稀缺資源。稀缺影響著供求關(guān)系，影響著價(jià)格，并最終影響定價(jià)權(quán)。因而，在娛樂法上，效率與公平原則要求適度權(quán)衡不同行業(yè)之間的差異，并容忍這種差異存在的合理性，只有這樣才能營(yíng)造文化產(chǎn)業(yè)大發(fā)展的社會(huì)環(huán)境。

(三)自律與規(guī)制并重原則

娛樂產(chǎn)品具有公共性，是一種公共產(chǎn)品。提供公共產(chǎn)品這一使命決定了娛樂產(chǎn)業(yè)不同于一般產(chǎn)業(yè)。作為對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)回應(yīng)的娛樂法，也必然不同于調(diào)整其他行業(yè)法的原則。在娛樂法領(lǐng)域，自律與他律、自律與監(jiān)管始終貫穿于行業(yè)發(fā)展的全過(guò)程，自律與監(jiān)管并重成為娛樂法的基本原則。

在漢語(yǔ)中，自律是指在沒有人現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督的情況下，通過(guò)自己要求自己，自覺地遵循法度，約束自己的言行。自律也指不受外界約束和情感支配，根據(jù)自己善良意志按自己信奉的道德行事的道德原則。把自律作為一種原則引入娛樂法，就要求娛樂行業(yè)的從業(yè)者按照一個(gè)國(guó)家或社會(huì)所信奉的基本道德從事娛樂創(chuàng)作活動(dòng)。比如，歌手在現(xiàn)場(chǎng)表演中的舉止，演員在電影中的行為等。

“規(guī)制”一詞來(lái)源于英文“Regulation”，是規(guī)制部門通過(guò)對(duì)某些特定產(chǎn)業(yè)或企業(yè)的產(chǎn)品定價(jià)、產(chǎn)業(yè)進(jìn)入與退出、投資決策、危害社會(huì)環(huán)境與安全等行為進(jìn)行的監(jiān)督與管理。作為一個(gè)原則，規(guī)制原則要求政府對(duì)娛樂行業(yè)進(jìn)行必要的監(jiān)督和管理，旨在保障娛樂產(chǎn)業(yè)健康、有序發(fā)展。“規(guī)制常?？梢越鉀Q在眾多個(gè)體相互交往的過(guò)程中滿足個(gè)人愿望所遇到的難題。這些難題，有時(shí)被稱為協(xié)調(diào)和集體行動(dòng)困境，經(jīng)?？梢酝ㄟ^(guò)政府的行動(dòng)獲得最好的解決?！盵22]比如，低俗的電影、電視節(jié)目可能會(huì)吸引大量的觀影者，但低俗的表演可能會(huì)影響優(yōu)良道德的維系，引發(fā)經(jīng)濟(jì)效益與優(yōu)良道德之間的沖突。規(guī)制的介入就能夠有效解決這一問題，在娛樂法中，最直接的規(guī)制就是對(duì)電影、電視節(jié)目的審查制度。

在娛樂法中，自律原則和規(guī)制原則應(yīng)當(dāng)并重。自律強(qiáng)調(diào)娛樂行業(yè)中的行動(dòng)自由，規(guī)制則意味著政府對(duì)娛樂行業(yè)行動(dòng)的調(diào)控，兩者之間存在著自由與干預(yù)的沖突。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)制有可能促進(jìn)而不是毀壞自由和福利，換句話說(shuō)，規(guī)制行為有可能促成社會(huì)的整體福利，并不毀壞自由的實(shí)現(xiàn)。比如，電影、電視的許可制度，這種制度設(shè)計(jì)是對(duì)電影、電視制作自由的一種限制，但這種限制并不是要從根本上扼殺電影、電視的創(chuàng)作，而是對(duì)電影、電視的創(chuàng)作自由進(jìn)行一定程度的限制，旨在使公眾免受低俗、色情、暴力、毒品等的侵?jǐn)_，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾的利益，這是基于父愛主義原則對(duì)娛樂作品的創(chuàng)作自由進(jìn)行的限制。

在娛樂產(chǎn)業(yè)，對(duì)創(chuàng)作自由的有限規(guī)制，已成為全世界通行的規(guī)則。無(wú)論是在英美法系國(guó)家，還是在大陸法系國(guó)家，娛樂法上的自律與規(guī)制原則同時(shí)存在，并貫穿于娛樂行業(yè)發(fā)展的始終。以美國(guó)為例，美國(guó)的電影、電視均采取了分級(jí)制管理，這種分級(jí)制管理的制度設(shè)計(jì)，本身就是集自由、自治和規(guī)制于一體的機(jī)制。應(yīng)當(dāng)看到這種干預(yù)，不僅沒有扼殺美國(guó)娛樂產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的動(dòng)力，也沒有給美國(guó)的娛樂業(yè)帶來(lái)毀滅性的后果。相反，隨著好萊塢電影走向全世界，納什維爾鄉(xiāng)村音樂流行，還有迪士尼風(fēng)靡全球，美國(guó)的娛樂產(chǎn)業(yè)引領(lǐng)世界潮流。不僅如此，這種制度設(shè)計(jì)對(duì)保全社會(huì)所倡導(dǎo)的基本價(jià)值和道德，則起到了正向的、積極的意義，受到了家庭、社會(huì)的普遍歡迎。

(四)公序良俗原則

娛樂產(chǎn)業(yè)所涉及的領(lǐng)域具有公共性、大眾性的特征，娛樂明星的行為經(jīng)常被粉絲們模仿，這些模仿有些具有正面意義，有些則具有負(fù)面的影響。為了維護(hù)正常的社會(huì)秩序，不致出現(xiàn)道德滑坡，公眾要求娛樂產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者能夠引導(dǎo)社會(huì)朝向優(yōu)良的道德邁進(jìn)，而不是相反。正是由于這一原因，國(guó)家有義務(wù)把善良風(fēng)俗的維持和公共秩序保護(hù)作為娛樂產(chǎn)業(yè)活動(dòng)的準(zhǔn)則，也是娛樂法的基本準(zhǔn)則。

公序良俗原則，在羅馬法中就已經(jīng)存在，基于違反善良風(fēng)俗的法律行為，或是不能產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)，或是可以基于請(qǐng)求權(quán)提出惡意抗辯。[23]《法國(guó)民法典》第6 條規(guī)定：“任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗之法律?！盵24]《法國(guó)民法典》在羅馬法之“善良風(fēng)俗”之外，又增加了“公共秩序”，從而形成了公序良俗原則的完整表達(dá)。由此以降，大陸法系民法典普遍采用公序良俗原則。我國(guó)《民法》總則第八條規(guī)定：民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。

公序良俗原則貫穿于娛樂產(chǎn)業(yè)的全過(guò)程，是娛樂產(chǎn)業(yè)的行動(dòng)準(zhǔn)則。為了落實(shí)這一準(zhǔn)則，在娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展過(guò)程中，逐步形成了相應(yīng)的審查制度，以確保電影、電視、音樂、游戲、圖書等符合公序良俗的要求，促成社會(huì)道德進(jìn)步，形成安定有序、健康向上的價(jià)值導(dǎo)向。

在審查過(guò)程中，為了落實(shí)公序良俗原則，逐步形成了有關(guān)電影、電視、音樂、游戲、圖書審查的一些基本規(guī)則，由這些規(guī)則構(gòu)建起娛樂法上的審查制度，其內(nèi)容包括色情審查、暴力審查等。注電影審查制度并不是一開始就有的，在1952年之前的美國(guó)，電影放映之前還不需要接受政府部門的任何審查。從這一意義上說(shuō)，電影審查制度的歷史只有幾十余年。見Albert W. Jr. Harris, Censorship and the Supreme Court: What Next, 42 California Law Riew, 122, 1954, p.122.公序良俗原則要求個(gè)人在行使自由權(quán)利時(shí)，不得害及他人，也不得害及社會(huì)。因而，在電影、電視、網(wǎng)絡(luò)、游戲?qū)彶橹贫戎?，都有暴力審查的?nèi)容，其根本原因在于“暴力內(nèi)容已成為更讓人擔(dān)憂的事，因?yàn)槟承┤四７码娪爸械奈ｋU(xiǎn)行為”。[10]106

公序良俗要求娛樂產(chǎn)品傳播應(yīng)充分考慮其大眾性、公共性，以免引發(fā)行為失范效應(yīng)。眾所周知，娛樂產(chǎn)品具有傳播思想、推銷觀點(diǎn)的功能，這一特性決定了娛樂產(chǎn)業(yè)的相關(guān)法律不能缺席。2007年8月15日，國(guó)家廣電總局向全國(guó)各省市地區(qū)下發(fā)通報(bào)，叫停重慶電視臺(tái)的選秀類節(jié)目《第一次心動(dòng)》。原因是“評(píng)委言行舉止失態(tài)”“內(nèi)容格調(diào)低下”等。[25]2016年范冰冰在《武媚娘傳奇》中的大V領(lǐng)低胸片段被強(qiáng)制剪輯事件亦如此。這些事件的發(fā)生，都彰顯著法律對(duì)公共秩序和善良風(fēng)俗的維持，這一原則要求對(duì)娛樂產(chǎn)品進(jìn)行公序良俗意義上的審查。2017年3月1日開始生效的《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，在電影審查標(biāo)準(zhǔn)部分，專門設(shè)置了公共道德審查的內(nèi)容。注《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第16條：“禁止任何含有危害社會(huì)公德，擾亂社會(huì)秩序，破壞社會(huì)穩(wěn)定，宣傳淫穢、賭博、吸毒，渲染暴力、恐怖，教唆犯罪或者傳授犯罪方法的內(nèi)容?！?/p>

(五)民族性與國(guó)際性相統(tǒng)一原則

娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有民族性與國(guó)際性的特點(diǎn)，這種屬性與娛樂產(chǎn)品兼具民族性與國(guó)際性雙重屬性密切相連，因而，娛樂法在調(diào)整娛樂業(yè)參與者所形成的各種社會(huì)關(guān)系時(shí)，必然要貫徹娛樂法上的民族性與國(guó)際性相統(tǒng)一原則。

娛樂法的民族性與國(guó)際性相統(tǒng)一原則，要求正確對(duì)待娛樂產(chǎn)品的民族性與國(guó)際性的關(guān)系。娛樂產(chǎn)品的國(guó)際性強(qiáng)調(diào)其所具有的普遍屬性，世界上多種娛樂產(chǎn)品的共性；娛樂法的民族性則強(qiáng)調(diào)不同文化背景中的娛樂產(chǎn)品的個(gè)體性、獨(dú)特性，它使世界上不同國(guó)家、不同地區(qū)的文化區(qū)別開來(lái)，由此形成了各國(guó)娛樂產(chǎn)品的多樣性。

娛樂法上的民族性與國(guó)際性相統(tǒng)一原則，要求娛樂產(chǎn)品不能脫離民族性而存在，國(guó)際性寓于民族性之中，沒有民族性就沒有國(guó)際性。民族性和國(guó)際性的界限具有相對(duì)性，他們?cè)谝欢l件下相互轉(zhuǎn)化。魯迅先生曾說(shuō)過(guò)：“越是民族的，越是世界的?！笔聦?shí)也已說(shuō)明，越是具有民族文化的產(chǎn)品，越是能夠贏得其他國(guó)家的尊重和褒揚(yáng)。比如，《大紅燈籠高高掛》是由中國(guó)電影合作制片公司出品的劇情片，1991年12月20日，該片在法國(guó)上映。同年獲得第48屆威尼斯國(guó)際電影節(jié)銀獅獎(jiǎng)。1992年，提名奧斯卡金像獎(jiǎng)最佳外語(yǔ)片，成為繼《菊豆》后第二部提名該獎(jiǎng)項(xiàng)的中國(guó)電影。隨后，獲得意大利電影大衛(wèi)獎(jiǎng)最佳外語(yǔ)片，成為第一部獲得該獎(jiǎng)的中國(guó)電影。注該部電影是國(guó)內(nèi)第一部獲得國(guó)際大獎(jiǎng)的中國(guó)電影，由此開啟了中國(guó)電影走向世界的歷程。近年來(lái)，一些反映中華民族風(fēng)情題材的電影，也不斷在國(guó)際電影節(jié)上獲得好評(píng)。比如，在洛杉磯南海灣半島舉辦的“2018年第15屆世界民族電影節(jié)”上，由西藏自治區(qū)文學(xué)藝術(shù)界聯(lián)合會(huì)、當(dāng)雄縣人民政府等單位聯(lián)合攝制的藏族題材電影《天緣·納木措》，榮獲本屆世界民族電影節(jié)最佳長(zhǎng)篇故事片獎(jiǎng)。注https://www.sohu.com/a/228857220_266317，2018年10月20日訪問。所有這些都說(shuō)明，優(yōu)秀的民族文化作品，從世界范圍上看，也是優(yōu)秀的作品，人類在文化藝術(shù)問題上，具有大體一致的共識(shí)。因此，娛樂法應(yīng)堅(jiān)持民族性與世界性相統(tǒng)一的原則。