陳鵬宇

（曼徹斯特大學(xué)，英國(guó) 曼徹斯特，M13 9PL）

中藥是我國(guó)的傳統(tǒng)醫(yī)藥，千百年來(lái)為中華民族的身體健康做出了重要貢獻(xiàn)，是中華民族的傳統(tǒng)瑰寶。進(jìn)入21世紀(jì)，隨著生物經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來(lái)，中藥的價(jià)值日益被國(guó)外民眾認(rèn)可。國(guó)外科研機(jī)構(gòu)、醫(yī)藥企業(yè)對(duì)中藥、中藥材進(jìn)行深入開發(fā)、研究，不斷生產(chǎn)、推廣出醫(yī)藥產(chǎn)品，獲取了巨大經(jīng)濟(jì)利益。在國(guó)際中藥市場(chǎng)上，日本與韓國(guó)企業(yè)占比高達(dá)90%，而這兩個(gè)國(guó)家制藥企業(yè)所使用的中藥材原料，80%來(lái)自中國(guó)。具有世界稀缺性的我國(guó)傳統(tǒng)中藥材，正在成為國(guó)外企業(yè)進(jìn)行生物醫(yī)藥新產(chǎn)品開發(fā)的廉價(jià)原材料。國(guó)外實(shí)力強(qiáng)勁的制藥企業(yè)和科研機(jī)構(gòu)，正在加快對(duì)中藥材中有效化合物的提取利用研究，并搶先在國(guó)際上取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，造成中國(guó)人不但失去傳承幾千年的中藥資源優(yōu)勢(shì)，還要為此付出高額的消費(fèi)代價(jià)。當(dāng)前我國(guó)的生物制藥技術(shù)，無(wú)力將大部分傳統(tǒng)中藥驗(yàn)方、湯劑轉(zhuǎn)化成中成藥，以適應(yīng)當(dāng)前常規(guī)法律保護(hù)模式。如果再喪失資源優(yōu)勢(shì)，必將加劇我國(guó)中藥制藥產(chǎn)業(yè)的被動(dòng)局面。

傳統(tǒng)中藥主要以驗(yàn)方、湯劑為主要表現(xiàn)形式，現(xiàn)代社會(huì)的醫(yī)藥保護(hù)制度主要建立在以藥品專利形式存在的醫(yī)藥產(chǎn)品上，無(wú)法從中藥原生植物的源頭上，對(duì)中藥材進(jìn)行保護(hù)，從而從法律上進(jìn)行全面保護(hù)。在中藥研發(fā)、生產(chǎn)力量薄弱，無(wú)法利用現(xiàn)有保護(hù)制度對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)中醫(yī)藥進(jìn)行充分保護(hù)的情況下，重視作為中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)之源的中藥材遺傳資源的法律保護(hù)無(wú)疑具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、中藥材價(jià)值的特殊性決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性

這里討論的中藥材，既不是驗(yàn)方，也不是湯劑，更不是中成藥，而是特指原生植物，是指在一特定自然條件、生態(tài)環(huán)境的地域內(nèi)所產(chǎn)的藥材，因生產(chǎn)較為集中，栽培技術(shù)、采收、加工也都有一定的講究，以致較同種藥材在其他地區(qū)所產(chǎn)者品質(zhì)佳、療效好。

（一）決定中藥材價(jià)值的關(guān)鍵因素是遺傳資源

如果把中藥材作為一般商品對(duì)待，中藥材的商品價(jià)值是由生產(chǎn)中藥材的社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間決定的，表現(xiàn)為中藥材交易中的價(jià)格。其價(jià)值的實(shí)現(xiàn)主要表現(xiàn)為私的利益的滿足，可以通過(guò)物權(quán)法對(duì)其歸屬的調(diào)整和債權(quán)法對(duì)其流轉(zhuǎn)的調(diào)整來(lái)實(shí)現(xiàn)。但中藥材不僅僅是一般商品，作為商品其價(jià)值的形成也不僅僅取決于決定一般商品價(jià)值的社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間。中藥藥品的功能與療效，取決于作為藥品原材料的中藥材，更進(jìn)一步講，取決于中藥材原生植物中所蘊(yùn)含的有效成分。這種有效成分，經(jīng)現(xiàn)代生物化學(xué)分析，為各種化合物。該有效化合物是在遺傳與生態(tài)的雙重作用下經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期復(fù)雜的演化而形成。這種有效化合物才是決定中藥材價(jià)值的核心因素。但僅依靠對(duì)中藥材這種物的所有權(quán)的保護(hù)，并不能體現(xiàn)中藥材中所含的這種有效化合物的價(jià)值。因此，中藥材的稀缺性并不是由其一般商品的屬性決定的，而是由這種特定生物所具有的獨(dú)一無(wú)二的生物特性決定的。這種特定生物資源決定的獨(dú)一無(wú)二的生物特性，從生物學(xué)的意義上，我們稱之為遺傳資源。遺傳資源是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料?！斑z傳材料”是指來(lái)自植物、動(dòng)物、微生物或其他來(lái)源的任何含有遺傳功能單位的材料。中藥材，是中藥的原生植物材料，顯然是遺傳資源。然而，現(xiàn)實(shí)中大量存在著中藥材遺傳資源的生物信息剽竊。韓國(guó)使用我國(guó)中藥“牛黃清心丸”的基本原料，開發(fā)的“牛黃清心液”，其年產(chǎn)值達(dá)1.7 億美元。其獲取巨額利潤(rùn)的基礎(chǔ)是原材料中的有效化合物。比如，河南出產(chǎn)的金銀花與山東平邑出產(chǎn)的金銀花由于所屬地域不同，其中所含的有效化合物差異很大，導(dǎo)致其藥性有很大差異，因此其商品價(jià)值也相差很多。但是依靠物權(quán)法并不能對(duì)河南出產(chǎn)的金銀花和山東平邑出產(chǎn)的金銀花進(jìn)行區(qū)別性保護(hù)。而且，如果有國(guó)外制藥公司發(fā)現(xiàn)山東平邑產(chǎn)的金銀花療效良好，攜帶種子在國(guó)外大規(guī)模種植，并進(jìn)行新藥研制和開發(fā)，然后稱此藥與中國(guó)沒(méi)有任何關(guān)系，依靠現(xiàn)有的物權(quán)法和國(guó)際貨物貿(mào)易的規(guī)則，我們可能找不出任何法律瑕疵，從而使得生物資源白白外流。

（二）特定地域環(huán)境的中藥材種植知識(shí)和栽培經(jīng)驗(yàn)影響其商品價(jià)值

中藥材成為商品后，不能僅依靠自然產(chǎn)量來(lái)滿足市場(chǎng)需求，而是會(huì)在特定生物環(huán)境中大規(guī)模種植，這就涉及到中藥材的種植知識(shí)和栽培經(jīng)驗(yàn)。中藥材的種植知識(shí)和栽培經(jīng)驗(yàn)是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)久的種植歷史，數(shù)代人的共同探索和努力逐漸匯集而成的，代代相傳，流轉(zhuǎn)不息，直接影響中藥材的產(chǎn)量與質(zhì)量，從而影響中藥材商品價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。特定地域的整個(gè)生物環(huán)境和自然環(huán)境，種植經(jīng)驗(yàn)、藥性知識(shí)、加工經(jīng)驗(yàn)以及使用傳統(tǒng)等情況，都對(duì)藥材中所蘊(yùn)含的有效化合物的種類、占比、及其提取利用具有重要影響。比如上世紀(jì)六十年代我國(guó)中醫(yī)藥工作者從系統(tǒng)收集整理歷代醫(yī)籍、本草、民間方藥入手，在多次努力之后，從古籍《肘后備急方》獲得啟示，其中載有：“青蒿一握水二升漬，絞取汁，盡服之”，因而對(duì)青蒿深入研究并據(jù)此修正了提取工藝，終于在1972年成功分離出青蒿素。中外科學(xué)家在此基礎(chǔ)上又發(fā)明了一系列衍生物，青蒿素類藥物成為首選抗瘧藥。這種特定自然、人文環(huán)境中產(chǎn)出的中藥材，無(wú)法用一般商品的人類必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間來(lái)計(jì)量，因此無(wú)法涵蓋在中藥材作為一般商品的價(jià)值中，從而也無(wú)法利用有形財(cái)產(chǎn)法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

由此可見(jiàn)，在中藥材上，多種價(jià)值交叉存在，相互影響。對(duì)其遺傳資源價(jià)值的保護(hù)，無(wú)疑會(huì)影響其一般商品價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，提高中藥材作為一般商品的價(jià)值；對(duì)其傳統(tǒng)種植知識(shí)價(jià)值的保護(hù)，會(huì)影響到其遺傳資源價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)在中藥材作為一般商品的價(jià)值上會(huì)進(jìn)一步走高。中藥材作為一般商品價(jià)值的提高，會(huì)在一定程度上降低中藥材遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)價(jià)值的流失。

（三）環(huán)境法、自然資源保護(hù)法等法律法規(guī)無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)中藥材遺傳資源的保護(hù)

那么，我們能否通過(guò)環(huán)境法以及自然資源保護(hù)法來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)中藥材遺傳資源的保護(hù)呢？作為法律部門的環(huán)境法，包括《環(huán)境保護(hù)法》及其他所有調(diào)整保護(hù)環(huán)境和自然資源、預(yù)防和治理污染的律法規(guī)。環(huán)境法的調(diào)整對(duì)象既包括自然環(huán)境，也包括人為影響、創(chuàng)造的環(huán)境。環(huán)境法的作用，是通過(guò)調(diào)整主體在生產(chǎn)、生活及其他活動(dòng)中所產(chǎn)生的同保護(hù)和改善環(huán)境有關(guān)的各種社會(huì)關(guān)系，把人類活動(dòng)對(duì)環(huán)境的污染與破壞限制在最小限度內(nèi)，維護(hù)生態(tài)平衡，達(dá)到人類社會(huì)同自然的協(xié)調(diào)發(fā)展。簡(jiǎn)單講，一是保護(hù)環(huán)境，二是防治污染。

中藥材的稀缺性必然帶來(lái)對(duì)中藥材的掠奪性開發(fā)，從而導(dǎo)致對(duì)整個(gè)生物資源的破壞，生物資源的破壞又會(huì)導(dǎo)致中藥材的質(zhì)量下降，數(shù)量減少直至滅絕。我們可以依賴環(huán)境法對(duì)生物環(huán)境提供保護(hù)，保證中藥材的生長(zhǎng)，但環(huán)境法的目的是通過(guò)調(diào)整人的行為，保障生物資源的存在，并不能區(qū)別不同生物資源的價(jià)值，為其在流通領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)提供法律保障。

自然資源保護(hù)法主要有《水法》、《漁業(yè)法》、《礦產(chǎn)資源法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》、《野生植物保護(hù)條例》等，重在對(duì)自然資源的歸屬做原則性規(guī)定，強(qiáng)調(diào)對(duì)自然資源的實(shí)際控制和行政管理，忽視對(duì)自然資源流轉(zhuǎn)的規(guī)定，而且，對(duì)自然資源歸屬的規(guī)定側(cè)重于將自然資源作為一種“物”對(duì)待，并沒(méi)有涉及自然資源所具有的遺傳資源價(jià)值的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。

因此，中藥材的生物資源價(jià)值無(wú)法通過(guò)環(huán)境法以及自然資源保護(hù)法在商品交換中得以實(shí)現(xiàn)。對(duì)中藥材作為一般商品所承載的私的利益的保護(hù)，可以通過(guò)物權(quán)法對(duì)中藥材的歸屬進(jìn)行確認(rèn)，以及通過(guò)環(huán)境法對(duì)植物資源的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)，但二者均無(wú)法保護(hù)其遺傳資源價(jià)值；行政法可以保護(hù)人類社會(huì)中因管理而產(chǎn)生的公共利益，但無(wú)法保護(hù)自然資源意義上的公的利益。因此，僅把中藥材作為一般商品進(jìn)行法律適用和制度設(shè)計(jì)，并不能提供與其價(jià)值相對(duì)應(yīng)的法律保護(hù)。

二、我國(guó)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度在中藥材保護(hù)方面的不足

將中藥材遺傳資源納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，最方便的路徑無(wú)疑是直接利用現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范，但如上所述，由于中藥材遺傳資源的特性，使得現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在中藥材遺傳資源保護(hù)方面顯得十分蒼白無(wú)力。

我國(guó)目前在生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面所開展的研究，基本處于跟隨西方發(fā)達(dá)國(guó)家法律保護(hù)的狀態(tài)，主要有藥品專利申請(qǐng)、植物新品種、商業(yè)秘密、地理標(biāo)志與原產(chǎn)地域產(chǎn)品、商標(biāo)注冊(cè)五個(gè)方面的法律保護(hù)制度，但這些制度并不能實(shí)現(xiàn)對(duì)我國(guó)占優(yōu)勢(shì)的中醫(yī)藥行業(yè)進(jìn)行保護(hù)，更不適于中藥材遺傳資源保護(hù)。

（一）藥品專利制度在中藥材保護(hù)方面的不足

目前我國(guó)法律體系中并沒(méi)有針對(duì)藥品專利的專門立法?！吨腥A人民共和國(guó)專利法》中，對(duì)藥品的專利保護(hù)僅作出了概括性規(guī)定。當(dāng)前我國(guó)對(duì)中草藥藥品的專利申請(qǐng)中，主要是把中草藥的復(fù)方制劑作為專利進(jìn)行申請(qǐng)，從法律上保護(hù)新研發(fā)的配方。日本和美國(guó)有制藥企業(yè)，通過(guò)發(fā)達(dá)的生物分離技術(shù)，將中藥材中成分復(fù)雜、種類眾多的有效化合物進(jìn)行提取，然后按特定比例重新組合，研制出新藥品，從而申請(qǐng)藥品專利。它完全把中藥西藥化，專利保護(hù)上完全等同于西藥。

可見(jiàn)，藥品專利制度重在對(duì)產(chǎn)品的保護(hù)，這種制度無(wú)疑對(duì)生物技術(shù)遙遙領(lǐng)先的西方發(fā)達(dá)國(guó)家十分有利，在當(dāng)前我國(guó)生物技術(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方的背景下，藥品專利不但不能對(duì)中藥原材料提供保護(hù)，從立法的角度實(shí)現(xiàn)與其遺傳資源價(jià)值相對(duì)應(yīng)的商業(yè)價(jià)值，反而會(huì)對(duì)我國(guó)的中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)帶來(lái)不利影響，加快我國(guó)中藥材資源的流失。

（二）植物新品種制度在中藥材保護(hù)方面的不足

植物新品種是指首次新培育或發(fā)現(xiàn)的野生植物，經(jīng)研究開發(fā)，具有新穎性，從而享有專屬權(quán)利，任何基于商業(yè)目的使用該新品種繁殖材料時(shí)，須經(jīng)權(quán)利人許可。通過(guò)《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例》的規(guī)定可以看出，雖然該條例對(duì)植物攜帶的繁殖材料的保護(hù)可以用來(lái)對(duì)中藥材遺傳資源進(jìn)行一定的保護(hù)，但植物新品種保護(hù)制度強(qiáng)調(diào)對(duì)“新”的保護(hù)，我國(guó)植物新品種權(quán)的保護(hù)對(duì)象僅限于繁殖材料。

對(duì)繁殖材料的保護(hù)僅限于被授予品種權(quán)的對(duì)象，但很多中藥材都是在我國(guó)有悠久種植歷史的老品種，基本不可能被授予植物新品種。而且，植物新品種法律保護(hù)制度強(qiáng)調(diào)的是類似于物權(quán)制度的對(duì)品種的實(shí)際控制，作為中藥材而言，對(duì)其遺傳資源的保護(hù)并不僅限于品種種植，還會(huì)涉及對(duì)遺傳資源的提取等，而這些無(wú)法通過(guò)對(duì)品種權(quán)的保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)。

（三）商業(yè)秘密在中藥材保護(hù)方面的不足

對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)首先要該信息不為公眾所知悉。對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，具有相對(duì)性。在商業(yè)秘密的擁有者之外，其他以合法方式研發(fā)、掌握、控制該信息內(nèi)容的人，同樣可以擁有該商業(yè)秘密，并受法律保護(hù)。中藥生產(chǎn)工藝復(fù)雜、技術(shù)性強(qiáng)，配方也復(fù)雜多樣，從產(chǎn)品很難應(yīng)用反向工程倒推出中藥的配方和生產(chǎn)工藝，因此從中藥領(lǐng)域的技術(shù)特征看，商業(yè)秘密保護(hù)是保護(hù)中藥驗(yàn)方以及中藥產(chǎn)品的有效方式。我國(guó)許多知名的中草藥都是用商業(yè)秘密保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，如云南白藥。

但是，以商業(yè)秘密保護(hù)中藥驗(yàn)方以及已有的中藥產(chǎn)品，并不能有效防止國(guó)外一些實(shí)力強(qiáng)勁的制藥企業(yè)和科研機(jī)構(gòu)通過(guò)對(duì)我國(guó)中藥材中有效化合物的提取利用，成功開發(fā)新藥品并申請(qǐng)成為藥品專利。中藥材遺傳資源作為一種科學(xué)信息，具有公開性，在完善的法律保護(hù)制度之下，這種公開并不影響中藥材遺傳資源價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；而且，從技術(shù)手段上而言，對(duì)中藥材遺傳資源的科學(xué)研究也決定了這種遺傳資源不可能處于秘密狀態(tài)。其次，就中藥材遺傳資源的法律保護(hù)而言，強(qiáng)調(diào)其專有性是絕對(duì)的，排他的，強(qiáng)調(diào)第一序位的所有。因此，中藥材遺傳資源無(wú)法適用商業(yè)秘密制度來(lái)進(jìn)行保護(hù)。

（四）地理標(biāo)志與原產(chǎn)地域產(chǎn)品制度在中藥材保護(hù)方面的不足

中藥品的品質(zhì)與功效往往與藥品原材料的生產(chǎn)地域密切相關(guān)。枸杞以寧夏生產(chǎn)的為優(yōu)，貝母以四川種植的療效最好，生產(chǎn)地不同，藥性、療效均有差別。利用地理標(biāo)志保護(hù)具有地域特色的產(chǎn)品，是目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的重要做法。原產(chǎn)地域產(chǎn)品是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特殊稱謂，在國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中，與地理標(biāo)志并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。地理標(biāo)志與原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)制度均側(cè)重于對(duì)產(chǎn)品而不是原材料的保護(hù)，重點(diǎn)保護(hù)特定地域的自然條件與人文條件與產(chǎn)品質(zhì)量之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。

適用地理標(biāo)志對(duì)中草藥進(jìn)行法律保護(hù)有利于區(qū)分不同質(zhì)量的出產(chǎn)物，適合對(duì)中藥飲片或半成品進(jìn)行保護(hù)。但這種保護(hù)，與對(duì)一般地方特產(chǎn)的保護(hù)并無(wú)兩樣，不能突出中藥材作為生物資源的特殊性，在遇到利用中草藥提取物研發(fā)藥品的情況時(shí)，就很難發(fā)揮作用。比如某一外國(guó)公司利用中國(guó)山東平邑的金銀花，提取某種有效物質(zhì)研發(fā)了一種新藥，在世界范圍內(nèi)高價(jià)出售，僅在配料中標(biāo)明金銀花是中國(guó)山東平邑金銀花，除了證明這種藥的原材料很地道之外，并不能以地理標(biāo)志要求該公司支付其對(duì)中國(guó)平邑金銀花遺傳資源利用的對(duì)價(jià)，從而無(wú)法對(duì)體現(xiàn)在這種中藥材上的相關(guān)利益提供全面保護(hù)。

而且，產(chǎn)品的地域特征與產(chǎn)品的遺傳資源信息也不可等同而言，地域特征會(huì)影響遺傳信息的形成，但遺傳信息的決定因素不止地域特征一項(xiàng)，比如栽培歷史、栽培經(jīng)驗(yàn)都會(huì)影響中藥材的遺傳信息的形成。自我國(guó)頒布《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》以來(lái)，成功申請(qǐng)的原產(chǎn)地域特色藥材只有少數(shù)藥材，說(shuō)明該制度在中藥材知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面收效甚微。

（五）商標(biāo)注冊(cè)在中藥材保護(hù)方面的不足

利用商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)中藥材的途徑主要是指通過(guò)證明商標(biāo)的運(yùn)用來(lái)提供保護(hù)。證明商標(biāo)雖然與商品質(zhì)量有一定聯(lián)系，但并不是用來(lái)證明商品所承載的遺傳資源信息的，商品質(zhì)量的決定因素很多，遺傳資源只是其中之一，而且，對(duì)商品質(zhì)量的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)商品所攜帶的遺傳資源的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，證明商標(biāo)更側(cè)重于對(duì)原產(chǎn)地、原料、制造方法等的證明，比如同樣是金銀花，證明商標(biāo)只能證明金銀花產(chǎn)自河南還是山東，卻無(wú)法證明河南產(chǎn)的金銀花與山東產(chǎn)的金銀花在遺傳資源上有何不同。按照質(zhì)量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可能很多廠家的金銀花質(zhì)量都屬上乘，但在有效遺傳資源構(gòu)成及蘊(yùn)含的有效化合物含量方面，卻會(huì)存在很大差距。金銀花作為一種日常飲品，只需要提供質(zhì)量證明就可以，而作為一種中藥材，這種質(zhì)量證明卻沒(méi)有區(qū)分度，從而無(wú)法對(duì)其最有含金量的遺傳資源價(jià)值提供保護(hù)。而且，證明商標(biāo)沒(méi)有域外效力。

綜上所述，現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度無(wú)法在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中突出中藥材的地域性、歷史性、文化特殊性以及對(duì)生物技術(shù)新產(chǎn)品開發(fā)的不可替代性，影響中藥材潛在巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而且不能有效應(yīng)對(duì)國(guó)外企業(yè)對(duì)中藥材的引種和原材料初加工問(wèn)題。

三、中藥材遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)路徑

確立中藥材遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)路徑，首先應(yīng)考慮調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法。調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法是法律部門進(jìn)行區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，即處于同一法律部門中的法律制度保護(hù)的客體具有實(shí)質(zhì)上的共性，對(duì)其核心價(jià)值進(jìn)行調(diào)整的方法相同。

法律關(guān)系的客體總是體現(xiàn)一定利益，一旦它承載某種利益價(jià)值，就可能成為法律關(guān)系的客體。而利益價(jià)值的不同，決定了法律保護(hù)路徑的不同。

遺傳資源不是智力成果，而是原生性物質(zhì)，20世紀(jì)80年代以前被認(rèn)為是人類共同的財(cái)產(chǎn)，可以無(wú)償取得，其生物資源價(jià)值通過(guò)生物本身的存在以及自然資源之間的相互影響來(lái)獲得，與人的創(chuàng)造性智力勞動(dòng)沒(méi)有關(guān)系。如果僅從這一點(diǎn)來(lái)分析，遺傳資源與由其決定核心價(jià)值的中藥材難以納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系予以保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體稱為知識(shí)產(chǎn)品，知識(shí)產(chǎn)品的產(chǎn)出與表達(dá)，均需通過(guò)創(chuàng)造性智力勞動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)。但是我們需要清醒地認(rèn)識(shí)到，創(chuàng)造性智力勞動(dòng)成果并不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)特點(diǎn)，我們并不能以是否智力勞動(dòng)成果來(lái)判斷遺傳資源與中藥材是否應(yīng)該納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范疇，從而進(jìn)行法律保護(hù)和調(diào)整。

從某種意義上而言，中藥材與其它動(dòng)植物資源一樣都是遺傳資源的表現(xiàn)形式，對(duì)中藥材這種表現(xiàn)形式的保護(hù)可以納入物權(quán)法體系，但是物權(quán)法體系卻無(wú)法象知識(shí)產(chǎn)權(quán)法一樣通過(guò)對(duì)形式的保護(hù)達(dá)到對(duì)其核心價(jià)值的保護(hù)。要做到這一點(diǎn)，只能把中藥材納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)體系。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的最本質(zhì)特點(diǎn)乃是它是一種信息，并借助一定的形式表現(xiàn)，在制度設(shè)計(jì)上通過(guò)對(duì)表現(xiàn)形式的控制實(shí)現(xiàn)對(duì)客體核心價(jià)值的保護(hù)。中藥材的核心價(jià)值由遺傳資源決定，遺傳資源的本質(zhì)表現(xiàn)為一種信息，正是在這個(gè)意義上，中藥材納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)是完全可行的。將中藥材遺傳資源納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，具備充分的理論基礎(chǔ)。

由于決定中藥材價(jià)值的關(guān)鍵因素是遺傳資源，目前國(guó)際上對(duì)遺傳資源主要從生物多樣性的角度進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，如：1992年《生物多樣性公約》、2001年《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國(guó)際公約》、2001年《遺傳資源國(guó)際條約》、2002年《波恩準(zhǔn)則》等。巴西、菲律賓、南非等國(guó)家對(duì)國(guó)內(nèi)類似資源的保護(hù)也主要是在此框架下進(jìn)行相應(yīng)的生物多樣性立法，如巴西2001年《保護(hù)生物多樣性和遺傳資源暫行條例》、南非2004年《生物多樣性法》。《生物多樣性公約》等諸多國(guó)際公約對(duì)遺傳資源采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)，無(wú)疑給我們提供了借鑒。

要實(shí)現(xiàn)與中藥材的世界稀缺性相對(duì)應(yīng)的商品價(jià)值，必須在一個(gè)系統(tǒng)的框架內(nèi)探索國(guó)內(nèi)外各種現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的協(xié)調(diào)搭配；同時(shí)，我們應(yīng)在尊重實(shí)踐的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探索構(gòu)建實(shí)現(xiàn)多維價(jià)值目標(biāo)和制度功能的中藥材遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度。