劉學在，劉 鋆

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

在大陸法系民事訴訟法學理論中，不起訴契約作為放棄型的訴訟契約常附屬于訴訟契約加以概述。不起訴契約一般指，“成立在起訴之前，為雙方當事人合意對于某特定法律關系及其所可能發(fā)生紛爭不以起訴為解決方式?！盵1]89由于我國《民事訴訟法》并未對不起訴契約的范圍、要件、效力等問題進行規(guī)范，《合同法》亦未對不起訴契約作出適當安排，導致司法實踐中法院在處理當事人之間訂立的不起訴契約時，常出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象。本文著眼于司法實踐，通過對比研究裁判文書網上不起訴契約的司法裁判，對不起訴契約的實踐困境、成因、適用規(guī)制問題進行梳理，以期為將來建立統(tǒng)一明晰的不起訴契約的司法裁判規(guī)則提供參考。

一、不起訴契約的實踐困境

(一)不起訴契約適用范圍的擴大化

筆者以“不得向法院起訴”“自愿放棄起訴”“不準起訴”“不再發(fā)生爭端”“不再提出訴求”“不再追究”“一次性了結”等關鍵詞在中國裁判文書網進行搜索，結合不起訴契約定義進行初步篩選，截至2019年6月1日，共得到民事裁判文書320份，其中涉及法院對不起訴協(xié)議之司法認定的民事裁判文書共計103份(1)在筆者檢索到的103份民事裁判文書中，涉及繼承權糾紛案件1件、醫(yī)療損害責任糾紛類案件2件、建筑施工合同糾紛類案件4件、民間借貸糾紛類案件共計8件、買賣合同糾紛類案件共計12件、人身損害賠償糾紛類案件13件、機動車交通事故責任糾紛類案件14件、消費者權益保護糾紛類案件16件、勞動爭議案件21件，其他類型合同糾紛案件12件。。不起訴契約的訂立主要是為解決合同糾紛與侵權糾紛，在調解協(xié)議、和解協(xié)議、補償協(xié)議中較為常見。

在一些合同雙方地位不平等的糾紛(如醫(yī)療事故糾紛、消費者權益保護糾紛、勞動合同糾紛)中達成不起訴契約后，易出現(xiàn)一方當事人以經驗認識不足、處于弱勢地位、顯失公平、存在重大誤解為由請求法院撤銷調解協(xié)議、和解協(xié)議、補償協(xié)議等情形。若合同一方當事人由于自身知識水平的限制、缺乏權利保護意識而被迫放棄起訴權利，即構成對弱勢群體權益的侵害，與法律對弱勢群體進行傾斜保護的價值取向是背離的。從對弱勢者進行民事程序保障的角度考慮，在此類糾紛案件中雙方當事人是否可以訂立不起訴契約值得商榷。

案例一：在江恩華與奚富友海上人身損害賠償糾紛案中，江恩華受奚富友雇傭從事捕撈作業(yè)，因工作造成十級傷殘。雙方約定：“自調解后一次性了結，以后不得反悔。甲方奚富友不負后遺癥及其他一切?！?2)參見浙江省高級人民法院(2008)浙民四終字第86號民事判決書。二審法院認為，“被上訴人(原審原告)江恩華、尚銀蘭作為漁民，受文化程度和法律知識所限，對定殘后可得之賠償存在認識上的顯著缺陷，構成重大誤解，原審法院依法予以撤銷調解協(xié)議，應予以維持。對于江恩華定殘后確定的損失，奚富友應當予以支付”(3)同上。。

案例二：在馮齊林與東莞市虎門鎮(zhèn)南柵醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案中，原被告簽訂了調解協(xié)議書并履行，約定乙方今后也不再以任何方式(包括訴訟)對在甲方已實施的治療服務及治療結果提出任何新的要求(包括主張撤銷權)。法院認為，“關于該調解協(xié)議書的效力問題，被告依照法律規(guī)定需向原告賠償?shù)馁M用與調解協(xié)議款差距過大，顯失公平，不排除被告利用其自身經驗及知識落差的優(yōu)勢與原告約定放棄訴權，且被告對原告的損害后果存在醫(yī)療過錯，原告簽訂此協(xié)議時并不知情，原告對其自身損害后果的認識存在重大誤解，該協(xié)議對原告不發(fā)生法律效力”(4)參見東莞市第二人民法院(2017)粵1972民初3812號民事判決書。。

根據(jù)筆者對于搜集案例的分析，以案例一和案例二為代表的勞動糾紛和醫(yī)療損害責任糾紛類案件，強勢一方濫用契約自由，使弱勢一方訂立顯失公平的不起訴契約，造成顯失公平的蓋然性較高。因雙方地位不平等，故應確保合同的平等訂立、不可顯失公平、違背誠實信用原則，且不能利用當事人一方的弱勢地位造成弱勢方的重大誤解。合同一方當事人之締約能力受經濟地位、專業(yè)知識等多種因素限制，處于合同弱勢地位。也正因為如此，我國在立法層面向其利益傾斜，甚至專門立法加強保護?！吨腥A人民共和國勞動法》第17條、《中華人民共和國消費者權益保護法》第4條等法律條文體現(xiàn)了對消費者、勞動者等弱勢群體的傾斜保護(5)《中華人民共和國勞動法》第17條規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務。”《中華人民共和國消費者權益保護法》第4條規(guī)定：“經營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則?！保诔绦蚍ㄖ型瑯硬荒芷x保障弱勢者權益這一價值取向。在司法實務中，雖然調解協(xié)議是否顯失公平主要取決于法院的自由裁量，但在此類案件中易出現(xiàn)利用一方當事人獲取的信息與經驗不足或處于弱勢地位而訂立不起訴契約，不僅易導致雙方在經濟利益上的失衡，并可能出現(xiàn)弱勢方被剝奪司法救濟權利的情形。

案例三：在全?？蹬c四川大學勞動爭議案中，全?？蹬c四川大學簽訂協(xié)議承諾今后不再就勞動仲裁申請的內容提起訴訟。全?？稻蛣趧訝幾h提起訴訟后，一審法院認為，“全?？滴磁e證證明該協(xié)議存在欺詐、脅迫等違背其真實意思或其他法律禁止性規(guī)定的情形，全?？党兄Z不再起訴，該協(xié)議是對全?？抵俨谜埱蟮慕K結性處理。該協(xié)議合法、有效，對雙方具有拘束力”(6)參見四川省成都市中級人民法院(2015)成民終字第5136號民事判決書。。原告上訴至二審法院，二審法院認為，“全?？党兄Z今后不再提起訴訟，屬對自己權利的合法處分，且不存在法律禁止性規(guī)定的情形”(7)同上。。二審法院對其要求就加班費及醫(yī)療期工資重新計算的訴訟主張不予支持(8)同上。。案例三中雙方對于起訴權限的限制，實際上是對公民請求國家司法救濟之權利的限制。法院若認定不起訴契約的訂立意味著糾紛的解決與原告對于實體請求的放棄，那么對勞務糾紛、醫(yī)療損害糾紛等案件中的弱勢者而言，不起訴契約造成的風險較高，可能導致其在未來發(fā)生的法律紛爭中喪失請求國家司法救濟之權利，故法院對于此類案件中擬定的不起訴契約進行效力判斷時，應持審慎態(tài)度，進行目的性限縮解釋。

(二)法院對不起訴契約效力的認定存在分歧

當事人之間達成的調解協(xié)議，并約定不起訴，之后原告以存在重大誤解、顯失公平為由請求法院撤銷調解契約與不起訴契約，并提出新的實體請求，此種情形在司法實踐中大量存在(9)《最高人民法院關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“當事人一方向人民法院起訴，請求變更或者撤銷調解協(xié)議，或者請求確認調解協(xié)議無效的，人民法院應當受理?！睂嵺`中當事人多據(jù)此請求法院撤銷調解協(xié)議并請求確認不起訴契約無效。。但被告在法庭辯論前提出雙方已訂立了不起訴契約，此時法院應據(jù)此認定不起訴契約具備訴訟法上的效力而駁回原告起訴，還是否認不起訴契約的效力、受理案件并進入案件的實體審理程序？由于在我國現(xiàn)行的法律與司法解釋中并未對不起訴契約進行規(guī)定，故導致在司法實踐中，一方面當事人可以隨意違反約定，無需遵守不起訴契約，不起訴契約對其幾乎無任何法律上的效力；另一方面不起訴契約對法院也無拘束力，一方當事人以此是訴訟契約為抗辯時，此抗辯對法院并無影響[2]。當一方當事人違背不起訴契約向法院提起訴訟時，不同法院基于對不起訴契約性質與效力的不同認識，在判決中所表現(xiàn)的態(tài)度并不一致。

案例四：在原告馬洪場訴被告耿廣清買賣合同糾紛案中，被告耿廣清辯稱，欠條上“不拿欠條起訴”是原告自己寫的，他不該拿欠條起訴被告。法院認為：《中華人民共和國民事訴訟法》是一種強制性規(guī)范，在法律沒有明確授權當事人可以處分訴權、放棄訴權的情形下，當事人擅自訂立不起訴契約，這種合意放棄訴權的不起訴契約不能產生相應的法律效力。法院支持了原告的訴訟請求(10)參見安徽省懷遠縣人民法院(2016)皖0321民初2636號民事判決書。。在案例四中，法院認為不起訴協(xié)議的訂立是對當事人訴權的不當限制，由于民事訴訟法中并未規(guī)定不起訴契約的效力，不起訴契約不具備訴訟法上的效力，法院不應被雙方當事人訂立的限制訴權行使的契約束縛。但也有法院基于處分原則，持有完全相反的觀點。

案例五：在劉澤磊、劉林方買賣合同糾紛中，法院認為對賬單上“劉澤磊承諾三年內不得因拖欠貨款而起訴劉林方”系劉澤磊行使自由處分權的體現(xiàn)，應認定為有效約定。民事訴訟法并沒有明確規(guī)定當事人就放棄訴權或者行使訴權可以進行約定或者不可以進行約定。且當事人擁有“訴訟啟動選擇權”，糾紛發(fā)生前或發(fā)生后，起訴只是當事人解決糾紛的選擇之一，是否選擇用訴訟解決爭議決定權在當事人，法院沒有權力啟動訴訟程序，故三年內不起訴的約定系當事人的真實意思表示，并沒有違反強制性規(guī)定，應認定為有效，這也充分體現(xiàn)了當事人的自由處分原則(11)參見滁州市中級人民法院(2018)皖11民終148號民事判決書。。案例五中，法院基于民事訴訟中的處分原則，認為當事人具有“訴訟啟動選擇權”，持雙方當事人可以約定放棄訴權、不起訴契約具有訴訟法上的效力之觀點。值得注意的是，在案例五中法院認為不起訴契約未違反強制性的規(guī)定，應認定為有效，但法院仍然是通過判決方式作出回應而非裁定駁回原告起訴，這顯然是陷入了將當事人對訴權的處分視為當事人對民事實體權利進行處分的邏輯悖論中。在司法實踐中，此類案件的典型處理方式是由法院審理后作出判決，對不起訴契約的效力作出判定。但在合同一方違背不起訴契約向法院起訴后，如果法院承認不起訴契約的訴訟法效力會導致原告之訴被駁回，如果否決不起訴契約的訴訟法效力則使案件進入實體審理。實踐中出現(xiàn)的這種以判決認定不起訴契約有效的情形不符合民事訴訟程序之機理，也不利于民事裁判領域司法公信力的提升。

(三)不起訴契約內容不明確、形式不規(guī)范

不起訴契約的內容不明確，將直接影響法院對于不起訴契約性質的界定，并對案件的實體法律關系認定產生影響。

案例六：在張小剛與孫文寶、張秀英機動車交通事故責任糾紛案中，原告張小剛出具收條一張，內容為自今日起，孫文寶與張小剛發(fā)生交通事故一事，我保證不起訴孫文寶。原告聲稱“不起訴”只是訴權問題，不是放棄實體權利。被告認為“不起訴”指的是實體權利。法院認為，作為普通公民，對“不起訴”的理解應是原告對被告財產損失賠償義務的免除，原告與孫文寶的約定不違反法律的禁止性規(guī)定，應予確認(12)參見青龍滿族自治縣人民法院(2016)冀0321民初3438號民事判決書。。

案例七：在姚文香訴顏加興、顏春江民間借貸糾紛案中，被告顏加興辯稱，認可向原告借款5萬元的事實，但是在借款時原告寫有保證協(xié)議，協(xié)議內容是原告姚文香保證不因該筆借款到法院起訴顏加興。法院認為，對被告顏加興辯稱的原告寫有保證協(xié)議不起訴被告的主張，因協(xié)議約定不明確，不符合證據(jù)三性中的關聯(lián)性，不作為本案證據(jù)使用，故對該辯稱不予支持(13)參見貴州省水城縣人民法院(2015)黔水民初字第00045號民事判決書。。

由于當事人對現(xiàn)行法律與司法制度知之甚少，導致很多不起訴契約中的意思表達并不規(guī)范，容易出現(xiàn)歧義。在案例六中，法院認為約定不起訴是原告對被告財產損失賠償義務的免除，而非是對于訴權的合意放棄。在案例七中，法院認為不起訴契約內容約定不明確，不能作為證據(jù)使用，否定了不起訴契約的效力。但不起訴契約作為訴訟契約，并非案件實體審理中的證據(jù)。在面對不起訴契約約定不明確之情形時，只能依靠法官的自由裁量權對其進行性質界定。訴訟契約之訂立，除法有明文規(guī)定者外，并無要式強制[1]85。但在一些案件中，由于欠缺證明不起訴契約合意存在的證據(jù)，導致法院不承認當事人之間訂立的不起訴契約。

案例八：在常愛霞與田銀蘭、肖銘民間借貸糾紛案中，多位證人出庭作證，證言主要內容為債務人與債權人口頭約定不允許債權人起訴。其中一位證人陳述債權人并未說永遠不起訴，只是當時原告承諾被告不向法院起訴，以保全被告的財產。法院認為，訴權是公民的基本權利，是公民為維護自身權益尋求司法救濟的途徑。證人證言提到當時原告并沒有說永遠不起訴被告。協(xié)議只是對訴訟保全被告的房產進行了限制，并未明確約定債權人永遠不能起訴被告，故對被告辯論意見不予采納(14)參見泰興市人民法院(2015)泰民初字第0918號民事判決書。。

案例九：在魏峰與譚久文保證合同糾紛案中，被告(擔保人)譚久文辯稱原告與主債務人在進行借款的時候，明確約定不起訴擔保人(未形成書面協(xié)議)。對被告辯論意見中提出的原告與債務人口頭約定不起訴擔保人，法院在判決中直接無視了被告的此項答辯意見，支持了原告要求被告償還借款的訴求(15)參見湖北省公安縣人民法院(2017)鄂1022民初1299號民事判決書。。

案例八中，在證人出庭作證證明不起訴契約存在以及雙方當事人口頭約定不起訴契約的內容時，法院采納了證人證言，認定該不起訴契約并未約定永遠不起訴被告，間接表明了該法院認為不起訴契約并非必須采用書面形式，只要有證據(jù)證明雙方當事人之間具有不起訴的合意即可，并對不起訴契約的內容進行了認可。在案例九中，由于被告未提供證據(jù)證明存在口頭訂立的不起訴契約，法院對被告的答辯意見不予采納，對案件的審理也產生了一定的影響。

二、不起訴契約實踐困境的成因

(一)對不起訴契約的性質認識不足

當事人之間締結的不起訴契約，一方提出訴訟，屬于大陸法系民事訴訟中不具備訴的利益的典型形態(tài)，但在我國的訴訟法學理論上尚無定論，司法實務中如何操作也不是很清楚[3]。合同雙方對于因合同的履行可能發(fā)生的糾紛預先約定雙方均放棄訴權，故不起訴契約的效力與民事訴權可否被處分、放棄等問題有直接聯(lián)系。當下司法實務界對于不起訴契約效力的不同理解，本質上是對民事訴權是否具備可處分性、是否應廣泛承認法律規(guī)定之外的訴訟契約的效力而產生的觀念分歧。

有學者認為，訴權是憲法性的權利，屬于基本人權范疇，并將訴權視為“現(xiàn)代法治社會中第一制度性人權”[4]。傳統(tǒng)的訴權理論是從實體法方面考察訴權的，憲法理論中的“訴權人權說”則完全不同?！霸V權人權論”強調國家不應拒絕公民訴訟，支持此類學說的學者對當事人合意拋棄訴權的行為持否定態(tài)度，認為訴權不應該被限制行使。訴權的本質是人權，而人權具有不可放棄性。鑒于該權利的重要性，當事人不能通過契約來加以限制或排斥(16)參見吳英姿：《論訴權的人權屬性——以歷史演進為視角》，《中國社會科學》，2015年第6期；《不起訴契約不具有訴訟法上效力——訴權契約原理》，《煙臺大學學報》，2015年第4期。。在我國臺灣地區(qū)，立法廣泛承認“民事訴訟法”未明確規(guī)定之訴訟契約的效力(17)臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第376條第1項規(guī)定：“兩造，就訴訟標的、事實、證據(jù)或其他事項成立協(xié)議時，法院應將其協(xié)議記明筆錄?！?。我國臺灣學者沈冠伶肯定了不起訴契約的訴訟法效力，認為不起訴協(xié)議并未對國家放棄訴訟權，僅僅只是在處分權主義的層面就當事人之間的債權行使問題予以約定。雙方就不起訴協(xié)議存在或不存在、有效或無效發(fā)生爭議，仍應由法院審理[5]。臺灣學者姜世明對不起訴契約的適用持有折中觀點，認為應根據(jù)不起訴契約訂立的時間節(jié)點來判斷其合法性。姜世明認為，如果特定的權利義務關系已具體發(fā)生，當事人對此有充分認識，基于利益衡量訂立不起訴契約，實無禁止之理；但如果在特定權利義務關系尚未發(fā)生時而預先包括性拋棄起訴權，該不起訴契約被惡用的蓋然性較高，原則上不應承認其合法性[1]42-45。

筆者認為，應承認不起訴契約的訴訟法效力，基于訴權人權論觀點認為訴權不可放棄是對訴權性質的誤解。從憲法角度看，訴權的設定、實現(xiàn)和保障可上升為一個涉及憲法性的問題，因此對訴權正當性的研究也不應缺少來自憲法性立場的審視。憲法關于國民的人身權和財產權及與之相對應的救濟權的規(guī)定是訴權存在的根據(jù)。盡管從憲政的角度看訴權是憲法性權利，可是就訴權的內涵觀之，訴權則同時具有公法和私法的雙重品格。僅從憲法角度來探討民事訴權的人權性質，忽視公民具有選擇糾紛解決方式的權利，會使訴權的內容過于空泛。事實上，法院作出的判決會對當事人的具體訴訟請求從事實和法律上作出明確判斷，并且當事人的目的并不是為了起訴而起訴，而是為了保護自己的實體權利或者是解決民事糾紛?！霸V權人權論”賦予了訴權的絕對自由以及法院不可對訴權進行限制，但這其實是忽視了接受審判權與訴權之間關系，使訴權在憲法化的趨勢中實質性地夸大化和虛構化，易導致現(xiàn)實中的訴權濫用。雖然訴權處在憲法保障的狀態(tài)中，旨在強調當事人訴權的保障具有憲法性保障、基本權保障的性質，但并不是說由于訴權受憲法保障就意味著當事人享有行使訴權的絕對自由，行使權利應有限度。

(二)法院未尊重當事人之程序主體性與處分權

從大陸法系國家與地區(qū)的立法和學說看，德國民事訴訟法未通過法律廣泛承認訴訟契約的效力，主要是因為其在學說上已經建立了訴訟契約之基本理論，實務上又廣泛承認各種不同訴訟契約類型，因此并不認為有特別予以明文立法之必要。原則上，當事人如就一定之訴訟行為負有行為義務之契約，只要該行為之踐行具有可能性，切不違背法律之強制規(guī)定與公序良俗，皆承認其合法性及效力[6]。日本的民事訴訟理論緊跟德國步伐。日本學者兼子一主張當事人之間雖然有不向法院起訴的約定(不起訴協(xié)議)，但不會當然失去訴權?？墒?，對當事人之間可以自由處分的權利關系的約定，如果被告主張其約定的存在，那么既然當事人之間已有那種約定，國家也沒有必要硬性去處理該訴訟。因此，這與仲裁協(xié)議的情況一樣，法院應駁回其起訴[7]。日本學者三月章認為，只要不違反強制性規(guī)定，也不違法某種程度上當事人意志自由的限制，均可對于訴訟契約予以認可。此處的不違反強制性規(guī)定問題，是訴之撤回合意、不起訴合意及證據(jù)契約等[8]。其主要觀點基于民事訴訟之處分權主義與辯論主義，訴權可以拋棄，當事人之間訂立的不起訴契約具備訴訟法上的效力。

從民事程序法的角度講，程序主體性原則與處分原則是不起訴契約具備法律效力的依據(jù)。基于程序主體性原則，民事程序運作時不僅應致力于保障程序主體的實體利益，也應防止、避免對程序主體造成程序上的利益，借此使其有追求實體利益及程序利益的機會。此項機會的賦予，實為貫徹程序保障的基本要求所必須。民事程序中賦予了當事人程序選擇權，其所追求的目標是促使當事人在實體利益與程序利益之間獲取平衡。為使當事人之程序選擇權在民事訴訟程序中得到充分的保障，法官在審理案件過程中，應對當事人具有的權限進行積極闡明(18)關于當事人的程序選擇權，參見邱聯(lián)恭：《程序選擇權之法理—著重于闡述其理論基礎并準以展望新世紀之民事程序法學》，載其著《程序選擇權論》，臺灣三民書局2000年版，第31頁。。糾紛的解決應從當事人的角度出發(fā)，對于解決糾紛方式的選擇應充分尊重當事人基于財力、物力、便捷程度以及信賴利益等作出的選擇。訴權本質上仍是當事人的權利，即當事人基于自身情況決定行使與否的權利，他人也不應該予以干涉。當合同雙方當事人可以自由選擇是否放棄權利時，訴權的自主性才能得到體現(xiàn)。

在私法自治原則下，處分原則包括兩個方面內容：一是權利處分的問題，即要不要行使或主張權利乃當事人的自由；二是訴訟資料的收集問題，即一旦發(fā)生了訴訟，當事人要自己想辦法提出證據(jù)、資料，法院不會替當事人去收集(19)參見陳榮宗在臺灣民事訴訟法研究會第39次研討會上的發(fā)言，載《民事訴訟法之研討(四)》，臺灣三民書局1993年版，第190頁?！，F(xiàn)代訴訟是以原告、被告對立的雙方當事人主義來進行構造的，在這種訴訟構造中，私法自治原則就表現(xiàn)為從程序的開始、發(fā)展、終了到訴訟目標的內容和范圍之界定都完全由當事人自由處分的處分原則[9]。當公民訴權受到不當限制與侵害時，法律應制裁侵犯公民訴權的行為以保障公民訴權的合理行使。但值得注意的是，當合同一方受到侵害時，其放棄起訴選擇其他糾紛解決方式在現(xiàn)實中是完全可能存在的，這是合同一方出于利益考慮作出的抉擇，不可因當事人有訴權就要求其必須去起訴。不起訴契約是否具備訴訟法上的效力，其關鍵在于雙方當事人的約定中是否出現(xiàn)了對于訴權的不當限制與利用優(yōu)勢地位造成顯失公平。如果協(xié)議是雙方自由簽訂的、權利主體是按照自己的愿望自由決定是否實施起訴權利、且無其他欺詐、脅迫等合同瑕疵事由，基于處分原則，應當承認不起訴契約具備訴訟法上的效力。

三、不起訴契約之適用規(guī)制

(一)嚴格限制不起訴契約的適用范圍

訴權的處分應該受正當性的合理約束，不然難免導致國家審判資源的優(yōu)先性與公民訴權保障的沖突與矛盾。有學者認為，當事人訂立合同只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害公共利益、以合法形式掩蓋非法目的等情形的，不起訴契約即為有效[10]。但是，不起訴協(xié)議是對于訴權的處分，放棄訴權意味著該爭議不能通過法院解決，同時也面臨著難以由法院強制執(zhí)行來實現(xiàn)權利的局面。當事人之間訂立買賣合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、勞動合同等易存在利用一方當事人獲取的信息不足、基于雙方武器不平等而訂立不起訴契約，造成雙方在利益上的失衡，從節(jié)約審判資源、提高訴訟效率、維護弱者權益角度考慮，不應承認此類案件中不起訴契約的效力。如案例一與案例二所涉及之爭議事項，如果涉及社會公共利益或是雙方因信息不對稱造成的雙方當事人之間的利益不平等的情形，不起訴契約的訂立應該受到嚴格限制。

(二)承認不起訴契約的訴訟法效力

根據(jù)前文所述，不宜過寬承認不起訴契約的合法性，但不起訴契約仍有其適用空間。若是附調解先行之程序條件的不起訴契約，其合法性應予以承認[1]131。此類不起訴協(xié)議的性質類似仲裁協(xié)議，在處理上可比照仲裁協(xié)議之法理。例如，在當事人起訴后，被告抗辯稱雙方已訂立附前置程序條件的不起訴契約，法院則應該讓原告與被告先行調解。如果原、被告未進行調解，法院應裁定停止訴訟程序。與訴訟要件不同，不起訴契約并非由法院依職權進行調查，而只在被告抗辯時才加以斟酌。法院經過審理，證實存在生效的不起訴契約，應以欠缺訴的利益為理由駁回原告之訴，當事人必須充分了解約定放棄訴權或者限制訴權行使的法律后果。

(三)明確不起訴契約的成立與生效要件

不起訴契約的成立要件應包括當事人、欲發(fā)生不起訴程序法上的效果、意思表示一致。訂立不起訴契約的當事人必須具有訴訟行為能力，如果由訴訟代理人訂立了不起訴契約，則尚須有當事人的特別授權。不起訴協(xié)議在當事人就合同內容達成一致意見時即告成立。

筆者認為，不起訴契約作為訴訟契約，兼具私法行為與訴訟行為的性質，故不起訴契約的生效要件應同時適用民法和民事訴訟法的規(guī)定，并兼?zhèn)鋵嶓w法及民事程序法雙方之要件。不起訴契約的生效要件應包括以下內容。

第一，僅可對法律規(guī)定的可自由處分之法律關系約定放棄訴權。不起訴契約不可涉及、處分社會公益事項，如雙方不可就婚姻關系、收養(yǎng)關系、民事公益糾紛等訂立不起訴契約。如果合同違反了法律的禁止性規(guī)定，則雙方當事人在原則上不可訂立不起訴契約，法院不應受此類案件中雙方當事人訂立的不起訴契約之拘束。

第二，如不起訴契約是基于脅迫、欺詐而成立則應予以撤銷。不起訴契約以雙方當事人之意思表示為要素，因雙方意思表示一致而訂立，其同私法契約一致，亦會面臨意思表示瑕疵的情形。訴訟契約并未像民事合同一樣對意思表示瑕疵進行效力規(guī)定，但對于訴訟契約而言，民法上關于脅迫、欺詐等規(guī)定仍有適用空間，可比照民事合同規(guī)則對不起訴契約進行處理。

第三，不起訴契約應采用明示形式。與民事實體行為不同，訴訟行為更注重程序的穩(wěn)定性與剛性，更關注形式理性，遠較一般民事法律行為正式和嚴肅，也正因為如此，法律對民事訴訟行為的形式要件一般都作出嚴格規(guī)定，否則不生效力[11]。鑒于不起訴契約屬于當事人放棄權利的契約，且對雙方當事人在民事程序上的權利義務有重要影響，故不起訴契約的訂立應采取明示的形式。根據(jù)案例六與案例七中情形，應要求被告在進行抗辯時，能夠提供證據(jù)證明雙方訂立了不起訴契約即可。

第四，不起訴契約應訂立于訴訟提起前、民事糾紛發(fā)生后。不起訴協(xié)議的標的應限定于特定的訴訟標的或者法律關系，而不能在糾紛發(fā)生之前概括性地排除起訴權限。根據(jù)德國民事訴訟法第40條第1項及第1029條規(guī)定推演獲得的確定性原則，若訴訟契約非就特定法律關系以及由此法律關系所發(fā)生之訴訟爭議，該訴訟契約應屬無效(20)德國《民事訴訟法》第40條第1款規(guī)定：“關于管轄的合意，如非就特定的法律關系以及由此法律關系而生的訴訟作出的，不產生法律效力。”德國《民事訴訟法》第1029條規(guī)定：“仲裁協(xié)議是當事人愿意將雙方之間現(xiàn)已發(fā)生的或將要發(fā)生的所有或個別爭議，合意提交仲裁庭處理。”。例如，若用人單位與勞動者簽訂勞動合同時即達成了勞動者不得因為勞動爭議提起訴訟的契約，不可承認該契約的合法性[1]85。如果對于涉及不特定訴訟標的進行預先概括式處分，且對當事人的自由權以及財產處分權造成較大影響，即為對不起訴條款或契約的濫用。日本學者新堂幸司對于不違反起訴合意之問題，并沒有直接提及這種合意本身的定性，其強調的是根據(jù)具體情況展開細致分析，基于具體利益衡量研究思路。新堂教授按照“糾紛未獲特定”與“糾紛獲得特定”兩種情況分別予以探討，前者不起訴合意屬于訴權的一般放棄，而原告違反不起訴合意則屬于違反公序良俗，故而是無效的起訴；而后者教授認為在不起訴合意的背后包含著當事人將來能夠自主解決糾紛之期待，因而需要對各種合意的趣旨展開具體分析，進而歸納出不同情形。第一種情形是在解決糾紛的初始階段，若法院判斷雙方已經盡了自主解決的努力或者窮盡了努力但未獲成功，則起訴行為不構成違反契約，而如果是在未窮盡自主解決努力前提下的唐突起訴，則應當以缺乏訴的利益為由駁回訴。第二種情形是即使到了自主性解決無法成功的最后階段，或者即使作為合意前提的情況發(fā)生了變化，也仍然不采用起訴手段，應當視為當事人放棄了作為合意對象的實體權，法院應當以本案判決駁回請求，并直接判裁該權利不存在。第三種是原告違反不起訴合意提起訴訟而被告進行應訴的情形，在這種情形下違反合意的起訴是有效的，法院不應當駁回訴[12]。張衛(wèi)平教授認為，不起訴協(xié)議訂立的時間節(jié)點應限制在訴訟提起之前、民事糾紛發(fā)生之后，應當在制度和理論上予以承認合意達成不起訴契約這樣一種程序權利的處分，但不起訴契約應當是具有明確指向的約定，而不是籠統(tǒng)、抽象的約定[13]。若弱勢一方以基礎合同的履行爭議提起訴訟，對方以不起訴契約予以程序抗辯，稱并不存在惡意訂立不起訴契約之情形，應由提出程序抗辯的一方當事人負舉證責任。

訴權作為法定權利，由法律予以確認并保障其實現(xiàn)，國家應當保障當事人行使訴權之自由，承認當事人享有放棄訴權的權利是保障訴權行使自由的應有之義。基于民事糾紛的可處分性，當事人也可自由處分其訴權。研讀比對司法實例發(fā)現(xiàn)，實務法官對不起訴契約的效力、形式及適用條件存在不同的裁判觀點，為統(tǒng)一司法尺度，保障當事人的司法裁判請求權，亟待規(guī)范不起訴契約的效力認定與適用要件，并從糾紛類型、當事人不起訴意思表示的真實度等方面進行規(guī)制。如以勞動關系糾紛為代表的雙方經濟地位不對等的案件中，由于雙方當事人信息不對稱、訴訟能力不對等，其不起訴合意并不能拘束法院與當事人，當事人起訴時法院應當受理。由于當事人享有選擇糾紛解決方式之自由，在當事人對糾紛性質有充分認識，不起訴合意明確、意思表示真實情形下，應當認可不起訴契約的效力，其具體適用以主體適格、明示形式、意思表示真實為要件。