蒙柳帥青
改革開放以后,家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的確立,實現(xiàn)了集體所有權和土地承包經(jīng)營權的“兩權分離”,極大激發(fā)了農(nóng)村活力,使農(nóng)村得到了巨大發(fā)展。但隨著城市化進程的加快,農(nóng)地流轉的僵化已無法滿足城市化的迅速推進,“兩權分離”制的農(nóng)村土地制度弊端逐漸顯現(xiàn)出來。在這一背景下,內生性制度變遷需求導致了承包權和經(jīng)營權的分離,經(jīng)營權自發(fā)流轉情況不斷涌現(xiàn)。為順應這一潮流,中共中央適時提出“三權分置”改革,即在堅持農(nóng)村土地集體所有基礎之上,實現(xiàn)所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置。為保障“三權分置”改革的順利推進,一系列國家政策和決策先后跟進。修改后的《農(nóng)村土地承包法》將“三權分置”政策上升為法律制度,改革成果以法律的形式鞏固了下來,并明確規(guī)定了土地經(jīng)營權可以融資擔保。然而土地經(jīng)營權法律性質、抵押物范圍界定、土地經(jīng)營權抵押主體認定以及抵押配套制度等方面仍缺乏有效的法律支持,阻礙了土地經(jīng)營權抵押的實現(xiàn)。
從法律層面看,現(xiàn)行法律對土地經(jīng)營權抵押的態(tài)度從不盡一致到明確認可。作為根本法的《憲法》明確規(guī)定土地使用權可依法轉讓①,但未明確土地使用權是否可抵押,而普通法卻給農(nóng)村土地使用權的抵押設置了障礙,如《擔保法》第37條第2項②和《物權法》第184條第2項③用近乎相同的表述禁止耕地等農(nóng)地使用權設定抵押,相關司法解釋也采用“認定無效”④的方式否定了土地承包經(jīng)營權的抵押效力。而《民法通則》 《土地管理法》以及修改前的《農(nóng)村土地承包法》等法律規(guī)定不明,既未允許也未禁止。值得一提的是,《物權法》第184條第2項⑤盡管禁止耕地等農(nóng)地使用權設定抵押,但同時也以“但法律規(guī)定可以抵押的除外”進行了兜底性規(guī)定,為抵押留下了空間。隨著 “三權分置” 改革的出臺,土地經(jīng)營權抵押試點得到大力推廣,立法對現(xiàn)實需求及時調整,先是解除試點地區(qū)對土地經(jīng)營權抵押的禁止⑥,繼而解決非試點地區(qū)法律供給的不足。第十三屆全國人大常委會第七次會議表決通過《關于修改〈農(nóng)村土地承包法〉的決定》,修改后的《農(nóng)村土地承包法》正式確立了土地經(jīng)營權的融資擔保制度。至此,在“三權分置”改革背景下,法律層面對土地經(jīng)營權抵押的態(tài)度及時作出調整,明確賦予土地經(jīng)營權抵押融資的功能,結束了以往法律對土地經(jīng)營權抵押態(tài)度不一的局面。
從政策層面看,國家政策逐步突破法律束縛并大力推進?!吨泄仓醒腙P于1984年農(nóng)村工作的通知》提到“…可以經(jīng)過集體同意,社員協(xié)商轉包土地……”⑦,這是國家首次對土地流轉政策層面的松動。1987年,國務院對沿海某些發(fā)達省市就土地適度規(guī)模經(jīng)營試驗作出了批復,農(nóng)村土地流轉突破了家庭承包經(jīng)營的限制,從此農(nóng)村土地流轉制度進入實驗性階段?!吨泄仓醒?、國務院關于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》提出“經(jīng)發(fā)包方同意,允許土地的使用權依法有償轉讓”⑧,由此,土地的使用權有償流轉已成為一項新的政策。黨的十七屆三中全會在保持土地承包經(jīng)營權流轉政策連續(xù)性的基礎上提出“允許農(nóng)民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經(jīng)營權以及擴大農(nóng)村有效擔保物范圍”⑨。黨的十八屆三中全會首次明確了農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權的抵押權⑩,為探索農(nóng)村土地抵押融資創(chuàng)造了新的契機。2014年中央一號文件首次使用土地經(jīng)營權概念,提出“允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資”?。2014年11月,中共中央首次提出“三權分置”改革,穩(wěn)步推進土地經(jīng)營權抵押試點?,為土地經(jīng)營權抵押提供了政策頂層設計。為了貫徹此決策部署,中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2016年10月發(fā)文指出,加快放活土地經(jīng)營權,依法依規(guī)開展土地經(jīng)營權抵押融資?。2017、2018年的中央一號文件繼續(xù)貫徹此項政策,2019年中央一號文件更進一步指出:“健全土地流轉規(guī)范管理制度……允許承包土地的經(jīng)營權擔保融資?!?至此,至此,國家政策將農(nóng)地產(chǎn)權由“兩權分離”逐步過渡到“三權分置”,逐步取消對土地經(jīng)營權抵押的限制及至大力推進。
從金融實踐看,金融實踐遠遠早于國家政策的出臺。在當時“兩權分離”背景下,農(nóng)民就由于資金短缺與抵押物的不足,而對土地承包經(jīng)營權的抵押有著強烈需求,在這種強烈需求下,農(nóng)民通過規(guī)避法律禁止性條款來實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權的抵押。正是基于這種現(xiàn)實的需求,農(nóng)地金融實踐率先在貴州省湄潭縣開展,湄潭縣在1988年設立了土地金融公司?,向土地經(jīng)營者發(fā)放土地承包經(jīng)營權抵押信貸。盡管這次實踐以失敗告終,但作為早期的探索試點,湄潭縣土地銀行的運作提供了寶貴的經(jīng)驗和有益的借鑒。由此,作為對現(xiàn)實需求的回應,2009年中國人民銀行、中國銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)文,明確提出“有條件的地方可以探索開辦土地經(jīng)營權抵押貸款”?;2010年中國人民銀行、銀監(jiān)會等部門首次以部委文件形式提出探索開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權抵押貸款業(yè)務?。因而,部分金融機構以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押為切入點,為農(nóng)村融資拓寬渠道,實行貸款模式創(chuàng)新。2014年國務院發(fā)文,要求中國人民銀行、銀監(jiān)會等部門制定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款試點管理辦法,在經(jīng)過批準的地區(qū)開展試點?;2015年國務院發(fā)文明確指出,賦予農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押融資功能?,許多地區(qū)陸續(xù)開展了農(nóng)地抵押貸款的試點。各地的實踐充分證明,土地經(jīng)營權抵押具有強烈的現(xiàn)實需求,為相關法律制度的修改與完善提供了實踐依據(jù)和現(xiàn)實支撐。
盡管修改后的《農(nóng)村土地承包法》創(chuàng)新確立了土地經(jīng)營權的融資擔保制度,但關于土地經(jīng)營權法律性質、抵押物范圍界定、土地經(jīng)營權抵押主體認定以及抵押配套制度等方面仍缺乏法律的有效支持。
修改后的《農(nóng)村土地承包法》并沒有明確規(guī)定土地經(jīng)營權屬于物權還是債權,因而也沒有具體表述為土地經(jīng)營權抵押,而是采取了折中態(tài)度,回避爭議,使用了抵押、質押共同的上位概念,即土地經(jīng)營權“融資擔保”。立法對這一核心概念的權利屬性有意選擇沉默,正如十三屆全國人大常委會委員、農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會副主任委員劉振偉所指出:“由于各方面對繼受取得的土地經(jīng)營權是物權還是債權有爭議,是作為用益物權設定抵押,還是作為收益權進行權利質押,分歧很大。立法不陷入爭論,以服務實踐為目的,使用了土地經(jīng)營權融資擔保概念,這是抵押、質押的上位概念?!?因而,修改后的《農(nóng)村土地承包法》淡化了土地經(jīng)營權的權利屬性,并沒有消除理論界見仁見智狀態(tài),土地經(jīng)營權的法律性質仍處于法律的真空地帶。
修改后的《農(nóng)村土地承包法》雖然明確將抵押的客體界定為土地經(jīng)營權,但抵押的效力是否及于地上(含地下)附著物(主要指農(nóng)作物),該法并沒有作出明確回答。而現(xiàn)行擔保法司法解釋和法律規(guī)定也不盡一致。根據(jù)擔保法司法解釋第52條的規(guī)定?可知,土地使用權與農(nóng)作物采取分離抵押模式,土地使用權抵押的無效并不必然導致農(nóng)作物的抵押無效,兩者相互獨立,農(nóng)作物并不是土地的一部分,抵押的效力不及于農(nóng)作物。與司法解釋不同,法律則采用統(tǒng)一抵押模式,這從《物權法》的規(guī)定推理可知。《物權法》第 197條明確規(guī)定,在抵押物被人民法院依法扣押時,為了抵押權能順利得以實現(xiàn),抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的孳息,包括天然孳息和法定孳息,而地上附著的農(nóng)作物屬于土地的天然孳息,因而抵押的效力及于農(nóng)作物,即農(nóng)作物屬于抵押物的范圍。
修改后的《農(nóng)村土地承包法》盡管明確規(guī)定承包方、受讓方均可向金融機構融資擔保,但對承包方、受讓方和金融機構等主體資格的認定模糊。關于承包方,該法第16條保留了原法中“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶”的規(guī)定。而第19條規(guī)定“本集體經(jīng)濟組織成員依法平等地行使承包土地的權利”,從第24條第2款?和第32條?的規(guī)定也可以看出,承包方是自然人即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員。那么問題就出現(xiàn)了,承包方是農(nóng)戶呢,還是集體經(jīng)濟組織成員個人?這兩類不同表述產(chǎn)生的沖突,如何協(xié)調?修改后的《農(nóng)村土地承包法》并沒有作出明確回答。關于受讓方,修改后的《農(nóng)村土地承包法》僅用“須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或者資質”?來表述,但何謂農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力,該法并無界定。關于抵押權人,修改后的《農(nóng)村土地承包法》表述為“金融機構”,但是否所有的金融機構都可進行農(nóng)業(yè)貸款,該法沒有進一步回答。
“三權分置”下,土地經(jīng)營權抵押的配套法律制度嚴重供給不足。首先,登記制度不健全。2015年施行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》只明確了耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權的登記要求,沒有涉及土地經(jīng)營權和土地經(jīng)營權擔保物權的登記。而修改后的《農(nóng)村土地承包法》第24、35、41、47、53等條款都提及登記制度,《物權法》第10條也明確規(guī)定“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度”。其次,土地經(jīng)營權價值評估體系不健全。目前,對土地經(jīng)營權的價值評估既缺乏專業(yè)的評估機構,也缺乏科學一致的評估標準,因而實踐中評估標準不一。最后,農(nóng)村社會保障制度嚴重滯后。我國農(nóng)村社會保障制度覆蓋面窄且保障額度低,養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險十分有限,生育、傷殘、失業(yè)等保險缺失,因而將土地經(jīng)營權抵押,如果到期還不上貸款,農(nóng)民將失去幾年的土地經(jīng)營收益,這將大大挫傷農(nóng)民抵押的積極性。
修改后的《農(nóng)村土地承包法》已將“三權分置”政策上升為法律制度,其重大突破在于確立了土地經(jīng)營權的融資擔保制度。而現(xiàn)行法律大多數(shù)是“兩權分離”背景下的產(chǎn)物,因而應盡快修改和完善,以切實化解土地經(jīng)營權抵押的法律困境。
“三權分置”政策已納入法律規(guī)范,因而立法應重構農(nóng)地產(chǎn)權制度,充分發(fā)揮“三權”各自獨特的功能。學界普遍認為,“放活土地經(jīng)營權”是“三權分置”政策的重點。賦予土地經(jīng)營權具有擔保融資權能,是土地經(jīng)營權制度建構的重要考量因素。由此可知,土地經(jīng)營權概念能否在“土地承包法修正案”中予以正確表達和容納是農(nóng)地“三權分置”政策入法成功與否的關鍵衡量標志?。根據(jù)修改后的《農(nóng)村土地承包法》第47規(guī)定,不同性質的土地經(jīng)營權擔保方式不同,那么為準確選擇抵押或質押的擔保方式必然需要辨識土地經(jīng)營權的法律性質?。修改后的《農(nóng)村土地承包法》對土地經(jīng)營權的法律性質采取回避態(tài)度,實為一大遺憾。因此,服務于“三權分置”改革目的,立法必須對土地經(jīng)營權的法律性質予以明確,使之融入我國現(xiàn)行法律框架。
在“三權分置”下,盡管修改后的《農(nóng)村土地承包法》對抵押關系客體的范圍界定不再以是“四荒”還是耕地等土地類型的不同而區(qū)別對待,皆明確規(guī)定為土地經(jīng)營權。但至于地上(含地下)附著物(主要指農(nóng)作物),是否也在土地經(jīng)營權抵押的范疇之內,該法并未提及。由于現(xiàn)行司法解釋和法律規(guī)定的不盡一致:司法解釋采用分離模式,而法律則采用統(tǒng)一模式,導致了理論界的分歧,因而理論界有肯定說和否定說兩種觀點??隙ㄕf認為抵押的效力及于農(nóng)作物;否定說認為抵押的效力不及于農(nóng)作物。筆者認為,農(nóng)村承包土地抵押試點已經(jīng)進入第四年了,法律應明確答復地上附著物是否屬于抵押的范疇,以避免司法解釋與法律之間對抵押物范圍規(guī)定的不一致,消除學界的分歧,更好服務于實踐。
修改后的《農(nóng)村土地承包法》對承包方有“農(nóng)戶”和“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”兩類不同表述,對這兩者可能產(chǎn)生的沖突,法律應該作出明確回答。畢竟,承包方的確定對“三權”分置之承包權應否增加繼承權權能,以及土地經(jīng)營權抵押的實現(xiàn)乃至集體土地公有制的實現(xiàn)方式等均有重要影響。關于受讓方,法律應明確界定農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的概念,消除實踐的諸多分歧,以避免司法自由裁量權的濫用。至于抵押權人,修改后的《農(nóng)村土地承包法》籠統(tǒng)規(guī)定為金融機構。從“三權分置”改革目的來看,土地經(jīng)營權抵押是為農(nóng)村發(fā)展提供信貸支持,因而建議將抵押權人的范圍限定在與農(nóng)業(yè)相關的金融機構,如中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)村信用合作社、農(nóng)商銀行等,大力開展無息、低息貸款等惠農(nóng)政策,加大惠農(nóng)力度,緩解農(nóng)村發(fā)展需要的資金短缺困境。
土地經(jīng)營權抵押是一個系統(tǒng)工程,需要健全相關的配套法律制度。首先,健全抵押登記制度。權屬清晰是交易的基本前提,應盡快修改《不動產(chǎn)登記暫行條例》,把以土地經(jīng)營權為客體的抵押登記納入在內,加強土地經(jīng)營權抵押載錄的系統(tǒng)化,落實《物權法》對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度的規(guī)定。其次,健全土地經(jīng)營權價值評估體系。積極培育土地經(jīng)營權評估機構,制定關于土地經(jīng)營權評估機構的資質認證、規(guī)范運作等管理辦法;建立一套科學的土地經(jīng)營權價值評估標準,準確評估土地經(jīng)營權的價值。最后,健全農(nóng)村社會保障制度。農(nóng)業(yè)天生具有自然性、弱質性等特點,因而要在土地經(jīng)營權的抵押過程中,加快推進和完善農(nóng)村養(yǎng)老、醫(yī)療、生育、傷殘、失業(yè)等農(nóng)村社會保障制度的步伐,解決農(nóng)民土地經(jīng)營權抵押后顧之憂,避免農(nóng)民因土地經(jīng)營權的抵押風險而陷入窮困。
注釋:
①《憲法》 (1988) 第10條第4款規(guī)定:“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓?!?/p>
②《擔保法》 (1995)第37條第2項規(guī)定:“下列財產(chǎn)不得抵押:(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權?!?/p>
③⑤《物權法》 (2007) 第184條第2項規(guī)定:“下列財產(chǎn)不得抵押:(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但法律規(guī)定可以抵押的除外。”
④《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》 (法釋〔2005〕6號) 第15條規(guī)定:“承包方以其土地承包經(jīng)營權進行抵押或者抵償債務的,應當認定無效。對因此造成的損失,當事人有過錯的,應當承擔相應的民事責任?!?/p>
⑥ 根據(jù)《全國人大常委會關于授權國務院在北京市大興區(qū)等232個試點縣(市、區(qū))、天津市薊縣等59個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域分別暫時調整實施有關法律規(guī)定的決定》 (2015),試點地區(qū)被授權突破《物權法》和《擔保法》關于耕地、宅基地等集體所有的土地使用權不得抵押的相關法律條款。
⑦ 而當時法律是禁止土地流轉的,1982年《憲法》第10條第4款明確規(guī)定:“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地?!?/p>
⑧《中共中央、國務院關于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》 (中發(fā)〔1993〕11號)規(guī)定:“在堅持土地集體所有和不改變土地用途的前提下,經(jīng)發(fā)包方同意,允許土地的使用權依法有償轉讓?!?/p>
⑨《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》(中發(fā)〔2008〕16號),明確提出:“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權;允許農(nóng)民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經(jīng)營權以及擴大農(nóng)村有效擔保物范圍?!?/p>
⑩《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》 (中發(fā)〔2013〕12號),明確提出:“賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能?!?/p>
? 《中共中央國務院關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》 (中發(fā)〔2014〕1號),明確提出“在落實農(nóng)村土地集體所有權的基礎上,穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權,允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資?!?/p>
? 《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》 (中辦發(fā)〔2014〕61號)明確提出:“堅持農(nóng)村土地集體所有,實現(xiàn)所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置,引導土地經(jīng)營權有序流轉”,“穩(wěn)步推進土地經(jīng)營權抵押、擔保試點,研究制定統(tǒng)一規(guī)范的實施辦法?!?/p>
? 《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》 (中辦發(fā)〔2016〕67號)明確提出:“加快放活土地經(jīng)營權……依法依規(guī)開展土地經(jīng)營權抵押融資。鼓勵采用土地股份合作、土地托管、代耕代種等多種經(jīng)營方式,探索更多放活土地經(jīng)營權的有效途徑?!?/p>
? 《中共中央國務院關于堅持農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展做好“三農(nóng)”工作的若干意見》 (中發(fā)〔2019〕1號)明確提出:“健全土地流轉規(guī)范管理制度,發(fā)展多種形式農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營,允許承包土地的經(jīng)營權擔保融資?!?/p>
? 王冠璽、李仁瑩:《土地承包經(jīng)營權抵押范圍的再探索》,《山東大學學報》 (哲學社會科學版)2010年第4期。
? 《中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關于進一步加強信貸結構調整促進國民經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的指導意見》(銀發(fā)〔2009〕92號)明確提出:“進一步加大涉農(nóng)信貸投放,引導更多資金投向農(nóng)村……有條件的地方可以探索開辦土地經(jīng)營權抵押貸款?!?/p>
? 《中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會關于全面推進農(nóng)村金融產(chǎn)品和服務方式創(chuàng)新的指導意見》 (銀發(fā)〔2010〕198號) 明確提出:“探索開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權抵押貸款業(yè)務”。
? 《國務院辦公廳關于金融服務“三農(nóng)”發(fā)展的若干意見》(國辦發(fā)〔2014〕17號)明確提出:“制定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款試點管理辦法,在經(jīng)批準的地區(qū)開展試點?!?/p>
? 《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》 (國發(fā)〔2015〕45號) 明確提出:“做好農(nóng)村承包土地(指耕地)的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(以下統(tǒng)稱‘兩權’)抵押貸款試點工作……賦予‘兩權’抵押融資功能,維護農(nóng)民土地權益?!?/p>
? 李飛、周鵬飛:《鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度——劉振偉談農(nóng)村土地承包法修改》,《山西農(nóng)經(jīng)》2019年第2期。
?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》 (法釋〔2000〕44號) 第52條規(guī)定:“當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效?!?/p>
? 《農(nóng)村土地承包法》 (2018修正) 第 24條第2款還規(guī)定“土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書應當將具有土地承包經(jīng)營權的全部家庭成員列入”。
? 《農(nóng)村土地承包法》 (2018修正) 第32條規(guī)定“承包人應得的承包收益,依照繼承法的規(guī)定繼承”和“林地承包的承包人死亡,其繼承人可以在承包期內繼續(xù)承包。”
? 《農(nóng)村土地承包法》 (2018修正) 第39條第4款規(guī)定:“受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或者資質”。
? 陳小君:《土地改革之“三權分置”入法及其實現(xiàn)障礙的解除》,《學術月刊》2019年第1期。
? 高海:《“三權”分置的法構造》,《南京農(nóng)業(yè)大學學報》(社會科學版)2019年第1期。