許燕燕

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

一、問題的提出:立法及司法實踐中檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的困境

2017年4月,常州市天寧區(qū)人民檢察院出臺《不起訴工作標(biāo)準(zhǔn)化暫行規(guī)定》,規(guī)范交通肇事、危險駕駛、盜竊等23種常見罪名案件的不起訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn),明確對未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人、聾啞人、盲人“特殊群體”的權(quán)益要注重保護;對于法定不起訴案件,根據(jù)刑事訴訟法,詳細(xì)說明法定不起訴原因;對于存疑不起訴的案件,需要重新偵查的,在作出不起訴決定后書面說明理由,分析證據(jù)的存疑點、需要補充的證據(jù)及重新偵查的重點和方向;對于酌定不起訴的案件,詳細(xì)列明被不起訴人具有的法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)及符合規(guī)定可以不起訴的情形,做到理由闡釋充分、條款引用準(zhǔn)確。常州市出臺暫行標(biāo)準(zhǔn)之后,2018年,犯罪嫌疑人劉某、吳某因公司采光及廣告牌被樹木遮擋,在未與樹木所有單位溝通的情況下,擅自砍伐4棵香樟樹。公安機關(guān)以涉嫌故意毀壞財物罪將二人移送常州市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民檢察院審查起訴。檢察機關(guān)對二人采取取保候?qū)弿娭拼胧?兩名犯罪嫌疑人真誠認(rèn)罪悔罪,采取補種、繳納養(yǎng)護費等措施積極補償受害單位。鑒于二人主觀惡性較小、行為社會危害性不大,且已采取補種挽救措施,檢察機關(guān)對二人作出相對不起訴決定。對于該案件的承辦檢察官感嘆道,出臺此類不起訴案件標(biāo)準(zhǔn)，辦理不起訴的案件更加有底氣。當(dāng)前,此類針對檢察機關(guān)不起訴案件的標(biāo)準(zhǔn)僅是個別地區(qū)的試點,就全國范圍來看,檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)仍然面臨著立法和司法實踐中的重重困境。因而,最高人民檢察院盡快出臺相關(guān)標(biāo)準(zhǔn),是《刑事訴訟法》現(xiàn)代化職能轉(zhuǎn)變的必經(jīng)之路。

(一)客觀立法條件限制過多

1.適用條件嚴(yán)苛。較兩千多條《德國刑事訴訟法法典》來說,我國《刑事訴訟法》法條只有290條,刑事訴訟法粗泛化的立法可顯而知。在如此粗泛化的立法下,《刑事訴訟法》對檢察機關(guān)不起訴的適用條件上卻異常嚴(yán)苛。相對具有一定裁量權(quán)的酌定不起訴、存疑不起訴以及附條件不起訴法條嚴(yán)格規(guī)定了其適用條件。如酌定不起訴中,必須同時具備犯罪嫌疑人實施的行為觸犯了《刑法》,將不起訴的情形嚴(yán)格與《刑法》相關(guān)條文聯(lián)系在一起,檢察機關(guān)在作出不起訴的裁量時幾乎沒有余地。在附條件不起訴中,《刑事訴訟法》不僅明確列出了必須滿足的條件[注]① 同時滿足 “《刑法》第四、五、六章規(guī)定的犯罪”“可能判處有期徒刑1年以下”的條件。以及“具備悔罪表現(xiàn)”這些限制框定一個有限的范圍，而且就算符合上述條件，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人只要有異議,檢察機關(guān)可以作出不起訴的裁量權(quán)就不復(fù)存在就必須提起公訴,這樣一來,它的存在似乎可有可無。

2.適用范圍狹窄。通過上文對我國檢察機關(guān)較小的不起訴裁量權(quán)空間分析我們可以發(fā)現(xiàn),檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)不僅在適用上嚴(yán)苛而且適用范圍也很狹窄。如存疑不起訴中,由于證據(jù)存在缺陷需要經(jīng)過補充偵查,《刑事訴訟法》修訂之后將經(jīng)過兩次補充偵查仍然證據(jù)不足的案件,符合《刑事訴訟法》規(guī)定的條件就應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定,自由裁量權(quán)就只存在于第一次補充偵查證據(jù)不足之后發(fā)回補偵或者作出不起訴的決定這樣一個兩者選其一的空間。此外,附條件不起訴它作為一種轉(zhuǎn)向處置的司法理念僅僅適用在未成年人犯罪案件上。

3.適用標(biāo)準(zhǔn)模糊?！缎淌略V訟法》修訂之后對法定不起訴規(guī)定了比較明確的條件,檢察機關(guān)適用起來有一個比較清晰的參照標(biāo)準(zhǔn)。對于酌定不起訴,法律有一個犯罪情節(jié)輕微的規(guī)定,但對于“情節(jié)輕微”的表述是一個標(biāo)準(zhǔn)不一,不具有確定且同質(zhì)性。此外,在理解“情節(jié)輕微”這個概念上到底是指罪名輕微還是情節(jié)輕微,以及罪名和情節(jié)輕之間的孰輕孰重又應(yīng)該如何衡量?主觀性的東西根本無法統(tǒng)一起來,同時輕微亦沒有一個可以參照的限度,評斷起來只能依據(jù)檢察官個人的主觀判斷。這樣一來,不起訴裁量權(quán)的統(tǒng)一運用就會受到影響,顯失公平的結(jié)果也會接而出現(xiàn)。

(二)檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)適用率低

宋英輝教授認(rèn)為,對于檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)它本身應(yīng)該發(fā)揮的作用就是案件的分流,以及在當(dāng)前貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策的大背景下刑事觀念轉(zhuǎn)變的作用,但就目前來說,不僅沒有發(fā)揮其作用,而且在司法實踐中檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的適用不盡如人意?，F(xiàn)如今的司法實踐中檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)適用率低現(xiàn)象也很常見,據(jù)不完全統(tǒng)計檢察機關(guān)每年的不起訴率都限制在3%。在案件大量涌現(xiàn)以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推行的大背景下,檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)這么低的適用率顯然不符合現(xiàn)今刑事司法制度的發(fā)展。

二、檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)適用困境原因分析

(一)起訴法定主義主導(dǎo)地位根深蒂固

從古至今我國都是一個刑罰觀念比較重的國家,從封建制五刑到后來各種的身體刑、自由刑、死刑以及現(xiàn)階段我國比較低的入罪門檻都能看出來。費孝通先生說:中國正處于鄉(xiāng)土蛻變的過程中,原有的觀念留在廣大群眾之中,使現(xiàn)代司法改革受阻。在我國,傳統(tǒng)的有罪必罰的觀念依舊深入人心,雖然同態(tài)復(fù)仇的方式在現(xiàn)代社會已經(jīng)被摒棄了,但是“報應(yīng)性”的刑罰觀念還是體現(xiàn)在我國刑事司法制度中,即便恢復(fù)性司法在各國的司法改革中都取得了一定的地位,但是在我國仍需積極推進。歷來,我國都是以公訴為主。在這樣根深蒂固的起訴法定主義觀念主導(dǎo)下,檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)根本不可能得到重視,微乎其微的裁量權(quán)反而是它存在的常態(tài)。

(二)檢察機關(guān)內(nèi)部考核機制的影響

檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)作為法院審理案件的中間橋梁階段,它的行使能夠直接影響著案件的分流和案件的實體處理,因而法律在規(guī)定不起訴裁量權(quán)的范圍大小、它規(guī)定初衷的考量以及它如何最大限度的發(fā)揮其合理的效果上需要一個比較細(xì)致的衡量。此外,對于檢察機關(guān)每年的不起訴率都有著嚴(yán)格的限制并且作為績效考核的方式之一。決定一起不起訴案件都需要經(jīng)過嚴(yán)格的層層批準(zhǔn),還需要解釋原因、撰寫相關(guān)的評估報告,這對檢察機關(guān)來說無疑增加了相當(dāng)繁重的工作量,耗費了大量的時間和精力。績效考核本身就能讓檢察機關(guān)對適用不起訴的裁量權(quán)心存忌憚,更別說繁重的工作量了。由此,檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)在司法實踐中適用率低就可以理解了。

(三)操作標(biāo)準(zhǔn)泛化使檢察機關(guān)適用進退兩難

我國立法長期以“宜粗不宜細(xì)”的立法精神為指導(dǎo),法條的規(guī)定顯現(xiàn)出粗泛化的特征。此外,對于檢察機關(guān)擁有不起訴的裁量權(quán)方面本就持否定的態(tài)度,隨著現(xiàn)代化的發(fā)展,刑罰制度也更加與現(xiàn)代化文明化的發(fā)展同步了。相應(yīng)的,目的刑、教育刑逐漸興起,傳統(tǒng)的報應(yīng)刑在司法實踐中出現(xiàn)松動的現(xiàn)象。通過上文的分析我們可以看到法條在規(guī)定檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)上很多的規(guī)定都模棱兩可,檢察機關(guān)操作起來沒有一個量化的標(biāo)準(zhǔn)。甚者,檢察機關(guān)在未成年人附條件不起訴的案件中只要未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人提出了異議那么必須要提起公訴,也就不存在所謂的批準(zhǔn)了,直接在當(dāng)事人階段就否定了自由裁量權(quán)。裁量權(quán)它本身就是一個見仁見智的主觀性比較強的活動,很容易在得不到批準(zhǔn)或者提出異議之后又需要重新審視案件,本來是案件分流減輕工作量的一個制度設(shè)計最后卻變成增加工作量負(fù)擔(dān)。由此看來,司法實踐中的低適用率也是可以理解的。

三、我國檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)適度擴張的完善設(shè)想

(一)結(jié)合寬嚴(yán)相濟的刑事政策擴大檢察機關(guān)裁量權(quán)范圍

為貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，也為了應(yīng)對司法實踐中案多人少的現(xiàn)象,認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度也隨著司法實踐的需要應(yīng)運而生。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中檢察機關(guān)的量刑權(quán)起到了巨大的作用,它本身亦有提高訴訟效率、促進案件繁簡分流等功能。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推進的同時應(yīng)充分提升檢察機關(guān)裁量權(quán)的空間。具體設(shè)想如下:將檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)部分轉(zhuǎn)化為不起訴裁量權(quán)。同樣發(fā)揮的是案件分流和審前過濾這樣的一個功能,在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的案件中可以預(yù)留給檢察機關(guān)量刑建議權(quán)符合轉(zhuǎn)化為不起訴裁量權(quán)的案件空間。就我個人看來,這個可以轉(zhuǎn)化的條件可以這樣認(rèn)定:犯罪嫌疑人符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬條件且不屬于嚴(yán)重犯罪即可能判處的刑罰在3年以下的由檢察機關(guān)直接作出不起訴的決定,并由檢察機關(guān)提請法院直接通過犯罪嫌疑人認(rèn)罪具結(jié)書給與相應(yīng)的刑罰。這樣一來,檢察機關(guān)的裁量權(quán)不僅得到了保障而且在認(rèn)罪認(rèn)罰的基礎(chǔ)上不起訴裁量權(quán)的范圍也有所擴張,檢察機關(guān)在案件的決斷上有更多靈活的空間。

(二)以法律經(jīng)濟學(xué)視角確定不起訴裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

美國著名的經(jīng)濟法學(xué)派的代表人物波斯納認(rèn)為經(jīng)濟學(xué)是對法律進行規(guī)范分析的有利工具,在一個資源有限的世界里,效益是公認(rèn)的法律價值。不起訴制度具有訴訟經(jīng)濟效益價值,不起訴經(jīng)濟效益追求訴訟的效益最優(yōu)化。法律活動的進行必須是以稀缺資源的分配為中心的,它發(fā)揮的功效是資源的有效利用和合理分配。因而對于檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)就非常有必要從法律經(jīng)濟學(xué)的角度來分析“成本-收益”之間最優(yōu)化的選擇。第一個衡量的標(biāo)準(zhǔn)是檢察機關(guān)在一起擁有不起訴自由裁量權(quán)的案件時,他首先必須考慮的問題是,如果依法提起公訴提交法庭審判它所達到的懲罰犯罪的社會效益與公共利益比較起來哪個更具效益性。通俗來說,檢察機關(guān)花費在此案件上的財力和物力是不是可以最大化的分配到比這起案件更有公共利益的案件上去。 當(dāng)然這里并不是比較任何兩件案件之間的重要性,而是說在依法不起訴的背后有比提起公訴更合適的途徑解決。換句話講,即以最小的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣多的資源消耗取得最大的產(chǎn)出效果。 第二個衡量標(biāo)準(zhǔn)是檢察機關(guān)在起訴與不起訴裁量中要著重考量這個案件本身,也就是說社會危害性。如果確屬情節(jié)輕微沒有追訴必要的就顯然可以作出不起訴的決定。 檢察機關(guān)從繁重的工作中抽身才能更好的投入其他更具有追訴意義的案件上去。

(三)借鑒德國起訴裁量原則，擴大不起訴裁量權(quán)范圍

對于英美國家檢察機關(guān)擁有無限大的不起訴裁量權(quán)是建立在當(dāng)事人主義的基礎(chǔ)之上。在我國,對檢察機關(guān)擁有不起訴裁量權(quán)是持否定態(tài)度的,在刑事司法理念的轉(zhuǎn)變過程中慢慢賦予了檢察機關(guān)少量的不起訴裁量權(quán)但仍有很多的法律條文及其它條條框框的限制。因而,英美法系這種近乎不受限的不起訴裁量權(quán)是不符合我國當(dāng)前國情的。相較于英美法系,大陸法系的德國檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)中的暫緩起訴制度以及刑罰命令制度對我國當(dāng)前需要適度擴大檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)借鑒意義重大。在德國檢察機關(guān)可以在衡量刑事追訴利益和其他重大利益的基礎(chǔ)上,決定對某些犯罪行為不起訴，主要是公共利益優(yōu)先性案件。從德國刑事訴訟法典的規(guī)定我們可以看出起初以起訴法定主義為主的國家也逐漸賦予檢察機關(guān)不起訴的裁量權(quán),并且這種裁量權(quán)的范圍適度,檢察官可以發(fā)揮主觀能動性并取得了良好的社會效果,節(jié)約了司法資源，推進了社會公益的發(fā)展。另外，德國的暫緩起訴制度又稱附條件不起訴制度,檢察機關(guān)對具備法定起訴要件的犯罪,在滿足一定條件下,用特定的給付義務(wù)來替代對被追訴人提起公訴。當(dāng)然對被追訴人有一定承諾期限的考驗,在不違背相關(guān)承諾的情況下,檢察機關(guān)即不再對追訴人提起公訴。德國公訴觀念的改革緩解了長期以來起訴法定主義主導(dǎo)地位下大量案件積壓和司法機關(guān)繁重的工作壓力。德國暫緩起訴適用的條件有以下幾個方面內(nèi)容:被指控人所犯的罪行為輕罪;與公共利益相比較被指控人所犯罪行必須追訴的社會利益小。結(jié)合我國常州地區(qū)的暫行辦法,我們可以設(shè)想:首先,對于酌定不起訴的案件，犯罪情節(jié)輕微,(輕微指的是可能判處的刑罰為罰金刑)且追訴犯罪的利益小于社會公共利益并可以通過其他方式彌補,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。其次,擴大附條件不起訴案件的適用對象和適用條件。如江蘇常州試點辦法規(guī)定的交通肇事、危險駕駛、盜竊等23種常見罪名案件的不起訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn),可以歸納為:犯罪情節(jié)較輕,社會危害不嚴(yán)重的有可能判處3年以下有期徒刑的案件。從德國刑事訴訟的發(fā)展來看,德國實行的不起訴制度基本上實現(xiàn)了預(yù)期的社會效果。在合理配置資源,有效追訴犯罪以及公益的角度來說都非常值得我國擴大檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)予以借鑒。

(四)監(jiān)督檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)

權(quán)力如果不加以制約就必然存在濫用的現(xiàn)象。檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)需要適度擴張,但同時,我們也不能忽視對檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的監(jiān)督。

1.建立法官強制司法審查制度。當(dāng)前,我國對檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的制約僅僅存在于檢察長或者檢委會的批準(zhǔn)的內(nèi)部制約形式。內(nèi)部的制約機制在我國逐步擴大檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)是遠遠不夠的,為了檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)擴張帶來預(yù)期積極的社會效果,加強對檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的監(jiān)督制約也是不可或缺的一部分。因而,在我國應(yīng)建立法官強制司法審查的制度。所謂法官強制司法審查制度就是檢察機關(guān)在決定對某一具體的案件不起訴必須得到該案件開始審理程序的法官的同意。法官在檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)中起到一個剛性的作用,與檢察機關(guān)內(nèi)部的審批程序來說,法官的強制司法審查更能有效地監(jiān)督。

2.完善不起訴案件的公開審查制度。檢察機關(guān)不起訴案件試行的不起訴案件公開審查規(guī)則對制約檢察機關(guān)不起訴活動沒有實質(zhì)的作用。主要表現(xiàn)在以下兩個方面:其一,在不起訴公開審查的公開聽證會由主張不起訴的檢察官主持,一旦有預(yù)先不起訴的判斷在他的主持下就會帶有一定偏向性。其二,長官制的批準(zhǔn)也使得公開審查淪為“花瓶”。建議將主持檢察官替換成主張起訴檢察官,將起訴與不起訴有機的結(jié)合。此外,強化公開審查規(guī)則的效力,取消檢察長或檢委會最終的決斷力,賦予檢察官更多的自由判斷力,檢察長或者檢委會發(fā)揮對公開審查結(jié)果的監(jiān)督與勘誤作用。