吳睿佳

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東 威海 264209)

一、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革與值班律師制度的銜接中出現(xiàn)的問題

自2006年我國(guó)首家法律援助值班律師中心試點(diǎn)在河南修武縣啟動(dòng)之后，我國(guó)值班律師制度逐步在全國(guó)范圍內(nèi)試點(diǎn)和推廣，其中不乏優(yōu)秀的典型試點(diǎn)和案例。根據(jù)我們?cè)诰W(wǎng)上的粗略搜索，作為值班律師制度構(gòu)建先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行報(bào)道的，有“北京模式”“福清樣本”等，不一而足?！八茉斓湫褪撬囆g(shù)的法則，發(fā)現(xiàn)典型是媒體的興奮點(diǎn)，而對(duì)于學(xué)術(shù)研究，須考察的是常態(tài)和統(tǒng)計(jì)比例中的多數(shù)?！盵1]無論這些“模式”與“樣本”如何強(qiáng)調(diào)值班律師的盡職盡責(zé)和制度實(shí)施效果的明顯突出，我們都不應(yīng)樂觀地認(rèn)為這是一種當(dāng)然的普遍現(xiàn)象，更不能認(rèn)為值班律師制度的構(gòu)建已經(jīng)趨乎健全。

需要明確的是，雖然在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》中，將值班律師制度作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革的重要配套措施加以強(qiáng)調(diào)，但由于值班律師制度的試點(diǎn)工作早于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革，因此，如何在業(yè)已建立的值班律師制度基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)其與當(dāng)下認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革的制度銜接，是一個(gè)值得重視的問題。

(一)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革對(duì)值班律師的職能與定位尚待明確

我國(guó)的值班律師從產(chǎn)生到現(xiàn)在，一直帶有顯著的法律援助性質(zhì)，這與我國(guó)刑事辯護(hù)率長(zhǎng)年過低有很大關(guān)聯(lián)。根據(jù)近年個(gè)別學(xué)者進(jìn)行的實(shí)證研究數(shù)據(jù)披露，我國(guó)部分地區(qū)刑事簡(jiǎn)易審判程序中的律師辯護(hù)率僅為12%左右[2]。為了應(yīng)對(duì)這一情況，國(guó)家在制度層面上做出了相應(yīng)的安排：《中華人民共和國(guó)律師法》(以下簡(jiǎn)稱《律師法》)和《法律援助條例》等早已將律師開展法律援助工作作為律師的法定職責(zé)和義務(wù)進(jìn)行了明確要求。從各地細(xì)化的落實(shí)措施來看，法律援助和值班制度的考勤情況已經(jīng)作為地方司法行政部門對(duì)于執(zhí)業(yè)律師進(jìn)行考核的重要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。換言之，刑事訴訟中的法律援助和咨詢值班，早已超出了刑事律師自愿的范疇，轉(zhuǎn)而成為其執(zhí)業(yè)生涯中不可或缺的硬性任務(wù)。同為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的參與者，不同于司法人員和犯罪嫌疑人(被告人)，值班律師參與特定刑事案件并不是出于案件本身引起的法定參與義務(wù)，而是由于受司法機(jī)關(guān)指派為特定對(duì)象提供法律援助而介入案件審理。值班律師由于并不收取犯罪嫌疑人(被告人)費(fèi)用、直接接受法律援助中心管理和指派等特性，在制度設(shè)計(jì)上屬于法律援助律師的一種，只是在權(quán)責(zé)和功能上區(qū)別于受司法機(jī)關(guān)指派擔(dān)任特定法律援助對(duì)象辯護(hù)人的法律援助律師。由于這類法律援助律師的性質(zhì)和定位，值班律師的職能、權(quán)責(zé)不可避免地和法律援助律師相混同。

對(duì)于值班律師的主要工作職能，在2014年8月由最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》中做出了明確，當(dāng)時(shí)規(guī)定值班律師的主要職責(zé)是為犯罪嫌疑人或刑事被告人提供法律咨詢和建議。而在2017年8月由最高法、最高檢、公安部、國(guó)安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)中，法律援助值班律師除了提供法律咨詢和建議，還包括在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)中，為自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供程序選擇、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施等法律幫助，對(duì)檢察機(jī)關(guān)定罪量刑建議提出意見，對(duì)犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)，并對(duì)刑訊逼供、非法取證情形代理申訴、控告，等等。以上兩個(gè)文件，應(yīng)當(dāng)被看作是值班律師制度和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革正式在制度設(shè)計(jì)層面上進(jìn)行對(duì)接的主要依據(jù)。由于《意見》在2014年的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了值班律師的法律援助職責(zé)范圍，值班律師要比以往消耗更多的時(shí)間和精力才能保障所提供的服務(wù)質(zhì)量。于是也就不難理解為何有人呼吁“不要給‘法律援助值班律師’太多任務(wù)”。

盡管相關(guān)規(guī)定賦予了值班律師如此之多的工作職能，但在一些學(xué)者的調(diào)研過程中也發(fā)現(xiàn)：“實(shí)務(wù)工作人員普遍反映值班律師的性質(zhì)不明。目前值班律師在實(shí)踐中更多地充當(dāng)著見證人，這點(diǎn)已得到了實(shí)務(wù)部門的一致認(rèn)可?！盵3]有的學(xué)者干脆認(rèn)為，“值班律師和辯護(hù)律師在刑事訴訟中是兩種不同的身份，承擔(dān)不同職責(zé)，值班律師提供的是初期的、即時(shí)的、高效的法律幫助而非辯護(hù)?！盵4]針對(duì)這種情況，甚至有律師在網(wǎng)絡(luò)上抱怨道：“這里的真問題不是律師做的事情太多了，而是只讓律師擦屁股，不讓律師真辯護(hù)。”這主要是由于目前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革對(duì)于值班律師的職能與定位尚不明確，以及值班律師制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商程序在制度設(shè)計(jì)上的銜接不完善所造成的。

(二)值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商時(shí)常見的“司法共同體”現(xiàn)象

對(duì)于值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商中的作用，有學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于被羈押在看守所的犯罪嫌疑人 (被告人)而言，律師是其最信任的伙伴”“律師……用自身的法律儲(chǔ)備，參與、監(jiān)督整個(gè)認(rèn)罪認(rèn)罰程序的完成，用自身的經(jīng)驗(yàn)，舒緩、幫助當(dāng)事人贏得刑法上的寬恕，完成被動(dòng)參與到主動(dòng)出擊、形式參與到實(shí)質(zhì)互動(dòng)的華麗蛻變?！盵5]然而，這種對(duì)于律師的理想期許，在實(shí)踐中往往被證實(shí)只能是一廂情愿的判斷。值班律師在參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的協(xié)商過程中，能夠發(fā)揮的作用受到一系列內(nèi)外部因素的限制。其中，最主要的一個(gè)限制因素是，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商中的值班律師，事實(shí)上同檢察官、法官等司法工作人員一道構(gòu)成了某種“司法共同體”。正如有律師曾感慨：“值班律師在目前階段的功能是證明公權(quán)行為的正確性?！边@一論斷或有偏頗，但值得注意的是，值班律師目前確實(shí)在多個(gè)方面更類似于一種配合或輔助司法權(quán)力規(guī)范運(yùn)行的存在。

首先是值班律師與犯罪嫌疑人(被告人)之間的有機(jī)聯(lián)系很少，缺乏委托代理關(guān)系的約束，雙方能否充分信任、交流順暢值得懷疑。以湖北省《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的實(shí)施意見》為例，其中規(guī)定“值班律師不審查服務(wù)對(duì)象經(jīng)濟(jì)狀況、不限定事項(xiàng)范圍、不收取任何費(fèi)用、不提供出庭辯護(hù)服務(wù)”。根據(jù)上述規(guī)定，值班律師除了不具備司法工作人員的法定身份之外，在與犯罪嫌疑人(被告人)的溝通交流上，并不比司法工作人員更貼近當(dāng)事人。如果按照前述部分學(xué)者的設(shè)想，犯罪嫌疑人(被告人)對(duì)司法工作人員心懷疑慮，卻能對(duì)既不接受自己委托亦不為自己所雇傭的司法機(jī)關(guān)指派的值班律師完全敞開心扉，這種高度符合預(yù)設(shè)立場(chǎng)的情形未免太過理想。

其次，缺少辯護(hù)權(quán)支撐的值班律師，其是否會(huì)見犯罪嫌疑人(被告人)，事實(shí)上是由公訴機(jī)關(guān)的辦案需求決定的，而非根據(jù)律師或其當(dāng)事人的需求，這極易使得值班律師成為公訴機(jī)關(guān)的“說客”，而可能喪失提出獨(dú)立法律建議的地位和動(dòng)力。這在一些經(jīng)驗(yàn)介紹的案例里有具體的體現(xiàn)，如在福清市檢察院的一起適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬規(guī)定的示范性案例中，值班律師就是檢察官在對(duì)犯罪嫌疑人提出適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬建議之后，為了進(jìn)一步勸服犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰而被檢察官傳喚介入，被動(dòng)提供適用建議的[6]。是否存在檢察官建議適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬規(guī)定而值班律師提出異議的現(xiàn)實(shí)案例，目前我們尚不掌握情況。但畢竟，“同樣具有一副沉重的肉身的律師和檢察官，性非異也，而是受動(dòng)之制度結(jié)構(gòu)不同”[1]。在尚沒有一套明確的制度為值班律師獨(dú)立提供法律意見提供相應(yīng)保障的情況下，一些疑慮的產(chǎn)生是自然的，也是有必要的。

再次，值班律師缺少獨(dú)立為犯罪嫌疑人(被告人)提供法律意見，尤其是提供與檢察官不一致的法律意見的內(nèi)在動(dòng)力。歸根結(jié)底，值班律師究竟提供何種程度的法律咨詢服務(wù)，取決于其內(nèi)心的法律信仰與職業(yè)道德，而非外界因素。從目前各地司法行政機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)的法律援助值班律師考核機(jī)制來看，形式要件仍是主要評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，如出勤率是否合格、值班次數(shù)或承接咨詢次數(shù)是否達(dá)標(biāo)等。而實(shí)質(zhì)要件大多較為模糊，且往往限定于是否配合司法機(jī)關(guān)工作、遵守法律法規(guī)規(guī)定等。因此，值班律師如果選擇和檢察官的意見保持一致，是一種風(fēng)險(xiǎn)極低的選擇；而在被動(dòng)會(huì)見、委托受限、無閱卷權(quán)等一系列制約之下，值班律師很難全面而真實(shí)地掌握案情，在這種情況下一旦為犯罪嫌疑人(被告人)提供不接受認(rèn)罪認(rèn)罰的法律意見，則很容易招致一些隨之而來的法律風(fēng)險(xiǎn)。由此，值班律師更可能出于自我職業(yè)保護(hù)和職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的目的，為犯罪嫌疑人(被告人)提供更為保守且符合司法機(jī)關(guān)預(yù)期的法律意見。

綜上所述，值班律師的角色在目前的實(shí)踐中更多地類似于一種輔助司法人員的存在，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的參與中，對(duì)司法機(jī)關(guān)和司法行政部門，尤其是檢察機(jī)關(guān)的從屬和依賴性較強(qiáng)。

(三)部分檢察工作人員與司法行政人員對(duì)值班律師存在一定認(rèn)知偏差

在值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的過程中，我們不應(yīng)忽略檢察機(jī)關(guān)與司法行政部門的重要作用。前者作為量刑建議的制定者，不僅掌握了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商程序開啟的“鎖鑰”，還決定了值班律師的介入時(shí)間；后者則作為值班律師的考核評(píng)價(jià)者和行政管理者，對(duì)值班律師的工作成績(jī)進(jìn)行評(píng)價(jià)。因此，檢察機(jī)關(guān)與司法行政部門如何看待值班律師這一角色，以及希望這一角色發(fā)揮何種功能，對(duì)于值班律師的參與工作至關(guān)重要。

德國(guó)學(xué)者許乃曼教授認(rèn)為，刑事協(xié)商并非合意而是屈服，合意只能存在于權(quán)力大致相等的主體之間，無權(quán)者只能放棄他本就微弱的反抗而屈服[7]。根據(jù)目前我國(guó)已有司法實(shí)踐來看，我國(guó)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商中并不允許檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人(被告人)對(duì)罪名爭(zhēng)議和罪數(shù)問題展開協(xié)商。因此，對(duì)于目前的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬實(shí)踐而言，協(xié)商領(lǐng)域無可選擇地集中在了量刑問題上。但一般來說，檢察機(jī)關(guān)做出量刑建議減讓的幅度通常不得超過30%，協(xié)商余地并不大。可見，檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商實(shí)踐中，話語地位雖然極其強(qiáng)勢(shì)，但手中可動(dòng)用的“武器”和“籌碼”卻相當(dāng)有限?；谶@種情況，按照目前的制度設(shè)想，值班律師應(yīng)當(dāng)充當(dāng)一種調(diào)和與緩沖的角色，一方面可以補(bǔ)強(qiáng)犯罪嫌疑人(被告人)在協(xié)商中的弱勢(shì)地位，另一方面可以在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商中利用檢察官所不具備的身份便利促進(jìn)協(xié)商的順暢進(jìn)行。但這一制度設(shè)想首先面臨的一個(gè)問題就是檢察機(jī)關(guān)是否完全認(rèn)同和接受值班律師這種調(diào)和的角色與功能。

權(quán)力制約之所在，亦是矛盾沖突之所在。不同于制度設(shè)想的是，檢察官們對(duì)于值班律師的角色定位和功能發(fā)揮有其自己的看法。如有檢察官曾撰文，認(rèn)為值班律師通過這一角色獲得了“超檢察官待遇”，因?yàn)椤爸蛋嗦蓭熞淮涡越佑|大量案件并知曉案情，有違檢察內(nèi)部不得打聽案情禁止令”；亦認(rèn)為值班律師制度打破了“檢察人員不得為律師介紹案源的禁令”；甚至認(rèn)為“檢察官訊問時(shí)，值班律師竟可以旁聽，以旁聽之名實(shí)現(xiàn)監(jiān)控”[8]。姑且不論這樣的觀點(diǎn)有無道理，筆者認(rèn)為，文章中的另外一個(gè)觀點(diǎn)值得深思：“如果事后速裁程序未能適用，必然是律師對(duì)案件事實(shí)、定罪量刑的意見與檢察機(jī)關(guān)難以耦合。而這恰巧為犯罪嫌疑人識(shí)別值班律師的勤勉、盡職提供了契機(jī)，值班律師也為自己另接受委托辯護(hù)提供了契機(jī)?！盵8]

至于司法行政部門對(duì)值班律師的功能期望與角色認(rèn)知容易出現(xiàn)的一個(gè)誤區(qū)，是把值班律師等同于書記員、法醫(yī)等司法輔助工作人員，進(jìn)而默認(rèn)值班律師應(yīng)當(dāng)在案件審理進(jìn)程中與司法機(jī)關(guān)的立場(chǎng)保持一致。這種傾向，可以從早年司法部法律援助中心編纂的模范案例當(dāng)中得窺一斑。在“首屆全國(guó)百件優(yōu)秀法律援助案例”評(píng)選中，刑事類法律援助案件有23件。這23件案例的標(biāo)題中大量出現(xiàn)法律援助律師“解冤情”“解沉冤”“申奇冤”“洗冤情”這樣的類似描述，甚至出現(xiàn)了“辨頑兇”“還清白”這類以往常用于司法機(jī)關(guān)的形容修辭。雖然隨著法治文明的進(jìn)步，這種觀念上的誤區(qū)正在逐步減少，在許多發(fā)達(dá)地區(qū)已經(jīng)不再成為影響值班律師行使職權(quán)的問題，但在一些較為閉塞和落后地區(qū)，這種認(rèn)識(shí)仍然在司法行政部門的工作人員中較為流行，對(duì)值班律師的第三方地位并沒有充分認(rèn)同。這為值班律師制度在一些地區(qū)的實(shí)際運(yùn)行帶來了障礙和隱患，最為直接的一種表現(xiàn)就是對(duì)值班律師的考評(píng)結(jié)果很大程度上取決于值班律師對(duì)司法機(jī)關(guān)的配合程度，而非對(duì)犯罪嫌疑人(被告人)利益的實(shí)際維護(hù)情況。

有學(xué)者曾經(jīng)提出，“社會(huì)各界的一個(gè)普遍共識(shí)就是,在中國(guó),刑事辯護(hù)的參與率低與刑事辯護(hù)的質(zhì)量差都根源于刑事辯護(hù)的外部司法環(huán)境不佳。”[9]值班律師制度的構(gòu)建及其和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革之間的銜接，必須充分考慮外部司法環(huán)境。尤其是檢察機(jī)關(guān)與司法行政部門的觀念與作風(fēng)轉(zhuǎn)變，可能成為制約值班律師制度在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商中發(fā)揮作用的關(guān)鍵因素。

二、值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的約束條件及其評(píng)述

在數(shù)學(xué)規(guī)劃或經(jīng)濟(jì)管理中，決策者常常要在一定約束條件下得出決策目標(biāo)。在決策過程中，決策方案的制定取決于決策變量，而決策變量的取值范圍都有各種限制條件，數(shù)學(xué)和管理學(xué)上稱為約束條件或設(shè)計(jì)約束。本文借鑒這一跨學(xué)科的方法，認(rèn)為基于前述司法環(huán)境的制約，值班律師在參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革的過程中如何實(shí)現(xiàn)自己的角色功能，是一個(gè)決策問題，且這一決策問題得出行動(dòng)方案的過程中必然受到一些約束條件的影響。本文認(rèn)為以下三個(gè)因素，一方面構(gòu)成了值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的現(xiàn)行制度約束條件，另一方面也是當(dāng)前配合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革對(duì)值班律師制度進(jìn)行完善的三個(gè)主要切入點(diǎn)。

(一)觀念約束

觀念約束是指，值班律師在參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革中所必須秉持的正義觀，這決定了律師為了實(shí)現(xiàn)法律程序和結(jié)果的正義，愿意付出多大努力。需要指出的是，這種正義觀之所以成為一種外部約束，而不是決策變量，主要因其來自于制度的預(yù)先設(shè)定，并不取決于律師自身信仰何種正義觀。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革的一個(gè)重要理論基礎(chǔ)是司法效益觀，其主要價(jià)值追求在于提高司法效率、節(jié)約司法成本，通過刑事案件的繁簡(jiǎn)分流，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化[10]。這一理論為所有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商過程的參與角色，包括犯罪嫌疑人(被告人)和值班律師確立了一種正義觀：通過節(jié)約司法成本的方式實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化是正義的，而且是值得追求的。

毋庸置疑，每個(gè)人心中對(duì)于一種行為是否正義的判斷結(jié)果并不一致，這與人的道德觀念緊密聯(lián)系。富勒在其經(jīng)典著作《法律的道德性》中，將人的道德區(qū)分為“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”，并認(rèn)為后者是個(gè)人應(yīng)當(dāng)遵守的道德底線，而前者則屬于“人類所能達(dá)致的最高境界”[11]。基于這一論斷，我們亦可對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商中值班律師的正義觀進(jìn)行二分，即“預(yù)期的正義”和“底線的正義”。前者的內(nèi)涵包括盡力提升司法結(jié)果的可接受性、使當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)各自的訴求得以最大化的實(shí)現(xiàn)、盡可能地幫助司法機(jī)關(guān)節(jié)約司法資源等制度創(chuàng)設(shè)者所預(yù)期的理想化狀態(tài)，屬于非強(qiáng)制義務(wù)性的要求標(biāo)準(zhǔn)，即使達(dá)不到這樣的標(biāo)準(zhǔn)，值班律師也不會(huì)因此而受到制裁。后者的內(nèi)涵則包括準(zhǔn)確提供當(dāng)事人必需的法律意見、準(zhǔn)確傳達(dá)當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)之間的溝通信息等職業(yè)道德的底線內(nèi)容，屬于強(qiáng)制義務(wù)性的要求標(biāo)準(zhǔn)，如果達(dá)不到這樣的標(biāo)準(zhǔn)，值班律師就可能面臨相應(yīng)的懲罰措施或負(fù)面評(píng)價(jià)。這種區(qū)分的意義有二：一是厘清值班律師工作內(nèi)容的“應(yīng)為”和“可為”，避免把值班律師定位成一種“正義化身”，過度拔高其道德標(biāo)準(zhǔn)，以致設(shè)定一些不科學(xué)、不合理的評(píng)價(jià)措施。二是將律師的正義觀與司法機(jī)關(guān)的正義觀區(qū)分開來，律師作為個(gè)體公民，在價(jià)值觀、正義觀的多元化問題上應(yīng)比司法機(jī)關(guān)享有更多轉(zhuǎn)圜空間，比如對(duì)于降低司法成本，就不應(yīng)成為值班律師過多考慮的問題，否則就可能影響案件實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。

(二)職權(quán)和待遇約束

職權(quán)和待遇約束是值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商過程中所能支配和獲取的資源，其內(nèi)涵包括兩個(gè)方面：一是值班律師能夠掌握何種工作職權(quán)，二是值班律師能夠得到何種工作待遇。

工作職權(quán)方面，由于牽涉刑事訴訟程序問題，研究的學(xué)者較多，目前法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定也較為明晰。根據(jù)目前的司法實(shí)踐和理論通說，值班律師的職權(quán)定位在于“提供法律幫助”而非“提供辯護(hù)”，具體權(quán)能主要限定于法律咨詢、程序選擇、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、見證具結(jié)書簽署等程序性法律幫助事項(xiàng)，不享有辯護(hù)律師所享有的閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等。篇幅所限，此處，本文不再對(duì)當(dāng)下值班律師享有的工作職權(quán)做更多細(xì)致描述。

至于值班律師的工作待遇，與其說是一個(gè)法律問題，毋寧說是一個(gè)政策問題。也正因?yàn)檫@一問題與訴訟程序基本無關(guān)，更與實(shí)體刑法無涉，一般學(xué)界對(duì)此關(guān)注度不多。但如果要以值班律師的主體視角去考察其參與制度安排的決策過程，工作待遇是一個(gè)必然無法回避的問題，也是本文試圖展開論述的一個(gè)重要問題。

就刑事法律援助而言，有學(xué)者斷言：“社會(huì)律師從事刑事法律援助需要時(shí)間、精力、物質(zhì)、專業(yè)等成本的大量付出，沒有基本對(duì)價(jià)的回報(bào)，僅僅靠道德和責(zé)任的支撐，刑事法律援助制度不可能持久發(fā)展?！盵12]正如前文所論述的，社會(huì)公眾和公權(quán)力機(jī)關(guān)出于復(fù)雜的社會(huì)原因，對(duì)于律師這一職業(yè)設(shè)定了諸多標(biāo)簽。一方面，律師是依靠知識(shí)、時(shí)間和精力提供法律服務(wù)的知識(shí)分子，知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，收費(fèi)服務(wù)無可厚非；另一方面，律師又被賦予了正義、體面等多種職業(yè)標(biāo)簽，一旦律師未能符合預(yù)設(shè)的職業(yè)期許，很容易被形象落差所導(dǎo)致的偏見所誤傷。在這種背景下，法律援助的公益性和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐利性產(chǎn)生碰撞，值班律師的工作待遇就在這種矛盾沖突中成了一個(gè)較為敏感的話題。

或許從各地對(duì)于值班律師的補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定上，得窺一二。據(jù)某新聞報(bào)道，“2016年9月，北京市司法局協(xié)調(diào)財(cái)政部門將值班律師補(bǔ)貼由每個(gè)工作日150元提高到500元，大大提高了律師參與值班工作積極性。在安徽，律師每值班1天有180元補(bǔ)助，除了值班費(fèi)，辦理援助案件的補(bǔ)貼也有了提高，2014年，安徽的社會(huì)律師辦理法律援助案件平均補(bǔ)貼每件525元，2016年達(dá)到每件836.4元?！盵13]青島市城陽區(qū)在宣傳報(bào)道中也提及，當(dāng)?shù)亍按蠓岣吡朔稍讣a(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，將律師辦理一、二審刑事、民事、行政案件和勞動(dòng)仲裁案件由1000元/件調(diào)整為1890元/件。將辦理偵查階段案件由400元/件調(diào)整為800元/件。將審查起訴階段案件由400元/件調(diào)整為1200元/件?？缡修k案補(bǔ)貼由1500元/件調(diào)整為2520元/件。此舉大大提高了辦案律師的工作積極性”[14]。

從上述新聞報(bào)道的字里行間，可以感受到一種對(duì)上述補(bǔ)助政策效果的認(rèn)可與贊賞。但根據(jù)樊崇義教授等學(xué)者組織的相關(guān)實(shí)證調(diào)研情況來看，情況卻似乎并不樂觀。樊崇義教授等人就認(rèn)為，值班律師補(bǔ)助政策“即便強(qiáng)力推進(jìn)協(xié)調(diào)下來，補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)相比法律援助律師仍然較低。因?yàn)榇霾桓咚詿o法吸引更多的律師參與”[4]。誠(chéng)然，待遇高與低的判斷，總是基于一定的比較標(biāo)準(zhǔn)得出的，勢(shì)必存在一定的主觀性。但是，毋庸置疑的是，值班律師的補(bǔ)助待遇，將明顯影響其開展法律援助工作的積極性。作為知識(shí)經(jīng)濟(jì)的典型代表，法律服務(wù)是通過消耗律師的時(shí)間和精力而提供給當(dāng)事人的，這決定了律師在特定時(shí)間段內(nèi)提供法律援助服務(wù)時(shí)，放棄了利用這段時(shí)間承接其他收費(fèi)更高的業(yè)務(wù)。何況，湖北等一些地區(qū)為了提升值班律師工作成效，硬性規(guī)定要求值班律師須有3年以上刑事辯護(hù)經(jīng)歷。這對(duì)于有經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)過硬的律師來說，無疑需要犧牲更多業(yè)務(wù)收入來完成法律援助任務(wù)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮，如果值班律師得到的物質(zhì)補(bǔ)助遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)其開展法律援助工作所付出的機(jī)會(huì)成本，他便會(huì)采取一些手段盡可能地降低自己的損失，從而影響當(dāng)事人的利益。

謝暉教授曾在對(duì)青年刑辯律師的一次講座中談及，對(duì)于律師而言，“‘社會(huì)正義精神’和‘商業(yè)精神’兩者是緊密勾連的”[15]。本文認(rèn)為，之所以不能拋開“商業(yè)精神”談“社會(huì)正義精神”，本質(zhì)上還是制度背后的人性基礎(chǔ)問題——制度設(shè)計(jì)者依據(jù)何種人性基礎(chǔ)對(duì)值班律師的角色進(jìn)行設(shè)計(jì)。律師在制度設(shè)計(jì)中首先是一個(gè)具體的、鮮活的人，然后才是社會(huì)主義法治的建設(shè)者。因此，努力在公益和私利之間尋找平衡點(diǎn)，既是值班律師發(fā)揮自己角色功能時(shí)遵守的原則，亦應(yīng)是制度設(shè)計(jì)者遵循的指針。

(三)責(zé)任約束

責(zé)任約束體現(xiàn)了值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商時(shí)必須遵從的強(qiáng)制性義務(wù)，它為值班律師劃定了“不可為”的行為邊界并規(guī)定了越界行為的制裁后果。這種制裁后果體現(xiàn)于規(guī)范性法律文件確立的法律制裁和法律以外的社會(huì)規(guī)范確立的社會(huì)性制裁兩個(gè)層面上。

依據(jù)司法部頒布的《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》第九條，“無正當(dāng)理由拒絕接受律師事務(wù)所或者法律援助機(jī)構(gòu)指派的法律援助案件的”和“接受指派后，懈怠履行或者擅自停止履行法律援助職責(zé)的”，均屬于《律師法》第四十七條第五項(xiàng)規(guī)定的律師“拒絕履行法律援助義務(wù)的”違法行為。目前來看，律師值班屬于法律援助事項(xiàng)，以上規(guī)范性法律文件也為各地出臺(tái)和完善律師值班制度的配套處罰規(guī)定提供了上位法依據(jù)。比如，有些地方的司法行政部門對(duì)值班律師提出了“六不準(zhǔn)”的工作紀(jì)律，法律援助機(jī)構(gòu)將值班律師工作情況記入誠(chéng)信服務(wù)記錄。湖北省亦有類似規(guī)定，提出將律師參與值班視為履行法律援助義務(wù)，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)向律師協(xié)會(huì)通報(bào)法律援助值班律師履責(zé)情況，律師協(xié)會(huì)要將法律援助值班律師履責(zé)情況納入律師年度考核及律師誠(chéng)信服務(wù)記錄。而福建省則通過對(duì)法官、檢察官、被告人的反饋調(diào)查，將值班律師工作情況與律師評(píng)級(jí)、資格年審、辦案補(bǔ)貼掛鉤[4]。

狄驥認(rèn)為，“法律規(guī)則不過是社交和公平雙重感覺的作用下用社會(huì)強(qiáng)制來制裁的道德規(guī)范和經(jīng)濟(jì)規(guī)范?！盵16]關(guān)于值班律師的行為責(zé)任后果，除了《刑法》第三百零六條等刑事層面上的制裁規(guī)定，“道德”和“經(jīng)濟(jì)”上的社會(huì)性制裁也是目前值班律師主要面臨的責(zé)任后果。信仰不可考證，全賴內(nèi)心；權(quán)利可以放棄，無可強(qiáng)制。當(dāng)一名值班律師并不掛懷所謂程序正義，又不屑汲汲于值班律師補(bǔ)助那“仨瓜倆棗”時(shí)，責(zé)任約束的“威力”便顯露無余。目前來看，對(duì)責(zé)任約束的運(yùn)用在各地值班律師制度的構(gòu)建中較為普遍，也符合我國(guó)重視社會(huì)性制裁的傳統(tǒng)。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革中值班律師制度設(shè)計(jì)的人性基礎(chǔ)

“很明顯，任何科學(xué)都或多或少與人性有些關(guān)系，無論科學(xué)看似與人性相隔多遠(yuǎn)，它們最終都會(huì)以某種途徑回歸到人性中?！盵17]在“以人為本”理念逐步深入人心的當(dāng)代社會(huì)，休謨的上述論斷無疑能夠?yàn)楫?dāng)今的決策者們?cè)趧?chuàng)設(shè)和完善司法制度時(shí)提供有益的啟示。以往無數(shù)的例子告訴我們，“徒法不足以行”，制度的實(shí)際效果并不自覺以其在法律意義上的良好初衷為基本遵循，而往往依賴于制度的參與者能否按照制度設(shè)計(jì)的運(yùn)行軌道發(fā)揮其預(yù)設(shè)作用。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革，作為近年來刑事訴訟領(lǐng)域最重要的司法改革舉措之一，其亦無法完全脫離制度參與者的人性基礎(chǔ)而運(yùn)轉(zhuǎn)自如。

對(duì)于律師是否應(yīng)當(dāng)主動(dòng)承擔(dān)更多社會(huì)責(zé)任這一話題，我國(guó)長(zhǎng)期以來的社會(huì)主流觀點(diǎn)是持肯定意見的。受舊社會(huì)“訟棍”“司法掮客”等污名化標(biāo)簽的影響，以及律師職業(yè)的特性，社會(huì)對(duì)于律師這一職業(yè)往往存在一些誤解，而基于這些誤解，又進(jìn)一步產(chǎn)生了對(duì)于這一群體一些不切實(shí)際的社會(huì)期許。體現(xiàn)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革上，有一種有代表性的觀點(diǎn)是，律師不應(yīng)過于偏重商業(yè)化，如有司法工作人員認(rèn)為：“社會(huì)對(duì)于律師角色定位偏重于商業(yè)化，從而使得律師為自身生存而奮斗，在為社會(huì)提供法律服務(wù)的同時(shí)，偏重追逐個(gè)體利益，造成其社會(huì)責(zé)任感缺失?！盵18]這一觀點(diǎn)當(dāng)然有失偏頗，但在“市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”的今天，這一帶有濃重計(jì)劃經(jīng)濟(jì)指令性色彩的觀點(diǎn)為何仍然有其存在的社會(huì)土壤，其根源仍在于背后的人性基礎(chǔ)觀念。

與上述觀點(diǎn)所依據(jù)的人性基礎(chǔ)觀念不同，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為，人在本性上都是自私而理性的，在此基礎(chǔ)上每個(gè)人都以自身價(jià)值觀念或穩(wěn)定偏好進(jìn)行利益衡量，趨利避害，做出對(duì)自己最有利的選擇。由此，一些經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的學(xué)者提出以能否盡可能地實(shí)現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”這一理想化的社會(huì)資源配置狀態(tài)作為衡量法律制度效果的標(biāo)準(zhǔn)。而這要求制度的運(yùn)行結(jié)果不僅要使制度的參與者所獲的產(chǎn)出大于投入，而且在補(bǔ)償其行為給別人造成的損失之后還有盈余。當(dāng)然，上述學(xué)說亦有其缺陷和不足，我們自然不能簡(jiǎn)單地將這種觀點(diǎn)奉為圭臬，一字不刊。但值得注意的是，由于我國(guó)長(zhǎng)期以來都將集體主義作為社會(huì)主流導(dǎo)向，在制度安排上往往很容易引起對(duì)于個(gè)體人性的忽視?！八燎鍎t無魚”，正如嚴(yán)存生教授在其著述中論述的，“合理的利己主義”(不損人利己，并力所能及地幫助他人)不僅不能說是一種“惡”，反而因其要求人們珍惜生命，積極面對(duì)人生，奮發(fā)圖強(qiáng)，積極地捍衛(wèi)自己的權(quán)利，而可稱之為一種“美德”，進(jìn)而成為個(gè)體的人產(chǎn)生“博愛”的人性基礎(chǔ)[19]。在黨的十八屆五中全會(huì)以來提倡“共享”發(fā)展理念的當(dāng)下，“叩其兩端而執(zhí)其中”，多在制度設(shè)計(jì)中對(duì)個(gè)體利益投入一些關(guān)注的目光，嘗試從一種“合理的利己主義”視角出發(fā)，去探索在參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的過程中，值班律師如何合理而高效地實(shí)現(xiàn)“博愛”的作用與價(jià)值，或許是一種更實(shí)用的制度設(shè)計(jì)理念。

四、對(duì)完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革與值班律師制度銜接的具體建議

(一)調(diào)整值班律師報(bào)酬體系

“法治概念的最高層次是一種信念，相信一切法律的基礎(chǔ)，應(yīng)該是對(duì)于人的價(jià)值的尊重?！盵20]對(duì)于法律援助值班律師的尊重，反映在制度層面上，最直觀的表現(xiàn)就是建立科學(xué)合理的報(bào)酬體系。這種報(bào)酬體系內(nèi)在地包含精神和物質(zhì)兩個(gè)層面。

從物質(zhì)層面上來說，有必要進(jìn)一步完善值班律師乃至整個(gè)法律援助律師群體的津貼、補(bǔ)助制度。首先，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決反對(duì)的是，將值班律師調(diào)查取證和會(huì)見當(dāng)事人等過程中產(chǎn)生的交通費(fèi)、打印費(fèi)等合理辦案費(fèi)用支出一概包括在法律援助補(bǔ)貼中的行為。這不僅使得值班律師盡職辦案的積極性大打折扣，也變相削弱了值班律師在訴訟中的獨(dú)立作用和預(yù)期功能，最終利益受損、為此埋單的仍然是受援助對(duì)象。其次，法律援助補(bǔ)貼作為政府的公益性支出，將其作為律師的征稅收入并不符合財(cái)政學(xué)和稅法上的可稅性原理，應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的法律規(guī)范，將法律援助補(bǔ)貼作為不征稅收入進(jìn)行明確。

除了上調(diào)值班律師津貼、增加辦案補(bǔ)助等經(jīng)濟(jì)手段，在精神層面上設(shè)置對(duì)優(yōu)秀值班律師或法律援助律師的表彰獎(jiǎng)勵(lì)也是一種可行路徑。優(yōu)秀的值班律師或法律援助律師，往往業(yè)務(wù)水平過硬，道德素質(zhì)較高，如果司法行政部門建立一套完整的表彰、宣傳機(jī)制，受表彰律師一方面可以得到更多的社會(huì)認(rèn)可，提升其職業(yè)自豪感；另一方面，司法行政部門對(duì)其業(yè)務(wù)水平和職業(yè)道德的肯定形成了一種較有公信力的背書，有利于受表彰律師開拓案源，增加收入。

“商業(yè)交換中的公益，是現(xiàn)代法律的精神基礎(chǔ)，自然也是律師、特別是刑辯律師公益行為的最廣泛、最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！盵15]事實(shí)上，對(duì)于很多業(yè)務(wù)水平較高的律師，自覺投入和參與公益事業(yè)和志愿服務(wù)并不少見，在單純經(jīng)濟(jì)層面上比之法律援助付出更多、回報(bào)更少，這提示制度構(gòu)建者：并非律師群體缺乏承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的自覺性，而是制度構(gòu)建上缺乏對(duì)律師的換位思考和職業(yè)尊重。

(二)在明確律師權(quán)責(zé)的基礎(chǔ)上建立值班律師轉(zhuǎn)化為辯護(hù)人制度

正如前文所述，目前來看，絕大多數(shù)學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士并不認(rèn)為值班律師享有辯護(hù)權(quán)，更不能等同于委托辯護(hù)律師。但是值班律師作為受司法機(jī)關(guān)指派為犯罪嫌疑人(被告人)提供專業(yè)法律意見的專門工作人員，幾乎必然是最先介入到案件中的辯護(hù)人人選，如果依個(gè)別司法行政部門的規(guī)定，一概不能接受犯罪嫌疑人(被告人)的委托擔(dān)任其辯護(hù)人，也是不現(xiàn)實(shí)的。

事實(shí)上，最高人民法院在其認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作報(bào)告中也提及了這一問題：“對(duì)于符合條件的犯罪嫌疑人、被告人,依法通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。探索值班律師轉(zhuǎn)任辯護(hù)人機(jī)制,北京、廣州、杭州、福州等地法院對(duì)可能判處三年有期徒刑以上刑罰的認(rèn)罪認(rèn)罰案件,協(xié)調(diào)指派值班律師出庭辯護(hù),提高法律幫助質(zhì)量?！盵21]可見，北京、廣州、杭州、福州等試點(diǎn)地區(qū)法院已經(jīng)在實(shí)踐中嘗試進(jìn)行了值班律師轉(zhuǎn)任辯護(hù)人機(jī)制的構(gòu)建。但需要指出的是，一方面，試點(diǎn)地區(qū)的嘗試目前僅限于可能判處三年有期徒刑以上刑罰的認(rèn)罪認(rèn)罰案件，對(duì)于可能判處刑罰低于這一標(biāo)準(zhǔn)的案件則未涉及；另一方面，“協(xié)調(diào)指派值班律師出庭辯護(hù)”，并不意味著提供會(huì)見咨詢的值班律師可以作為辯護(hù)人直接出庭辯護(hù)。這其中的一些細(xì)節(jié)性問題，仍然需要根據(jù)目前的司法實(shí)踐情況進(jìn)行細(xì)致規(guī)定，以明確值班律師究竟在滿足何種條件的前提之下能夠轉(zhuǎn)任為辯護(hù)人，以及在轉(zhuǎn)任為辯護(hù)人之前值班律師對(duì)應(yīng)何種權(quán)利與責(zé)任。

(三)盡快建立和完善刑事無效辯護(hù)制度

無效辯護(hù)原則源自美國(guó)，由美國(guó)最高聯(lián)邦法院對(duì)“鮑威爾案”裁斷正式確立。具體來說，有學(xué)者將無效辯護(hù)區(qū)分為兩類:國(guó)家侵權(quán)型無效辯護(hù)與辯護(hù)律師不稱職型無效辯護(hù)[9]，分別對(duì)應(yīng)由外部司法環(huán)境造成的無效辯護(hù)和辯護(hù)律師失職導(dǎo)致的無效辯護(hù)。無效辯護(hù)的核心原則是，如二審法院認(rèn)定在一審訴訟過程中，由于種種原因被告人并未充分而有效地行使辯護(hù)權(quán)，二審法院有權(quán)以違反正當(dāng)程序原則為由，撤銷一審判決，發(fā)回重審。近年來，無效辯護(hù)制度受到了國(guó)內(nèi)許多律師和學(xué)者的認(rèn)同，以陳瑞華教授等為代表的一些學(xué)者對(duì)無效辯護(hù)制度的構(gòu)建已做了大量探討[23]，此處不再贅述。

將無效辯護(hù)制度作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革配套措施，可以在制度保障層面上進(jìn)一步維護(hù)犯罪嫌疑人(被告人)的訴訟權(quán)利。一方面，無效辯護(hù)制度的建立可以在一定程度上防止司法機(jī)關(guān)工作人員片面追求刑事訴訟效率，濫用速裁程序，把值班律師當(dāng)作簽署認(rèn)罪認(rèn)罰從寬具結(jié)書的“橡皮圖章”。另一方面，無效辯護(hù)制度的建立也可以將值班律師的法律建議和咨詢意見正式納入刑事訴訟法的管轄范圍內(nèi)，使值班律師的執(zhí)業(yè)行為受到更為嚴(yán)格的規(guī)范和監(jiān)督，對(duì)值班律師因?yàn)椴⑽唇⑽写黻P(guān)系而對(duì)當(dāng)事人的合法訴求敷衍了事的情況，可以進(jìn)行有效的事后救濟(jì)，從而減少值班律師由于自身能力不足或工作態(tài)度不端所導(dǎo)致的消極影響，更好地保障犯罪嫌疑人(被告人)的訴訟權(quán)益。