張勇旦

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 201299）

隨著現(xiàn)代運(yùn)輸業(yè)的不斷發(fā)展及電子商務(wù)的不斷繁榮，快遞行業(yè)以其獨(dú)有的特點(diǎn)迅速進(jìn)入大眾的日常生活，物流行業(yè)已成為中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要一環(huán)。但快遞員、裝卸工、分揀員等相關(guān)從業(yè)人員侵害貨物的違法犯罪行為也呈現(xiàn)多發(fā)、高發(fā)、頻發(fā)的狀態(tài)，較常見(jiàn)的為盜竊、職務(wù)侵占類(lèi)案件。司法實(shí)踐中，對(duì)此類(lèi)案件的認(rèn)定、處罰卻有較大的爭(zhēng)議和不統(tǒng)一。同樣身份、事實(shí)、情節(jié)，或認(rèn)定盜竊罪，或認(rèn)定職務(wù)侵占罪，隨之帶來(lái)的刑罰也是有著天壤之別。

一、問(wèn)題的提出——案例引發(fā)的爭(zhēng)議和問(wèn)題

以下面幾個(gè)實(shí)際發(fā)生的案件為例：

1. 某快遞公司裝卸工陳某，利用裝卸貨物之機(jī)，盜取包裹中快遞公司各類(lèi)名牌服裝，法院以盜竊罪對(duì)陳某作出判決。

2. 某速遞公司中轉(zhuǎn)站分揀員李某，利用分揀快件的便利，將某公司委托快遞的3枚戒指據(jù)為己有，法院以職務(wù)侵占罪判處李某有期徒刑六個(gè)月。

3. 某訴訟中引發(fā)巨大爭(zhēng)議的案件。某快遞公司分揀員楊某，在分揀工作中采取用大物件掩藏小物件的方式，讓快遞包裹躲過(guò)掃描，竊得一包裹（內(nèi)有價(jià)值二千元的手機(jī)一部）。檢察機(jī)關(guān)以盜竊罪提起公訴，一審法院認(rèn)定以盜竊罪，單處罰金三千元。檢察機(jī)關(guān)以量刑畸輕為由抗訴，中院二審改判無(wú)罪。二審終審認(rèn)為，楊某作為快遞公司工作人員，利用經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)之便，采取盜竊方法侵占本單位財(cái)物，其行為屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因其侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)，依法不應(yīng)以犯罪論處。

以上案例可以看出，司法實(shí)踐中，對(duì)于快遞企業(yè)從業(yè)人員竊取快件財(cái)物如何定罪存在同案不同判的情況，有的甚至引發(fā)檢法兩家巨大分歧，司法人員也深感困惑。而同案不同判必然損害當(dāng)事人的權(quán)利，有違司法的公平公正。以上問(wèn)題的關(guān)鍵就在于司法人員對(duì)盜竊罪和職務(wù)侵占罪兩者區(qū)別認(rèn)定存在誤區(qū)，特別是對(duì)“認(rèn)定利用職務(wù)上便利”的理解認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一。因而，有必要對(duì)職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件展開(kāi)探討，并結(jié)合快遞行業(yè)的性質(zhì)與特點(diǎn)，統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為類(lèi)似案件的定性提供法律依據(jù)。

二、職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)便利的認(rèn)定

（一）盜竊罪與職務(wù)侵占罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的差異

快遞、貨運(yùn)等物流從業(yè)人員竊取貨物犯罪行為一般涉及盜竊罪和職務(wù)侵占罪。兩者之所以容易混淆，是因?yàn)樵诜缸镱?lèi)型、犯罪故意、犯罪目的、犯罪行為方式上較為相似。犯罪類(lèi)型上都屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪；犯罪故意上都為直接故意；犯罪目的都具有非法占有的目的；犯罪行為方式上，職務(wù)侵占的方式也包括竊取的手段。但兩者區(qū)別亦很明顯：主體不同，職務(wù)侵占罪是特殊主體，盜竊罪是一般主體；犯罪對(duì)象不同，職務(wù)侵占罪侵犯本單位財(cái)物，盜竊罪侵犯公私財(cái)物；前提要求不同，職務(wù)侵占罪要求利用職務(wù)上的便利，而盜竊罪并無(wú)此要求。[1]此外，這兩罪的入罪起刑點(diǎn)相差巨大，往往導(dǎo)致罪與非罪的質(zhì)的不同和實(shí)際刑罰的天差地別。以上海為例，盜竊罪起刑點(diǎn)為一千元，職務(wù)侵占罪起刑點(diǎn)為六萬(wàn)元，整整相差60倍。如果行為人涉案59000元，認(rèn)定盜竊罪將被判處基準(zhǔn)刑有期徒刑三年六個(gè)月，而認(rèn)定職務(wù)侵占的話(huà)，就是無(wú)罪。

從盜竊罪與職務(wù)侵占罪兩罪異同點(diǎn)來(lái)看，兩罪有本質(zhì)區(qū)別，上述案件最大的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是行為人是否利用職務(wù)便利及如何認(rèn)定職務(wù)便利。

（二）職務(wù)的概念

對(duì)于職務(wù)的定義，刑法中未作出明確規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)指的是職權(quán)，職權(quán)是指“職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力”，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)限定為從事管理工作的人員。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)是一項(xiàng)由單位分配給行為人持續(xù)、反復(fù)從事的工作，即職務(wù)需具有持續(xù)性、穩(wěn)定性的特點(diǎn)。如果是單位臨時(shí)一次性地委托行為人從事某項(xiàng)事務(wù)，行為人趁機(jī)實(shí)施侵占行為的，一般不宜認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”而實(shí)施的職務(wù)侵占罪，此類(lèi)行為應(yīng)認(rèn)定為侵占罪[2]。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)殑?wù)是指“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”，從職務(wù)的基本含義來(lái)看，職務(wù)本身只是一種工作，其并非與職權(quán)的含義等同。因此，不能將職務(wù)侵占罪中的職務(wù)狹隘地理解為僅限于管理性活動(dòng)，而是既應(yīng)包括管理行為，也應(yīng)包括普通業(yè)務(wù)行為。如果將職務(wù)單純地理解為“持續(xù)地、反復(fù)地從事某項(xiàng)事務(wù)”，則實(shí)踐中大量存在的行為人僅僅抓住或利用一次臨時(shí)性的工作“時(shí)機(jī)”侵占單位財(cái)物的行為就無(wú)法以職務(wù)侵占罪追究，那么這種情況與經(jīng)常性從事該項(xiàng)工作且實(shí)施了相同行為的人就不能同罪同罰，受到相同的處理，顯然有違刑法的公平原則，也容易造成對(duì)犯罪分子的放縱，因而是不合理的。另外，從職務(wù)的基本含義來(lái)看，既包括經(jīng)常性的工作，也應(yīng)當(dāng)包括臨時(shí)性的工作，甚至包括行為人受所在單位臨時(shí)性委派或授權(quán)所從事的工作，如受臨時(shí)派遣因公出差，其間虛報(bào)支出和以虛假票據(jù)報(bào)銷(xiāo)、平賬，騙取單位款項(xiàng)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處?？梢?jiàn)，職務(wù)侵占罪要求行為人“利用職務(wù)便利”即可，其實(shí)質(zhì)就是“具有一定職務(wù)”，并不要求從事“職務(wù)”有多長(zhǎng)期限或多少次數(shù)的限制。

（三）“職務(wù)上的便利”具體內(nèi)容

我國(guó)《刑法》關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的涵義有多種理解。第一種指行為人利用在管理本單位經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)過(guò)程中所進(jìn)行的領(lǐng)導(dǎo)、指揮、監(jiān)督的職權(quán)；第二種是指利用自己主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。對(duì)于職務(wù)便利見(jiàn)諸法律規(guī)定的有最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，其中“利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件”。即按主管、管理、經(jīng)手的行為方式分三種情況：（1）行為人對(duì)財(cái)物在一定范圍內(nèi)具有審查、批準(zhǔn)、調(diào)配、處置、使用、決策等“主管”的權(quán)利，例如公司的董事、經(jīng)理等管理層人員，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于財(cái)物具有調(diào)撥處置決定權(quán)的干部等。（2）行為人是直接以管理和保管財(cái)物為工作內(nèi)容或工作職責(zé)的“管理”權(quán)利。如單位的出納、會(huì)計(jì)、保管員、倉(cāng)管員、材料看管員等，其工作的內(nèi)容與職責(zé)就是對(duì)財(cái)物的保管與管理，因此財(cái)物因其職責(zé)要求必然置于其直接控制之下。（3）行為人在對(duì)財(cái)物加工、修理、裝配等過(guò)程中，對(duì)“經(jīng)手”的財(cái)物具有直接控制與獨(dú)立支配的權(quán)利。[3]對(duì)于前二種情況一般沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)于第三種情況中的“經(jīng)手”，卻有較大的爭(zhēng)議。案例三中分揀員的工作算不算是經(jīng)手快遞件？有觀點(diǎn)認(rèn)為案例三的分揀員這種純勞務(wù)性質(zhì)的工作，只是在短時(shí)間內(nèi)握有單位財(cái)物，或者僅僅從行為人手中“過(guò)一下”馬上又傳遞給他人，是“過(guò)手”而不是“經(jīng)手”，不能認(rèn)為行為人是在代表單位管理、經(jīng)手財(cái)物。其不是利用職務(wù)便利，而是單純利用工作機(jī)會(huì)竊取他人占有的財(cái)物，實(shí)質(zhì)與那些僅因工作關(guān)系形成接近單位財(cái)物等方便所構(gòu)成的盜竊罪完全相同，不應(yīng)當(dāng)成立職務(wù)侵占罪。[4]筆者并不認(rèn)同該觀點(diǎn)。所謂“經(jīng)手”是指因工作需要在一定時(shí)間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利?！敖?jīng)手”在字典里系經(jīng)過(guò)某人的手或者親手辦理的意思。但在刑法意義上“經(jīng)手”如何釋義，法律沒(méi)有明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中亦存在爭(zhēng)議。如對(duì)于車(chē)間流水線(xiàn)中員工在其負(fù)責(zé)的環(huán)節(jié)對(duì)財(cái)物的加工過(guò)程是否屬于經(jīng)手財(cái)物，商場(chǎng)售貨員對(duì)其銷(xiāo)售的貨物是否屬于經(jīng)手，快遞分揀員在掃描分類(lèi)快遞件時(shí)是否屬于經(jīng)手等，這些具體問(wèn)題經(jīng)常困擾司法實(shí)踐。對(duì)此，我們應(yīng)結(jié)合案件實(shí)際情況，從職務(wù)侵占罪有別于其他罪名的特殊性入手來(lái)理解“經(jīng)手”。即“經(jīng)手”是指行為人雖然不負(fù)有主管、管理、處置、處分本單位財(cái)物的職責(zé)，但因具體經(jīng)辦、承辦事項(xiàng)的需要，領(lǐng)取、支出單位財(cái)物或臨時(shí)管理、持有、控制單位財(cái)物的職務(wù)活動(dòng)。[5]對(duì)照案例三，分揀員顯然沒(méi)有處置快件的權(quán)力，但按照工作內(nèi)容和要求，其事實(shí)上臨時(shí)持有、控制著快件，這和現(xiàn)場(chǎng)是否有監(jiān)控、出門(mén)是否要檢查無(wú)關(guān)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其為經(jīng)手快遞件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其系利用職務(wù)便利。

根據(jù)以上分析，職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)上的便利，是指公司、企業(yè)或其他單位的人員利用工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)利，而不管其工作是公務(wù)活動(dòng)還是勞務(wù)活動(dòng)。此外，也需要明確，職務(wù)便利不包括“利用工作上的便利”。即如果行為人只具備易于接近公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物等作案目標(biāo)或熟悉作案環(huán)境，有利于順利實(shí)現(xiàn)作案等條件，則不應(yīng)視為“職務(wù)上的便利”。

三、職務(wù)侵占罪的具體行為方式

除了職務(wù)便利的爭(zhēng)議直接影響物流從業(yè)人員竊取貨物行為的定性外，對(duì)職務(wù)侵占罪的手段行為的理解也直接決定定性為盜竊罪還是職務(wù)侵占罪。認(rèn)為案例三分揀員的行為構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的手段只有侵占，不包括竊取和騙取。而分揀員的行為系秘密竊取公司財(cái)物，只能認(rèn)定盜竊罪。對(duì)此應(yīng)分析職務(wù)侵占罪的具體行為方式。

（一）職務(wù)侵占罪的手段行為

第一種觀點(diǎn)為少數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段只有侵占即“侵吞”一種，不應(yīng)包括盜竊、詐騙及其他非法方法[6]。其理由主要是：第一，《刑法》第271條在職務(wù)侵占罪的罪狀中只規(guī)定了非法占有行為，而未規(guī)定其他行為。因此，只能將非法占有理解為純粹的侵占，如果立法者需要將利用職務(wù)之便盜竊、詐騙或其他非法方法也作為本罪的客觀行為，應(yīng)該在刑法中加以明確。既然未明確，就不應(yīng)認(rèn)為非法占有的手段也包括盜竊、詐騙等其他非法手段。第二，從法定刑上看，刑法對(duì)職務(wù)侵占罪規(guī)定的最高刑為十五年有期徒刑，而對(duì)盜竊罪、詐騙罪規(guī)定的最高刑則為無(wú)期徒刑。如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段也包括盜竊、詐騙的話(huà)，顯然有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

第二種觀點(diǎn)為多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段除侵吞外，還同時(shí)包括盜竊、詐騙等其他非法手段。[7]其主要理由為：第一，之所以設(shè)立職務(wù)侵占罪，不僅僅是因?yàn)閷?duì)于侵占私有企業(yè)財(cái)產(chǎn)缺乏刑法規(guī)定，而且是因?yàn)檫^(guò)去屬于貪污的部分行為，有必要從貪污罪中分離出去，歸入職務(wù)侵占罪。因此，貪污罪的手段也必然會(huì)成為侵占罪的手段。第二，如果說(shuō)貪污的手段包括盜竊、騙取等多種手段，而侵占罪同樣是利用職務(wù)之便，如果其手段僅限于將合法持有變?yōu)榉欠ㄕ加幸环N，那么就會(huì)出現(xiàn)對(duì)公司、企業(yè)中的國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)，采用不同手段定罪一樣，而對(duì)其中的非國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)，卻因利用上述幾種不同手段而分別定不同罪名，顯然有違定罪原則的一致性。

（二）職務(wù)侵占罪的手段行為應(yīng)包括侵占、盜竊和詐騙

比較來(lái)看，上述第二種觀點(diǎn)更為科學(xué)，更符合實(shí)際情況。

第一，在非法占有他人財(cái)物之前即已經(jīng)持有他人的財(cái)物，包括我國(guó)在內(nèi)的世界各國(guó)和地區(qū)的刑法及其理論公認(rèn)為侵占類(lèi)型的犯罪。這就意味著，不管行為人采用什么樣的手段，只要將其已經(jīng)持有的他人財(cái)物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對(duì)于職務(wù)侵占罪來(lái)說(shuō)，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，因而都屬于侵占行為的范疇，而與將自己原本并不持有的他人財(cái)物而非法占有的盜竊、詐騙行為有異。

第二，從貪污罪與職務(wù)侵占罪的立法演進(jìn)過(guò)程看，1979年刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國(guó)家工作人員。1995年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)頒行了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，其中通過(guò)設(shè)立公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員，受企業(yè)委托從事公務(wù)的人員，全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營(yíng)者等人員的貪污行為從貪污罪中分化出來(lái)，為公司、企業(yè)人員侵占罪所包容。現(xiàn)行刑法又在公司、企業(yè)人員侵占罪的基礎(chǔ)上設(shè)立職務(wù)侵占罪，進(jìn)一步將基層群眾性自治組織中經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員等人員利用職務(wù)上的便利，采用侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有單位財(cái)物的行為從貪污罪中分離出來(lái)，而為職務(wù)侵占罪所包容。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演進(jìn)過(guò)程看，在刑法中，立法者已將相當(dāng)一部分原為貪污罪的行為劃歸為職務(wù)侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對(duì)這些行為的方式未加任何限制，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。而且從對(duì)職務(wù)侵占罪的行為方式的理解上看，最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋及刑法理論的通行解釋也持此種見(jiàn)解。

第三，從科學(xué)定罪的要求上看。如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為方式除了侵吞外，不包括盜竊、詐騙等非法手段，那么對(duì)采用盜竊、騙取等非法手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的，勢(shì)必以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰。但是，由于《刑法》第271條第2款規(guī)定了對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)和其他非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的應(yīng)以貪污罪定罪，這就意味著同是采用侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財(cái)物，對(duì)這部分人員定貪污罪，而對(duì)其他公司、企業(yè)或其他單位的人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等，顯然不符合定罪的科學(xué)要求。

四、快遞、貨運(yùn)等物流從業(yè)人員竊取貨物犯罪行為的認(rèn)定

從2009年《郵政法》修訂施行后，提供寄遞服務(wù)的企業(yè)分為兩類(lèi)主體，一類(lèi)為郵政企業(yè)，一類(lèi)為快遞企業(yè)。郵政企業(yè)從業(yè)人員，適用《刑法》中關(guān)于郵政工作人員的特別規(guī)定。因此，對(duì)于郵政企業(yè)從業(yè)人員，按照《刑法》第253條第2款的規(guī)定，無(wú)論是否利用職務(wù)便利，只要實(shí)施了私自開(kāi)拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而竊取財(cái)物的行為，都依照盜竊罪定罪，并從重處罰。但《刑法》第253條第2款是專(zhuān)門(mén)針對(duì)具有特殊主體身份的郵政工作人員的立法，屬于特別規(guī)定。根據(jù)罪刑法定的原則，對(duì)于定罪的法律條款不可進(jìn)行類(lèi)推解釋?zhuān)爝f企業(yè)從業(yè)人員無(wú)法適用《刑法》關(guān)于郵政工作人員的規(guī)定，只能按照一般公司、企業(yè)人員對(duì)待。經(jīng)上述分析職務(wù)侵占罪的職務(wù)便利和職務(wù)侵占罪的行為手段后，筆者認(rèn)為對(duì)于快遞、貨運(yùn)等物流從業(yè)人員竊取貨物犯罪行為，應(yīng)該視案件情況作如下認(rèn)定：

1. 快遞、貨運(yùn)等物流從業(yè)人在主管、保管、分揀、裝卸、運(yùn)輸、收派快件過(guò)程中，對(duì)于快件均具有臨時(shí)控制權(quán)。此種臨時(shí)控制權(quán)，即是一種經(jīng)手、控制財(cái)物的便利條件，應(yīng)認(rèn)定具有職務(wù)便利。有觀點(diǎn)認(rèn)為分揀快件只是一種“過(guò)手”行為，而非“經(jīng)手”行為，筆者認(rèn)為是站不住腳的。因?yàn)榕R時(shí)控制權(quán)只與狀態(tài)本身有關(guān)，而與控制時(shí)長(zhǎng)無(wú)關(guān)。無(wú)論控制時(shí)間多短，均符合臨時(shí)控制狀態(tài)，均具有職務(wù)便利。

2. 從對(duì)被竊財(cái)物的控制狀態(tài)來(lái)區(qū)別認(rèn)定。在盜竊罪中，竊取行為之前，財(cái)物在所有人控制之中，一旦被竊取，財(cái)物就會(huì)被控制在盜竊者手中，也就是說(shuō)盜竊行為改變了財(cái)物原有的控制狀態(tài)。而職務(wù)侵占罪不同，職務(wù)侵占罪并不會(huì)改變財(cái)物的控制狀態(tài)，因?yàn)樾袨槿嗽谇终钾?cái)物之前，就已經(jīng)對(duì)財(cái)物具備了一定的控制權(quán)。因此，快遞企業(yè)中的主管人員、保管員、分揀員、裝卸工、運(yùn)輸員、收派員等，對(duì)于本人經(jīng)手的快件，已經(jīng)具有了臨時(shí)的控制權(quán)，如非法占為己有，并未改變快件的控制狀態(tài)，因此本質(zhì)上是一種侵占而非盜竊。

3. 對(duì)于快遞企業(yè)中的保潔人員、工程人員等，如果實(shí)施了竊取快件的行為，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。這些人員雖屬物流公司工作人員，但是只具有接近快件財(cái)物的便利，但并不具有管理、經(jīng)手、控制快件的便利條件，并非職務(wù)上的便利而是工作上的便利。因此，對(duì)于此類(lèi)主體實(shí)施盜竊快件行為的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。