陳 兵，林思宇

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350）

一、問題提出：冒名處分不動(dòng)產(chǎn)案件的司法實(shí)踐分歧

新世紀(jì)以來，房地產(chǎn)業(yè)一度成為中國(guó)很多地區(qū)的支柱產(chǎn)業(yè)和民眾財(cái)富的主要來源地，“搶房”“炒房”等怪相跌出。近年出現(xiàn)的“冒名處分不動(dòng)產(chǎn)”案件就是其中相對(duì)特殊的糾紛，例如近年發(fā)生的一起關(guān)于冒名處分不動(dòng)產(chǎn)抵押的糾紛，妻子在丈夫不知情的情況下，與李某一起提供偽造的結(jié)婚證和偽造的居民身份證，以婚后購(gòu)置的店面和三處房產(chǎn)到銀行抵押貸款①詳見“中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司景德鎮(zhèn)新興支行與占麗芳、蔡建清等借款合同糾紛案”（2015）景民二終字第29 號(hào)二審民事判決書。。由于我國(guó)并沒有關(guān)于冒名處分不動(dòng)產(chǎn)行為的法律規(guī)定，所以實(shí)踐中的司法適用仍然存在一定的分歧。為了明確實(shí)踐中存在的司法適用問題，從裁判文書網(wǎng)和無訟案例網(wǎng)上收集整理出60 例相關(guān)案件（見表1）。

表1 2009-2018年冒名處分不動(dòng)產(chǎn)案件基本情況

根據(jù)上述司法實(shí)踐的基本情況，導(dǎo)致冒名處分不動(dòng)產(chǎn)案件司法適用分歧的原因可大致分為以下三種：

1.不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的共有狀態(tài)

根據(jù)收集案例所反映的基本情況來看，涉及共同共有（夫妻）的不動(dòng)產(chǎn)案件多達(dá)28 件，約占所收集案件總數(shù)的50%，可見冒名處分多發(fā)生在當(dāng)事人之間存在共同共有關(guān)系的情形中，但這種共同共有關(guān)系又是如何影響司法實(shí)踐的呢？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第九十七條：“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”。又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（一）》的規(guī)定：“（二）夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意識(shí)表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人”。由此可知，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的處分往往需要共有人的共同意思表示，否則屬于無權(quán)處分且能夠適用善意取得。所以，當(dāng)冒名人與被冒名人之間的共同共有關(guān)系時(shí)，法院往往需要判斷冒名人是否為有權(quán)處分，以及第三人是否構(gòu)成善意。但由于冒名人基于共同共有關(guān)系容易獲得偽造被冒名人身份的便利，且第三人一般難以識(shí)別，所以在這種情形中，對(duì)第三人是否盡到審慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)的判斷往往存在困難，易導(dǎo)致法院在判定善意第三人時(shí)產(chǎn)生分歧。

2.冒名行為處分不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的種類

實(shí)踐中此類案件所涉及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)主要有兩種：一種是所有權(quán)，另一種是抵押權(quán)。但是為什么不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的類型會(huì)對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生影響呢？其主要原因在于兩種不同物權(quán)在合同效力的判斷上存在一定的區(qū)別。

依據(jù)合同法第51 條的規(guī)定可知，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，無權(quán)處分合同的效力待定。但是，當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)為所有權(quán)時(shí)，買賣合同的效力需依據(jù)最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”。所以在涉及不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)買賣的案件中，即使冒名人為無權(quán)處分人，被冒名人也無法因此主張合同無效。而當(dāng)處分的權(quán)利屬于抵押權(quán)時(shí)，則一般需要判斷抵押合同的效力。抵押合同與買賣合同不同的是，其并沒有類似的規(guī)定，所以抵押合同的效力判斷與一般合同一樣，除非被冒名人追認(rèn)，否則當(dāng)事人之間形成的合同屬于效力待定的無權(quán)處分合同，被冒名人拒絕追認(rèn)時(shí)則合同無效。此外，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)往往具有從屬性，若主合同的債權(quán)不成立，抵押合同也不存在。

不過，由于善意取得為原始取得，當(dāng)滿足善意取得構(gòu)成要件且不符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》中第二十一條的規(guī)定時(shí)，即便合同無效，善意第三人也能基于善意取得而獲得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。所以冒名行為處分不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的種類主要會(huì)影響案件中合同效力的判斷，但是并不影響適用善意取得制度取得物權(quán)的效力。

3.法院適用的法律依據(jù)

由上面的基本情況可知，在60 例案件中有35 例案件依據(jù)善意取得制度，可見實(shí)踐中多數(shù)法院認(rèn)為冒名處分行為屬于無權(quán)處分行為，應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度。另有12 例案件基于原告請(qǐng)求合同無效的訴訟請(qǐng)求而單純適用的合同法規(guī)定。實(shí)踐中適用最少的是無權(quán)代理制度，其中多數(shù)情況為虛假公證所致，冒名人是以代理人的身份自居，所以滿足直接適用代理制度的條件，與冒名人以自己的名義處分不動(dòng)產(chǎn)的特征并不完全相符。由此可見，實(shí)踐中法律適用存在的分歧并不是非常明顯，多數(shù)法院選擇適用善意取得制度。

對(duì)于法院的作法，在理論界有很多知名學(xué)者例如王利明、楊立新等都持有相同的意見①見王利明.善意取得制度若干問題研究——從一起冒名頂替行為說起［J］.判解研究，2009（46）：86；楊立新.論不動(dòng)產(chǎn)善意取得及適用條件［J］.判解研究，2009（2）：90-101；戴永盛.論不動(dòng)產(chǎn)冒名處分的法律適用［J］.法學(xué)，2014（07）：119-132.，即認(rèn)為假冒他人名義處分其財(cái)產(chǎn)構(gòu)成廣義的無權(quán)處分，且物權(quán)法第106 條沒有明確排除冒名處分行為，故應(yīng)直接適用善意取得。相比之下實(shí)踐中僅有少數(shù)法院適用無權(quán)代理，但近年來多位學(xué)者對(duì)善意取得的適用提出了質(zhì)疑，并提出類推適用表見代理的觀點(diǎn)②見郭明龍.不動(dòng)產(chǎn)“冒名處分”中善意第三人權(quán)益之保護(hù)——兼與王利明教授、傅鼎生教授商榷［J］.武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012，25（05）：722-727；冉克平.論冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的私法效果［J］.中國(guó)法學(xué)，2015（01）：169-186.，認(rèn)為冒名處分不符合適用善意取得的情形，屬于法律漏洞，且冒名處分行為類似于表見代理，所以應(yīng)類推適用表見代理制度。

綜上所述，冒名處分不動(dòng)產(chǎn)案件的司法實(shí)踐分歧主要來自于以上三種要素，其中對(duì)于法律適用問題，雖然實(shí)踐中多數(shù)法院適用善意取得，但是結(jié)合理論界提出的質(zhì)疑以及實(shí)踐中三例明確排除善意取得適用的案件可知①詳見“厲A、厲B 與王A、董某某、上海中星集團(tuán)申城物業(yè)有限公司、張某某房屋買賣合同糾紛一案”（2011）滬二中民二（民）終字第740 號(hào)民事判決書；“徐延英與卜小君所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”（2016）魯01 民終1062 號(hào)二審民事判決書，“冀州市農(nóng)村信用合作聯(lián)社吳呂信用社與宋興敖、趙愛俊金融借款合同糾紛案”（2015）衡民二終字第26 號(hào)二審民事判決書。，冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的法律適用是實(shí)務(wù)界與理論界共同存在分歧，且是解決此類案件司法適用的關(guān)鍵。為了解決此問題，下文將分別從善意取得和無權(quán)代理兩個(gè)方面分析冒名處分不動(dòng)產(chǎn)行為的法律適用。

二、適用善意取得的合理性：前提條件與法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析

（一）善意取得制度適用的前提條件

《物權(quán)法》第106 條將善意取得制度統(tǒng)一適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，掩蓋了二者在認(rèn)定無權(quán)處分方面的差異[17]，雖然冒名處分不動(dòng)產(chǎn)理論上可直接適用善意取得，但動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式并不相同，若沒有完成不動(dòng)產(chǎn)變更登記，即使轉(zhuǎn)移了不動(dòng)產(chǎn)占有也無法適用善意取得。所以在判斷是否適用善意取得制度時(shí)，不僅需要考慮法條本身的規(guī)定，還必須根據(jù)物權(quán)本身的屬性區(qū)分不同的情況，且需要判斷第三人信賴的公信力來源是否符合立法本意。我國(guó)民法學(xué)者譚啟平教授提出，處分財(cái)產(chǎn)的讓與人應(yīng)當(dāng)是具備公示手段的無處分權(quán)人，而在處分不動(dòng)產(chǎn)的情形中，無權(quán)處分人應(yīng)當(dāng)為該不動(dòng)產(chǎn)的登記名義“本人”[1]。雖然我國(guó)物權(quán)法并沒有將“不動(dòng)產(chǎn)登記簿存在錯(cuò)誤”作為適用善意取得制度的前提，但是結(jié)合動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)在公示方式上的區(qū)別，處分財(cái)產(chǎn)的讓與人須是具備公示手段的無權(quán)處分人[1]，所以其權(quán)利表象應(yīng)僅來自不動(dòng)產(chǎn)登記簿本身的推定力而非任意的權(quán)利外觀（例如偽造的身份證、房產(chǎn)證等）。

不過也有學(xué)者反對(duì)將不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤作為適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的前提，認(rèn)為德國(guó)與我國(guó)法律體系并不相同，不應(yīng)當(dāng)以德國(guó)的做法作為衡量國(guó)內(nèi)善意取得制度的標(biāo)準(zhǔn)[10]。然而理論上不動(dòng)產(chǎn)的善意取得本質(zhì)在于保護(hù)善意第三人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿所具有公信力的信賴，而且該制度所保護(hù)交易安全的意義，在于保護(hù)善意第三人對(duì)對(duì)方所具有的物權(quán)處分權(quán)的信賴[19]，而在不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)案件中，集中體現(xiàn)為對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿推定力的信賴。所以只有當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)存在登記錯(cuò)誤時(shí)，才能夠在犧牲原物權(quán)人利益的基礎(chǔ)上適用善意取得，而且在實(shí)踐中，法院也更多的將不動(dòng)產(chǎn)登記存在錯(cuò)誤作為適用善意取得的前提條件[19]。

綜上所述，雖然我國(guó)民法沒有明文規(guī)定，但是根據(jù)理論與實(shí)踐綜合考慮，應(yīng)當(dāng)將不動(dòng)產(chǎn)登記出現(xiàn)錯(cuò)誤作為適用善意取得的前提條件。

（二）冒名處分與善意取得法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)比較

德國(guó)學(xué)者呂特斯認(rèn)為，使用他人名義實(shí)施法律行為的效果主要取決于相對(duì)人的意愿，如果相對(duì)人看重的是行為實(shí)施者自身的屬性，名義對(duì)他而言無關(guān)緊要且不會(huì)使他陷入身份錯(cuò)覺，那么法律行為效果歸屬于行為實(shí)施者。若相對(duì)人只愿意與名義載體締約，那么法律行為不能在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間生效[7]。如果在該學(xué)者理論基礎(chǔ)上進(jìn)行一定的延伸，將有助于分析處分行為不同情境下法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)。例如，我們可將適用善意取得案件分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)兩種情況分析：對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，由于動(dòng)產(chǎn)的公信力來自于占有，第三人意欲交易的對(duì)象為動(dòng)產(chǎn)持有人，即和持有動(dòng)產(chǎn)的無權(quán)處分人相符，所以在無權(quán)處分動(dòng)產(chǎn)的情形中的法律關(guān)系形成的是雙方結(jié)構(gòu)；對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，第三人意欲交易的對(duì)象為不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人。由于在可適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得的情形中存在不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤登記，此時(shí)無權(quán)處分人的真實(shí)身份與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致，法律行為實(shí)施者與法律后果承擔(dān)者一致，所以其法律關(guān)系也是雙方結(jié)構(gòu)（見圖1）。

圖1 冒名處分不動(dòng)產(chǎn)法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)示意圖

圖2 不動(dòng)產(chǎn)善意取得法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)示意圖

反觀冒名處分不動(dòng)產(chǎn)與適用善意取得不同的地方在于，冒名人身份是偽造的，其真實(shí)身份與不動(dòng)產(chǎn)登記簿上登記的并不一致，所以并不是第三人實(shí)際意欲交易的對(duì)象。雖然從第三人的視角看來，自己在與真實(shí)權(quán)利人交易，但實(shí)際上法律行為的實(shí)施者與第三人意欲交易的對(duì)象已經(jīng)產(chǎn)生分離，同時(shí)法律后果的承擔(dān)者也發(fā)生了變化（在冒名處分不動(dòng)產(chǎn)完成不動(dòng)產(chǎn)變更登記時(shí)，原不動(dòng)產(chǎn)權(quán)人將承擔(dān)失去不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的后果），故其法律關(guān)系是三方結(jié)構(gòu)（如圖2所示）。不過，對(duì)此也有學(xué)者提出不同的意見，認(rèn)為在這類情形中，第三人的目的在于獲得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，至于房屋所有權(quán)人究竟為何人，非其所注重[10]。然而該學(xué)者的觀點(diǎn)混淆了動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)在公信力上的區(qū)分，因?yàn)樵谏婕安粍?dòng)產(chǎn)處分的問題上，法律規(guī)定只有不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人才是有權(quán)處分不動(dòng)產(chǎn)的人，所以善意第三人理論上希望交易的對(duì)象只限于不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人。由以上分析可以看出，在冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的情形中，其形成的三方結(jié)構(gòu)與不動(dòng)產(chǎn)善意取得的情形并不相似，同時(shí)意味著冒名處分不動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)善意取得可能并不是同類案件。

此外，從上述分析可知，即使?jié)M足不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤的條件也不宜適用善意取得，其判斷的關(guān)鍵在于當(dāng)事人之間法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)是否為雙方結(jié)構(gòu)。例如在案件中，甲為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)人，登記簿錯(cuò)誤登記成乙，丙冒充乙和丁進(jìn)行了交易，按照之前的論述，似乎同時(shí)滿足了不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤和無權(quán)處分，但我們會(huì)發(fā)現(xiàn)該情況與冒名處分的一般情形并沒有發(fā)生質(zhì)的變化仍需要排除善意取得的適用。當(dāng)然，不動(dòng)產(chǎn)善意取得情形中的不動(dòng)產(chǎn)登記簿存在錯(cuò)誤一般是特指不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤地登記成無權(quán)處分人，使其具有了有權(quán)處分物權(quán)的公信力。之所以在此處進(jìn)行特別說明，目的在于明確不動(dòng)產(chǎn)善意取得前提中的不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤的具體內(nèi)涵，同時(shí)也為了強(qiáng)調(diào)分析法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)的意義。因?yàn)樵谏鲜龅睦又?，雖然不動(dòng)產(chǎn)登記簿存在錯(cuò)誤，但是冒名人與登記簿所記載的對(duì)象并不一致，此時(shí)第三人交易對(duì)象指向的是特定的乙，形成的是與善意取得法律關(guān)系不同的三方結(jié)構(gòu)。

綜上所述，從不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的適用條件和法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)兩個(gè)方面判斷，冒名處分不動(dòng)產(chǎn)不宜適用善意取得制度。

三、類推適用無權(quán)代理：理論依據(jù)與合理性分析

（一）采用類推適用方法的理論依據(jù)

所謂類推適用，是我國(guó)民法解釋學(xué)中填補(bǔ)法律漏洞的方法之一，一般類推適用在填補(bǔ)法律漏洞時(shí)，具有優(yōu)先適用性[5]。而需要類推適用的案件，一般需要滿足兩個(gè)條件：首先，案件本身沒有法律依據(jù)；其次，存在與本案情形類似或相似的法律規(guī)范。其中類推適用的重點(diǎn)在于案件之間的相似性，如果沒有這種相似性，則不能適用類推。所以類推適用的邏輯形式是類比推理，即判斷兩個(gè)（或兩類）對(duì)象在一系列屬性上是相同（相似）的，而且已知其中的一個(gè)對(duì)象還具有其他特定屬性，由此推出另一個(gè)對(duì)象也具有同樣的其他屬性的結(jié)論。由于除了善意取得制度外并沒有其他相應(yīng)的法律規(guī)定，即意味著在冒名處分不動(dòng)產(chǎn)情形中存在法律漏洞，應(yīng)采用類推適用的方法進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，此時(shí)需要尋找與冒名處分不動(dòng)產(chǎn)案件最為相似的法律規(guī)定。

（二）類推適用狹義無權(quán)代理的合理性分析

結(jié)合類推適用的理論，尋找與冒名處分行為相似的法律需要從其法律屬性以及法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)出發(fā)。由于冒名處分行為的利益狀況在很大程度上類似于無權(quán)代理[6]，在德國(guó)法中被視為“以他人名義實(shí)施法律行為”，被歸為代理制度[14]。由此可見，無權(quán)代理制度可能是類推適用的最優(yōu)選擇之一。

在做出結(jié)論前，仍需通過類比分析判斷冒名處分不動(dòng)產(chǎn)與無權(quán)代理的相似性。首先，在行為的法律屬性上，冒名處分行為和狹義無權(quán)代理行為都屬于無權(quán)處分，具有相似性。其次，在法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)上，結(jié)合上文的分析可知在狹義無權(quán)代理的情形中，第三人意欲交易的對(duì)象是被代理人，并不指向無權(quán)代理人，所以與冒名處分行為法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)相同，都屬于三方結(jié)構(gòu)（詳見圖1、3）。最后，需要判斷冒名處分中的冒名行為與狹義的無權(quán)代理中無權(quán)代理人所具有的代理權(quán)表象是否具有可類比性。雖然冒名人實(shí)施冒名行為時(shí)是以真實(shí)權(quán)利人的身份自居而非代理人的身份，但這并不意味著冒名行為不能類推適用狹義無權(quán)代理，因?yàn)轭愅七m用在一定程度上可以認(rèn)為是一種“造法”的行為，在不違背類推適用限制的前提下，存在個(gè)別不同特征并不影響相似法律行為的類推適用。所以，雖然兩者存在不同，但冒名人與狹義的無權(quán)代理中的代理人一樣，在未經(jīng)被冒名人授權(quán)的情況下，使用其名義實(shí)施法律行為，即使并不具有代理權(quán)表象，也與狹義的無權(quán)代理行為的“冒用他人名義實(shí)施法律行為”具有可類比性。由此可見，冒名處分不動(dòng)產(chǎn)行為與狹義無權(quán)代理具有類推適用的可行性。

圖3 無權(quán)代理法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)示意圖

此外，在無權(quán)代理制度中狹義無權(quán)代理僅是其中一種情形，在滿足特定條件下還可能構(gòu)成表見代理，在表見代理的情況中，會(huì)結(jié)合具體情況加重被代理人所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，有利于保護(hù)第三人的利益。不過冒名處分是否可以類推適用表見代理制度，以及在什么情況下類推表見代理，將是接下來需要討論的問題。

（三）類推適用表見代理的可行性

由于無權(quán)代理制度包括狹義的無權(quán)代理和表見代理，且表見代理屬于無權(quán)代理中的特殊情形，與狹義的無權(quán)代理具有一定的相似性，只是其在適用條件上增加了“相對(duì)人有理由相信行為人具有代理權(quán)”的條件。上文已經(jīng)論述了冒名處分與無權(quán)代理的可類比性，所以理論上冒名處分不動(dòng)產(chǎn)在特定情形下同樣可類推適用表見代理。不過在判斷何種情況可適用表見代理時(shí)，不能僅僅從原字面意思去判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合類比無權(quán)代理的思路對(duì)該條件進(jìn)行適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)換：善意第三人有理由相信行為人有代理權(quán)——相對(duì)人相信其法律行為的法律后果是直接作用于本人的——“相對(duì)人有理由相信行為人就是本人”（此處的本人指不動(dòng)產(chǎn)登記簿所記載的權(quán)利人）。倘若以轉(zhuǎn)換后的條件作為判斷表見代理適用的依據(jù)，那么在冒名處分不動(dòng)產(chǎn)中行為人通過偽造身份證件以及房產(chǎn)證的情況，是否滿足使相對(duì)方有理由相信行為人就是本人呢？

該問題的關(guān)鍵在于什么情況才符合“有理由”，實(shí)際上這個(gè)問題在表見代理制度的適用中屬于疑難問題。許多學(xué)者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中于表見代理的適用條件是單一要件還是雙重要件，單一要件認(rèn)為只需要滿足相對(duì)人主觀上的確信即可；而雙重要件不僅要滿足主觀要件，還需要被代理人具有過錯(cuò)，且過錯(cuò)于代理權(quán)表象具有可關(guān)聯(lián)性。雖然從公平角度來講，雙重要件相對(duì)于單一要件而言對(duì)第三人更有利，但是從我國(guó)現(xiàn)有的合同法規(guī)定來看，并不能找到雙重要件的依據(jù)。但是法律規(guī)定中的“有理由”過于含糊，且并沒有司法解釋對(duì)什么情況才屬于“有理由”做出解釋，理論上第三人為“善意”已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了相對(duì)人主觀上不具有過錯(cuò)，所以從理論上來看，此處的“有理由”應(yīng)當(dāng)指客觀條件，例如行為人持有相應(yīng)的證件等[18]。我國(guó)民法學(xué)者譚啟平教授認(rèn)為，如果將直接規(guī)范表見代理的《合同法》第49 條與規(guī)范狹義無權(quán)代理的第48 條，以及《民法總則》第172 條和第171 條聯(lián)系起來觀察，實(shí)際上可以得出表見代理之構(gòu)成需要被代理人過錯(cuò)這一要件。因?yàn)?，《合同法》?8 條、《民法總則》第171 條規(guī)定第三人善意的狹義無權(quán)代理，在被代理人追認(rèn)前，第三人享有撤銷權(quán)，而第三人善意，居然不構(gòu)成表見代理，只能因?yàn)楸淮砣藷o過錯(cuò)，即被代理人過錯(cuò)為表見代理構(gòu)成要件[1]。不過，冒名處分中冒名人通過偽造證件和房產(chǎn)證，是否就已經(jīng)滿足了相對(duì)人“有理由相信”的程度呢？從單一要件的角度看，由于冒名人偽造了以假亂真的證件，此時(shí)第三人主觀上已經(jīng)滿足“有理由”相信對(duì)方是本人，即相信自己與冒名人之間形成的法律效果能夠直接發(fā)生在真實(shí)權(quán)利人上（類比相信其有代理權(quán)）。在客觀條件上，又有對(duì)方偽造的身份證件以及房產(chǎn)證，而且足以欺騙不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，所以客觀上相對(duì)人并不具有辨別其真?zhèn)蔚目赡苄?，所以即使被冒名人不知情，也可能因?yàn)楸幻懊说男袨樨?fù)擔(dān)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的后果。可見，不論采用單一還是雙重要件，冒名處分不動(dòng)產(chǎn)都存在能夠類推適用表見代理的可行性。

（四）區(qū)分狹義無權(quán)代理和表見代理的類推適用情形

雖然理論界已有學(xué)者指出冒名處分不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)類推適用表見代理，但是并沒有仔細(xì)區(qū)分表見代理與狹義無權(quán)代理的適用情形。之所以要強(qiáng)調(diào)兩種情形的區(qū)分適用，其原因在于，區(qū)分適用兩種不同的規(guī)定，與直接適用善意取得的處理方式相比，能更靈活地根據(jù)具體情況實(shí)現(xiàn)對(duì)不同主體的法益的保護(hù)。例如適用狹義無權(quán)代理情形側(cè)重于保護(hù)被冒名人的利益，而在適用表見代理的情形中，則有助于保護(hù)第三人的利益。不過，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，兩種制度的模糊界限將可能導(dǎo)致表見代理制度的錯(cuò)誤適用，進(jìn)而無視被代理人的意志而讓其承擔(dān)不利法律后果的風(fēng)險(xiǎn)。為了防止這種情況發(fā)生，我們需要對(duì)表見代理的立法目的重新審視。

依據(jù)立法資料的解釋，設(shè)立表見代理制度的目的是保護(hù)交易的安全性[3]，而在一定程度上加大了被代理人的風(fēng)險(xiǎn)。倘若被代理人在無過錯(cuò)的情況下，因適用表見代理而承擔(dān)后果，未免對(duì)被代理人要求過于苛刻。同樣的，這對(duì)被冒名人來說也是極不公平的——在多數(shù)情況下冒名人的偽造與被冒名人并無直接關(guān)聯(lián)，被冒名人幾乎沒有察覺和挽救的可能。所以出于公平角度，應(yīng)當(dāng)對(duì)“相對(duì)人有理由相信冒名人為本人”條件中的“有理由”進(jìn)一步解釋，減小因?yàn)E用表見代理而使被冒名人承擔(dān)不必要的損失。那么應(yīng)當(dāng)如何對(duì)“有理由”進(jìn)行合理解釋呢？依據(jù)上文提及的單一要件說，僅憑借單一要件進(jìn)行判斷可能很難避免失誤，而雙重要件說通過設(shè)置雙重條件能夠有效避免濫用的可能性（當(dāng)然也提高了適用表見代理的門檻）。若采用雙重要件說，則可考慮在要求冒名人具有本人身份外觀的基礎(chǔ)上，加入關(guān)聯(lián)性的條件，即冒名人偽造被冒名人的身份外觀的來源，應(yīng)當(dāng)與被冒名人的行為具有關(guān)聯(lián)性（不要求被冒名人具有過錯(cuò)）[2]。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為，僅要求具備關(guān)聯(lián)性也不足以平衡被冒名人的利益，應(yīng)當(dāng)結(jié)合德國(guó)法在表見代理制度上的規(guī)定，即要求被冒名人具有過錯(cuò)[4]。雖然要求過錯(cuò)比具有關(guān)聯(lián)性更嚴(yán)格，且更有利于保護(hù)被冒名人的利益，但是在沒有相關(guān)的司法解釋出臺(tái)之前，要求被冒名人具有過錯(cuò)超出了法律對(duì)“有理由”可解釋的范圍，且要求被冒名人具有過錯(cuò)意味著證明被冒名人具有過錯(cuò)的舉證責(zé)任由第三人承擔(dān)，并不利于保護(hù)第三人的利益。

基于冒名處分不動(dòng)產(chǎn)被冒名人與善意第三人利益的權(quán)衡，以及對(duì)交易安全保護(hù)的需要，冒名處分不動(dòng)產(chǎn)雖然理論上可以類推適用表見代理，但是根據(jù)現(xiàn)有合同法的規(guī)定，單一要件的判斷將不利于限制冒名處分適用表見代理的適用，會(huì)過度增加被冒名人承擔(dān)不利的法律后果的風(fēng)險(xiǎn)。若采用雙重要件說，在單一條件的基礎(chǔ)上加上對(duì)被冒名人的關(guān)聯(lián)性，使得雙方的風(fēng)險(xiǎn)得到適當(dāng)?shù)姆峙?。?dāng)冒名人的身份外觀與被冒名人之間具有關(guān)聯(lián)性時(shí)，意味著被冒名人具有控制風(fēng)險(xiǎn)的可能性，此時(shí)應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)交易安全；若沒有關(guān)聯(lián)性，則被冒名人理論上并不能規(guī)避相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)當(dāng)讓被冒名人承擔(dān)不利的法律后果。

四、回應(yīng)實(shí)踐：立法完善思路與實(shí)踐進(jìn)路

（一）民法典編撰背景下的立法完善思路

1.民法典可考慮增加關(guān)于法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)判定相關(guān)規(guī)定

在明確冒名處分行為法律屬性的過程中，法院不能僅僅因其屬于無權(quán)處分而直接適用善意取得，必須重視行為法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)對(duì)其法律屬性以及法律效果的影響。由于冒名行為的法律結(jié)構(gòu)會(huì)因第三人對(duì)合同相對(duì)方的指向不同而改變，尤其是在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)處分的情形中，第三人對(duì)相對(duì)人的要求是特定的對(duì)象，即不動(dòng)產(chǎn)登記簿所記載的權(quán)利人，所以形成的應(yīng)當(dāng)是與無權(quán)代理相同的三方結(jié)構(gòu)。倘若民法典能夠加入法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)判斷的規(guī)定，不僅有助于區(qū)分一些易混淆的情形（例如善意取得和無權(quán)代理），還能對(duì)一些法律沒有明確規(guī)定的特殊案件（例如冒名處分）進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，所以建議民法典可考慮適當(dāng)對(duì)一些法律關(guān)系比較復(fù)雜，或者比較容易混淆的情形中法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)進(jìn)行明確規(guī)定。

2.民法典中的物權(quán)編可對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得適用前提進(jìn)行調(diào)整

在冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的情形中，冒名人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的處分屬于無權(quán)處分，若依據(jù)現(xiàn)有的物權(quán)法關(guān)于善意取得制度的規(guī)定，善意第三人可以善意取得不動(dòng)產(chǎn)。但是不動(dòng)產(chǎn)登記簿并沒有存在錯(cuò)誤，第三人信賴的是偽造的身份，并不足取代不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力。然而遺憾的是，在民法典物權(quán)編草案中關(guān)于善意取得的規(guī)定與原規(guī)定相比并沒有作出改變，善意取得制度的適用前提仍然只有一個(gè)，這不利于避免實(shí)踐中錯(cuò)誤適用善意取得情況的發(fā)生。在此建議民法典物權(quán)編在接下來的編撰過程中，進(jìn)一步調(diào)整善意取得部分的內(nèi)容，可考慮將不動(dòng)產(chǎn)登記簿存在錯(cuò)誤，且要求錯(cuò)誤登記的對(duì)象與無權(quán)處分人的真實(shí)身份一致，作為適用條件納入善意取得制度中。

3.民法典可對(duì)表見代理制度的適用條件進(jìn)行細(xì)化

除了善意取得制度的完善外，無權(quán)代理制度的相關(guān)規(guī)定同樣需要作出一定的調(diào)整。因?yàn)橥ㄟ^類推適用無權(quán)代理作為冒名處分不動(dòng)產(chǎn)問題的理論依據(jù)僅是一種填補(bǔ)法律漏洞的暫時(shí)的辦法，若不通過制定相關(guān)法律或司法解釋，不僅不利于該問題的理論研究，也不利于司法實(shí)踐。而且當(dāng)前法律對(duì)表見代理中“有理由”的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，不利于區(qū)分狹義無權(quán)代理和表見代理的適用。值得注意的是，我國(guó)在2017年的民法總則草案①詳見民法總則（草案）全文第一百五十二條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的。中，有列入冒用他人名義處分不能適用表見代理的規(guī)定，但是民法總則最終頒布時(shí)，在無權(quán)代理部分②詳見《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百七十一條。卻取消了該規(guī)定。這個(gè)變化引人深思：立法者對(duì)冒名行為適用表見代理制度目前的態(tài)度究竟是支持還是反對(duì)——有可能立法者認(rèn)為完全禁止冒名處分行為適用表見代理并不符合實(shí)踐需要，并不打算該問題完全排除適用表見代理的可能；再有可能是立法者認(rèn)為冒名處分不應(yīng)當(dāng)適用表見代理，但是基于某種考慮，并不打算將此規(guī)定在民法總則中，而是打算通過后續(xù)的司法解釋來補(bǔ)充。結(jié)合上文對(duì)類推適用代理制度的分析，立法者的立場(chǎng)更可能是支持冒名處分可適用表見代理的，因?yàn)楹捅硪姶眍愃?，冒名處分不?dòng)產(chǎn)情形中的善意第三人也是被“權(quán)利”外觀所欺騙，出于對(duì)交易安全的保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)保護(hù)第三人的合理信賴。由于表見代理屬于無權(quán)代理中的特殊情形，與狹義的無權(quán)代理具有一定的相似性，只是其在適用條件上還增加了“相對(duì)人有理由相信行為人具有代理權(quán)”的條件，但這并不影響表見代理與冒名處分行為的相似性。

綜上所述，筆者建議民法典可在排除冒名處分不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得的同時(shí)，做出冒名處分不動(dòng)產(chǎn)可參照適用無權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上，細(xì)化對(duì)表見代理構(gòu)成要件中“有理由”的判定，應(yīng)當(dāng)采用雙重要件，要求無權(quán)代理人的權(quán)力外觀來源于被代理人。

（二）冒名處分不動(dòng)產(chǎn)案件的實(shí)踐進(jìn)路

1.實(shí)踐中應(yīng)建立一套系統(tǒng)化的審判思路

之所以建議實(shí)踐中建立系統(tǒng)的審判思路，主要源于實(shí)踐中出現(xiàn)的實(shí)踐中冒名處分案件涉及的案件情況相對(duì)復(fù)雜，影響法官判定的要素比較多，易導(dǎo)致裁判出現(xiàn)分歧。導(dǎo)致這些分歧產(chǎn)生的原因不單單是對(duì)具體要素的理解存在差異，更多的是缺少一個(gè)較為系統(tǒng)裁判思路，以下是針對(duì)冒名處分不動(dòng)產(chǎn)案件而嘗試設(shè)計(jì)的審判思路。

首先需要對(duì)冒名處分不動(dòng)產(chǎn)案中涉及的主體進(jìn)行分析。針對(duì)冒名人，需要判斷其是否為無權(quán)處分人；對(duì)于被冒名人，需要判斷其身份是否與不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的一致（不要求被冒名人為真實(shí)的權(quán)利人），還需要判斷其與冒名人是否存在特殊的關(guān)系，有無事先的意思聯(lián)絡(luò)，是否存在授權(quán)行為，同時(shí)需要判斷其身份是否與不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的一致；對(duì)于第三人，需要判斷其是否存在惡意，是否與冒名人惡意串通。

其次，需要考慮在處分不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)冒名人與第三人簽訂的合同是否存在合同法第53 條所規(guī)定的合同絕對(duì)無效的情形或受讓人存在欺詐脅迫等情形。同時(shí)需要判斷是否已完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變更登記。

最后，則需要判斷合同效力以及物權(quán)變動(dòng)的效力。由于采用類推適用無權(quán)代理制度，與直接適用善意取得制度的思路不同，善意取得是原始取得，所以在作為物權(quán)變動(dòng)的原因行為的合同無效的情況下，仍可能取得物權(quán)，所以在處理不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或抵押權(quán)時(shí)是基本一致的。但是無權(quán)代理不同，即使在適用表見代理的情形中，其法律后果與善意取得類似，即能無視真實(shí)物權(quán)人的意志基于對(duì)交易安全的保護(hù)使善意第三人取得物權(quán)，但是表見代理取得物權(quán)并不是原始取得，僅將冒名人的行為視為有權(quán)代理而發(fā)生法律效力，所以基于物權(quán)變動(dòng)的有因性，合同的效力十分關(guān)鍵。

由于不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)和抵押權(quán)的法律適用存在差別，所以需要分開討論。當(dāng)案中涉及的是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)買賣時(shí)，由于冒名人的無權(quán)處分，使得合同為效力待定合同，若得到所有權(quán)人的追認(rèn)，則合同有效，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移；若被冒名人拒絕追認(rèn)，則合同無效，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不發(fā)生變動(dòng)。但在冒名人滿足表見代理的構(gòu)成要件時(shí)，則合同有效，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，所以也需要判斷冒名人的行為是否滿足表見代理的構(gòu)成要件。當(dāng)冒名人處分的是不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)時(shí)，首先需要判斷的是主債權(quán)合同的效力，若主債權(quán)無效，作為依附的抵押權(quán)合同自然無效。若主債權(quán)合同有效，則需判斷抵押合同的效力。與處分不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)類似，基于無權(quán)處分，抵押合同為效力待定合同，由于抵押合同缺少類似與買賣合同司法解釋的規(guī)定，也不能輕易類推適用買賣合同的規(guī)定，所以依據(jù)效力待定合同的規(guī)定，合同僅在被冒名人追認(rèn)的情形中生效，若被冒名人拒絕追認(rèn)，則抵押理應(yīng)合同無效，不過，由于當(dāng)冒名人符合表見代理規(guī)定時(shí)，其行為等同于有權(quán)代理，所以理論上冒名人的行為應(yīng)當(dāng)視為有權(quán)處分，自然不會(huì)因被冒名人未追認(rèn)而無效，當(dāng)事人仍然能夠因此取得不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。

2.實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)善意取得和冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的情形

由于實(shí)踐中冒名處分不動(dòng)產(chǎn)案件易與適用善意取得的案件混淆，所以必須明確冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的案件與善意取得不動(dòng)產(chǎn)的案件存在的區(qū)別：首先，處分不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的一方必須存在有冒名行為，且為無權(quán)處分；在適用善意取得的情形中，僅要求無權(quán)處分。其次，被冒名人必須是特定的，并且應(yīng)當(dāng)與不動(dòng)產(chǎn)登記簿上所登記的一致。在適用善意取得的案件中，即使一方的身份是偽造的，其所使用的身份一般是非特定的，即不是不動(dòng)產(chǎn)登記簿上所記載的權(quán)利人，否則應(yīng)當(dāng)考慮是否滿足冒名處分不動(dòng)產(chǎn)情形。

此外，實(shí)踐中還存在一種極易與善意取得制度適用混淆的特殊情形，即夫妻一方意欲單獨(dú)處分不動(dòng)產(chǎn)，便指使他人冒充另一方，處分了不動(dòng)產(chǎn)。受理此案法院認(rèn)為存在冒名處分，但是由于冒名人是受夫妻一方的指使，所以實(shí)際上應(yīng)當(dāng)符合善意取得①。個(gè)人并不完全贊同本案法院的觀點(diǎn)，判斷本案的法律效果還必須判斷第三人意欲交易的對(duì)象指向的是交易關(guān)系內(nèi)還是外。當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的是夫妻二人時(shí)，其中一方的冒名行為使得三方結(jié)構(gòu)形成，由于不動(dòng)產(chǎn)屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)，所以此時(shí)第三人所意欲交易的對(duì)象不僅僅是不動(dòng)產(chǎn)登記簿所記載的人，而應(yīng)當(dāng)是夫妻二人，但其中一方并不是真實(shí)的夫妻，表面上形成的虛假合意并不能等同于夫妻共同意志。此時(shí)第三人交易對(duì)象仍然包括未參與合同簽訂的另一方，所以實(shí)際上仍是三方結(jié)構(gòu)。當(dāng)然實(shí)踐中也存在許多夫妻共有的房產(chǎn)僅登記在一人名下，若將此條件與上述情形中的條件替換，第三人根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載，是否會(huì)導(dǎo)致交易對(duì)象僅指向記載的一方呢？答案是否定的，因?yàn)榧词共粍?dòng)產(chǎn)登記簿僅記載了夫妻一方，但是在共有情況一欄同樣會(huì)記載著共同共有，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第十六條，“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不動(dòng)產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)……（五）受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。”此時(shí)第三人必須意識(shí)到共同共有人的存在。所以除非不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤地登記為單獨(dú)所有，否則第三人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎核實(shí)對(duì)方的處分行為是否出自共有人的共同意志。綜上所述，在一方指使他人冒充夫妻另一方的特殊情形中，第三人應(yīng)當(dāng)核實(shí)夫妻雙方的身份是否真實(shí)，而且其意欲交易的對(duì)象仍然是真正夫妻二人，所以此時(shí)仍然存在指向合同外的對(duì)象。當(dāng)然也存在部分案例中一方出具虛假的公證書證明該處分行為為夫妻共同意志，但明顯這種情形直接涉及無權(quán)代理或者表見代理。

五、結(jié)語

為解決近年來各級(jí)人民法院審理冒名處分不動(dòng)產(chǎn)案件中遇到的問題，通過將解讀法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)作為分析該類案件司法適用的邏輯起點(diǎn)，清晰刻畫了冒名處分不動(dòng)產(chǎn)行為法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)的基本特征，有效區(qū)分了其與善意取得不動(dòng)產(chǎn)情形的司法適用。不僅如此，在法律漏洞的填補(bǔ)過程中，還能基于其與無權(quán)代理法律關(guān)系所共同具有的三方結(jié)構(gòu)，迅速對(duì)類推適用的制度做出選擇。此外，還特別對(duì)類推適用狹義無權(quán)代理與表見代理的情形進(jìn)行的區(qū)分，對(duì)兩者區(qū)分的意義不僅僅在于理論上的價(jià)值，更在于實(shí)踐價(jià)值，即能夠使類推適用無權(quán)代理制度與直接適用善意取得制度相比更具有合理性和靈活性，能根據(jù)案件的具體情況同時(shí)兼顧被冒名人以及第三人的利益保護(hù)。當(dāng)然，類推適用的方法僅僅是填補(bǔ)法律漏洞的權(quán)宜之策，不宜長(zhǎng)期使用。若要有效解決該問題，仍然需要通過科學(xué)立法和有效司法相結(jié)合的方式。