李 然，鄭思清

(1.華東政法大學知識產權學院，上海 200042;2.福建省羅源縣人民法院，福建 福州 350600)

夫妻忠誠協(xié)議是現(xiàn)代婚姻理性化的產物，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)社會夫權向平權的社會形態(tài)更迭。夫妻忠誠協(xié)議并非法律術語，僅是指夫妻雙方在婚前或婚后達成的，要求在婚姻關系存續(xù)期間雙方應恪守忠誠義務，違反忠誠義務的一方須實施一定行為的約定。該“一定行為”即違背忠誠義務的法律后果，包括財產條款(金錢給付義務、財產權利放棄承諾)和非財產條款(行為限制承諾、人身權利放棄承諾)。結合司法實踐，其內容一般分為兩部分，其一為忠誠義務的承諾及不忠行為的類型化，其二為忠誠義務違反者應承擔的法律后果。夫妻忠誠協(xié)議的目的在于通過約定，將婚姻法“夫妻應當互相忠實”的規(guī)定具體化、經濟化，對婚外情等背離婚姻宗旨的不忠行為進行懲治，以此保護婚姻中的無過錯方。

典型案件如“空床費”賠償案[注]重慶市九龍坡區(qū)人民法院(2004)九民初字第2307 號民事判決、重慶市第一中級人民法院(2004)渝一中民終字第3442 號民事判決。、海歸博士出軌賠償案，訴訟基礎均源自雙方簽訂的夫妻忠誠協(xié)議，但問題在于，與夫妻財產約定不同，我國婚姻法未有夫妻忠誠協(xié)議的相關立法，缺乏直接的裁判依據(jù)。隨著夫妻忠誠協(xié)議的廣泛存在，此類糾紛逐漸成為家事審判的重點之一，各地區(qū)高級人民法院或者中級人民法院基于本地區(qū)審判業(yè)務的需要，逐漸制定了區(qū)域性的審判參考意見，但此類審判意見輻射范圍有限，無法統(tǒng)一此類案件的裁判思路。在審判實務中，夫妻忠誠協(xié)議所反映的問題主要集中于：夫妻忠誠協(xié)議的法律性質，請求權基礎以及法律適用，夫妻忠誠協(xié)議法律效力認定，等等。司法實務對上述問題理解上的分歧甚至是混淆，均制約著此類糾紛裁判的統(tǒng)一，因此，本文重點對上述問題進行分析、研究，以期指引司法裁判。

一、夫妻忠誠協(xié)議法律性質的思考

法律行為的性質決定法律適用，故探討法律行為及其效果時，應優(yōu)先認定法律行為的性質。關于夫妻忠誠協(xié)議，有研究人員認為其具有以契約的形式“侵入”合同法或侵權法領域以實現(xiàn)婚姻自由擴張的表征[注]童航.夫妻忠誠協(xié)議的效力認定[J].甘肅政法學院學報,2014,(6):119.。在實務中，有的主張夫妻忠誠協(xié)議系合同行為，違反忠誠義務則產生違約效果[注]平頂山市新華區(qū)人民法院(2018)新民初字第395號民事判例。；有的主張違反忠誠義務系侵權行為，參照侵權精神損害賠償處理[注]金華市中級人民法院(2014)浙金民終第732號民事判例。。侵權與違約，不同的民事行為決定著不同的責任承擔、請求權基礎。基于學界與實務界對夫妻忠誠協(xié)議性質的爭議，故研究其法律性質系審判的先決要義。

(一)債權合同

此種觀點認為夫妻忠誠協(xié)議系合同，以互負忠誠為合同內容，以違約損害賠償為立論基礎，一方違背忠誠義務視為違約，應承擔違約責任。典型如2003年的我國夫妻忠誠協(xié)議第一案，即上海市閔行區(qū)法院判令因違反忠誠協(xié)議的男方賠償女方違約金30萬[注]李明,彭峰.案例引發(fā)的關于夫妻忠誠協(xié)議的效力問題[EB/OL].(2015-09-06)[2018-09-05].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/03/id/2629058.shtml.。該判決認可了夫妻忠誠協(xié)議債權合同的屬性，但在學理上，將夫妻忠誠協(xié)議解釋為債權合同缺乏法理基礎。

合同法意義上的合同應當限制解釋為“債權合同”，《合同法》第2條第1款所規(guī)定的“民事權利義務”是對民法總則“民事法律關系”的具體化，應限制解釋為債權合同[注]何曉航,何志.夫妻忠誠協(xié)議的法律思考[J].法學論壇,2012,(3):55.。夫妻忠誠協(xié)議雖以約定為表現(xiàn)形式，但以夫妻身份關系為基礎，故不屬于合同之債，不應為《合同法》所調整。況且《合同法》第2條第2款明文排斥婚姻家庭關系適用合同法。馬憶南教授提出，夫妻忠誠協(xié)議外觀上符合我國現(xiàn)行民事規(guī)范上關于“合同”的含義，但由于涉及到身份關系，并不由合同法來調整，如“夫妻財產約定”的法律依據(jù)為《婚姻法》第19條，而非合同法關于合同之規(guī)定。

依據(jù)《合同法》第107條，違約專指義務人未依債之本質而為的履行，違約行為的特征之一是具有獨立的可訴性，但依據(jù)《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱婚姻法司法解釋一)第3條，無過錯方以一方違反夫妻忠誠為由，主張過錯方承擔不利財產后果的，應當以解除婚姻關系為前提，可以與離婚訴訟一并提出，或者在離婚后以損害賠償為由另行起訴。據(jù)此，夫妻忠誠協(xié)議系離婚糾紛中無過錯一方的訴訟請求，而非獨立的違約之訴，此與債權合同的屬性不符。

綜上，實體上夫妻忠誠協(xié)議缺乏民事合同的債權基礎，程序上夫妻忠誠協(xié)議不具有獨立的可訴性，故不宜解釋為債權合同，夫妻一方當事人依據(jù)夫妻間的約定，要求另一方承擔違約責任的，于法無據(jù)，不應予以支持。

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(二)身份協(xié)議

基于馬憶南教授的上述觀點，身份協(xié)議說似有解釋的空間。該觀點認為，夫妻忠誠協(xié)議系以維系婚姻關系為核心，以規(guī)范夫妻雙方權利、義務為內容的身份協(xié)議，雖然不屬于債權合同，但卻符合身份協(xié)議的特征，應界定為身份協(xié)議。探究身份協(xié)議之定義，王澤鑒教授認為身份協(xié)議系以發(fā)生一定身份關系為目的者，其核心在于身份關系的產生、變更、解除，身份協(xié)議包括純粹的“身份協(xié)議”和“身份財產協(xié)議”，純粹的身份協(xié)議包括結婚、離婚等行為，身份財產協(xié)議典型如夫妻財產約定[注]王澤鑒.債法原理[M].北京:北京大學出版社,2016.133.。

筆者認為，將夫妻忠誠協(xié)議定性為身份協(xié)議欠妥。首先，《婚姻法》第8條規(guī)定，婚姻關系以結婚登記為前提，包括結婚和離婚，即我國實行婚姻登記制度，未經登記不產生、消滅婚姻關系。夫妻忠誠協(xié)議不以創(chuàng)設或解除婚姻關系為目的，故不屬于純粹的身份協(xié)議。其次，夫妻忠誠協(xié)議雖有財產內容，如過錯方向無過錯方支付一定數(shù)量的金錢，但夫妻忠誠協(xié)議中“不利的法律后果”不僅包括財產后果，還包括非財產后果，如行為自由的限制、人身權利放棄承諾等。換言之，夫妻忠誠協(xié)議所囊括的內容系身份財產協(xié)議所不及，身份財產協(xié)議無法詮釋夫妻忠誠協(xié)議之內涵，故不宜采納。

(三)侵權行為

違背忠誠協(xié)議系侵權行為，這一觀點認為，訂立忠誠協(xié)議的夫或妻一方違背忠誠義務的，應當依據(jù)《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱“精神損害賠償司法解釋”)之規(guī)定，承擔侵權精神損害賠償。需指出的是，該觀點所指的“侵權行為”，表面上是對不忠行為的認定，夫妻忠誠協(xié)議系不忠行為應負責任的書面化，基礎關系仍為忠誠義務的違反，故本文認為，夫妻忠誠協(xié)議本質上仍應界定侵權行為。以我國臺灣地區(qū)為例，1966年臺上字第2053號判例認為，配偶因婚姻而互負忠誠義務，一方違背婚姻忠誠，破壞了圓滿、幸福的夫妻生活狀態(tài)，視為違反婚姻契約之義務而侵害他方之權利[注]王澤鑒.民法概要[M].北京:北京大學出版社,2013.521.?；谏鲜雠欣?，王澤鑒教授認為，婚姻亦受侵權行為法保護，婚姻關系非系一種權利，不適用臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款前段之規(guī)定，而應適用第184條第1款后半段之規(guī)定[注]中國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以悖于善良風俗之方法，加損害于他人者，負損害賠償責任。。臺灣地區(qū)不承認夫權或妻權的法定性，故未將一方違背夫妻忠誠義務的行為列為侵權法上的“權利”，但由于臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款后半段的特別規(guī)定，使不忠行為可以侵權行為予以調整[注]王澤鑒.民法學說及其判例研究(一)[M].北京:北京大學出版社,2012.185.。

我國立法或司法實踐對侵權行為說存在兩點困惑。其一，依據(jù)《侵權責任法》第2條第2款，“配偶權”暫未被我國侵權責任法所確認，在司法實務中亦存在爭議。以上海地區(qū)的裁判為例，通說認為以配偶權為依據(jù)提起侵權損害賠償訴訟的，不屬于《民事訴訟法》第119條即人民法院民事訴訟的受理范圍[注]上海市靜安區(qū)人民法院(2017)滬0106民初28724號、上海市第二中級人民法院(2017)滬02民終7077號民事判例。。其二，我國侵權責任法尚無類似我國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款后半段的規(guī)定，無法直接適用侵權之規(guī)定。

針對前述異議，首先，與我國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款[注]中國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以悖于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。前半段表述不同，中國臺灣地區(qū)的“法條”保護對象為“權利”，但我國《侵權責任法》的保護對象為“民事權益”，而非民事權利，權益的范圍廣于權利；其次，雖然《侵權責任法》第2條第2款僅列舉了18種典型權利，但并非意味著我國侵權責任法僅保護這18種權利。事實上，我國侵權法保護的范圍非常廣泛，包括各類民事權益，符合人身、財產權益的均為侵權責任法保護對象，如死者名譽、胎兒利益、探望權等，開放性的立法表述即可體現(xiàn)[注]程嘯.侵權責任法[M].北京:法律出版社,2015.113.。維護婚姻圓滿雖非法定權利，但從婚姻法立法價值、相關規(guī)定，其屬于民事權益應值得肯定，夫妻一方實施違背夫妻忠誠義務的行為侵害另一方合法婚姻賦予的權益，構成侵權。因此，民事權益的廣泛性決定了我國侵權責任法雖沒有我國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款后半段之規(guī)定，但依然可以將違背忠誠義務所生之責任歸入侵權責任。

從法律后果上，侵權責任并非專屬于侵權責任法，在其他的民事相關法亦有涉及，《婚姻法》第46條規(guī)定了兩種嚴重悖于忠誠義務行為適用損害賠償制度，無過錯方可以依據(jù)本條主張離婚損害賠償，同時依據(jù)《婚姻法司法解釋一》第28條，《婚姻法》第46條的“損害賠償”包括物質損害賠償和精神損害賠償，而涉及精神損害賠償?shù)模m用《精神損害賠償司法解釋》的有關規(guī)定?！毒駬p害賠償司法解釋》的制定目的是為了人民法院審理民事侵權案件正確確定精神損害賠償責任，精神損害賠償系侵權責任的專屬責任，適用于一般侵權案件或者適用于過錯侵權案件，尤其是過錯侵害人格權益和身份關系導致?lián)p害的[注]張新寶.精神損害賠償制度研究[M].北京:法律出版社,2012.79.。而我國學界的通說觀點也認為，違約責任不包括精神損害賠償。因此，結合《精神損害賠償司法解釋》的制定目的和《婚姻法司法解釋一》第28條的規(guī)定，違背婚姻忠誠的行為系侵權行為，應承擔侵權責任，夫妻忠誠協(xié)議是侵權方對應負侵權責任的承諾，從本質上亦應評價為侵權行為。

二、夫妻忠誠協(xié)議的法律適用探析

司法實踐中，存在大量認可夫妻忠誠協(xié)議效力的判決，比如重慶空床費賠償案、海歸博士出軌賠償案，法院以夫妻忠誠協(xié)議為依據(jù)，判決違背忠誠義務一方承擔賠償責任。但否定夫妻忠誠協(xié)議的判決亦不罕見，如2011年青島市市北區(qū)法院認為，“忠誠協(xié)議”屬一種道德協(xié)議，不具有法律效力，判決離婚但駁回30萬元賠償費及5萬元空床費的訴訟請求[注]王曉易.丈夫有外遇妻子索要空床費 法院駁回起訴[N].半島都市報,2011-04-21(6).。同案不同判的根源在于法律適用未臻一致，甚至有法律適用的認識錯誤。

(一)婚姻法第46條的基礎作用——法律義務的確定

《婚姻法》第4條前半段規(guī)定夫妻應當互相忠實，但該條系倡導性規(guī)范，倡導性規(guī)范有別于任意性規(guī)范，其不具有裁判規(guī)范功能，僅具行為指引作用[注]王軼.民法典的規(guī)范類型及其配置關系[J].清華法學,2014,(6):60.。依據(jù)《婚姻法司法解釋一》第3條，當事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，法院不予受理。據(jù)此可知，《婚姻法》第4條僅有告知作用，系立法者通過立法形式明確告知公眾國家所提倡的婚姻家庭關系，并非公民必須遵守的法定義務，不產生法律上的歸責性，故《婚姻法》第4條不能、也不應成為夫妻忠誠協(xié)議的獨立請求權基礎。正是基于此，夫妻忠誠義務被誤解為不可訴的道德義務，進而導致夫妻忠誠協(xié)議的效力遭受質疑。

有別于《婚姻法》第4條，《婚姻法》第46條規(guī)定了離婚損害賠償制度，對嚴重違背忠誠義務行徑予以立法否定。第46條脫胎于2000年第九屆全國人大常委會第十九次會議審議的修正案草案，該草案將重婚、有配偶與他人同居列為法定的違背忠誠義務的過錯行為，無過錯方有權據(jù)此主張離婚損害賠償。第46條通過對不忠誠行為的懲罰，旨在令社會的婚姻關系和諧圓滿，倡導的是夫妻之間相互扶持、忠誠的價值觀念。但問題在于，第46條僅涵蓋“重婚”“有配偶與他人同居”兩項嚴重悖于夫妻忠誠義務的行為，缺乏兜底性，而夫妻忠誠協(xié)議規(guī)范的不忠行為往往類型多元，通常將所有悖于夫妻忠誠義務的行為全部囊括于協(xié)議之中，導致《婚姻法》第46條無法直接作為夫妻忠誠協(xié)議的適用依據(jù)。

我國臺灣地區(qū)對導致婚姻解體的過錯行為亦有規(guī)定，其“民法典”第1056條[注]中國臺灣地區(qū)“民法典”第1056條：夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償想當之金額，但以受害人無過失者為限。規(guī)定，因一方過錯導致婚姻關系解除的，無過錯方有權請求賠償，即使未受有財產損害，無過錯方亦有權請求賠償相當之金額。較我國《婚姻法》第46條的規(guī)定，二者區(qū)別在于“過錯”的表述，前者將所有導致婚姻解體的過錯行為列入法律譴責范圍，而后者僅規(guī)定“重婚、有配偶與他人同居”兩種過錯行為。我國婚姻法對重婚、有配偶與他人同居以外的不忠行為采取謙抑性態(tài)度，但并不意味著對“婚外情、嫖娼”等未納入《婚姻法》第46條的不忠行為予以容忍或認為其無害婚姻之圓滿。為更好的發(fā)揮損害賠償制度的預防、制裁作用，促進婚姻關系的穩(wěn)定，已提請第十三屆全國人大常委會審議的《民法典各分編(草案)——婚姻家庭編》完善了離婚損害賠償制度，增加了離婚損害賠償事實的兜底條款，該草案中的離婚損害賠償責任不再拘泥于重婚、有配偶與他人同居這兩種有?；橐鲋艺\的行徑。

《婚姻法》第46條雖存在法律適用上的缺陷，但亦具有不可或缺的意義，即肯定了不忠行為的法律可非難性，為各地法院審判指導意見的“忠誠義務保護條款”奠定法律基礎?！渡綎|省高級人民法院2011年民事審判工作會議紀要》第7條指明，法院裁判具有樹立正確價值觀、引導良性社會風氣的義務，在家事裁判上，應當通過司法活動倡導婚姻忠誠、贍養(yǎng)及撫養(yǎng)義務等民間各種良好風俗習俗，避免因裁判行為沖擊良好民俗、習慣，并通過制裁婚姻違法行為，引導善良風俗的鞏固與確立?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》第37條前半段[注]深圳市中級人民法院《關于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》第37條：一方當事人以另一方當事人違反忠誠協(xié)議導致離婚為由請求另一方當事人在離婚時履行其在忠誠協(xié)議中所作的損害賠償承諾的，人民法院應予以支持，但該忠誠協(xié)議賠償數(shù)額過高時，人民法院可以適當調整。規(guī)定，離婚訴訟中無過錯方依據(jù)忠誠協(xié)議請求損害賠償，法院予以支持。

然而，換個角度考慮，《婚姻法》第46條之所以未規(guī)定其他一般不忠行為的可罰性，是否是因為該一般不忠行為無損婚姻關系的圓滿？2017年北京市第一中級人民法院公布《離婚案件白皮書》，該白皮書顯示：一方違背忠誠義務是離婚的第一大原因。在北京市第一中級人民法院以判決方式審結的443件離婚糾紛案件中，近45%的案件存在婚外情、出軌等情形[注]曾巧藝,王欣.北京一中院發(fā)布涉家事糾紛專業(yè)化審判白皮書[EB/OL].(2017-09-15)[2018-07-25].https://item.btime.com/3113iq6usce99vri8jvq2itpe76?from=mini.?；谖覈沂聦徟袠I(yè)務的發(fā)展，從該類案件的初步審判統(tǒng)計數(shù)據(jù)得出，重婚、有配偶與他人同居以外的一般不忠行為對婚姻制度的危害性、對法律價值的破壞力不亞于重婚、有配偶與他人同居，且已逐漸成為威脅婚姻關系、破壞社會道德的高概率危險因素。司法審判的價值在于通過司法權的行使，引導社會行為、端正社會風氣。正因違背忠誠義務的行為悖于法律價值，系公序良俗所不容，故我國婚姻法雖未有確切規(guī)定，但基于對婚姻法價值取向的解讀，各地區(qū)的審判指導意見均認可違背夫妻忠誠義務行為具有可罰性。但不可否認的是，雖有眾多地方審判指導意見珠玉在前，《婚姻法》第46條與一般不忠行為之間尚缺乏一項法律元素，換言之，第46條與法律譴責之間尚需要一道“橋梁”。

(二)約定擬制的“橋梁”作用——法律適用的類推

夫妻忠誠協(xié)議所涉的不忠行為往往超越《婚姻法》第46條的規(guī)定，若將第46條作為夫妻忠誠協(xié)議的請求權基礎，需將其他一般不忠行為視為重婚、有配偶與他人同居，將二者等量齊觀，進而取得相同法律效果。此種將一種事實“視為”他種事實的過程，法律上稱之為“擬制”。所謂擬制，即將某一法律事實看作或當作另一法律事實，令本可能另行評價的事實和已經給定的事實作同一評價，使得兩種不同的法律事實在法律評價上呈現(xiàn)同一性，將法定事實之法律效果賦予或推及法律未定之事實，最終實現(xiàn)法律未定事實類推適用法定事實之規(guī)定[注]金印.論信用卡合同中“視為本人”條款的法律效力[J].東方法學,2015,(2):150-151.。朱慶育認為此系以典型化的方式，借助類推技術，將法律規(guī)定擴及至其他未定領域[注]朱慶育.民法總論[M].北京:北京大學出版社,2016.30.。

法律擬制系廣義上的法律制度，法律制度的功能在于，賦予每個人都具有在一定范圍內通過法律行為來調整相互之間關系的可能性[注][德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論[M].王曉曄譯.北京:法律出版社,2003.54.。法律擬制分為法定擬制和約定擬制，基于法律調整社會關系的需要，法定擬制被廣泛運用于立法中，把實踐中雖有存在、但法律未有規(guī)范的事實視為法律上既定的類似事實[注]謝暉.論法律擬制、法律虛擬與制度修辭[J].現(xiàn)代法學,2016,(38):5.。與之對應的即是本文所探討的“約定擬制”，在面對法律未置評價的且無損強制性規(guī)定、無悖法律原則之事實，通過當事人的合意，擬制成法有明文規(guī)定之事實，使之具備類推適用相關法律規(guī)定的效果。

基于私法上法無禁止即自由原則，約定擬制被廣泛運用于民事行為中，以實現(xiàn)個體追求的法律效果。如買賣合同中，買賣雙方約定交付鑰匙視為交付房屋，該約定即為約定擬制，通過當事人的約定使“交付鑰匙”產生與“交付房屋”同等法律效果。我國婚姻法雖未將所有不忠行為納入離婚損害賠償，但基于夫妻忠誠協(xié)議產生了擬制效果，令本不屬于婚姻法懲罰范圍的“一般不忠行為”擬制成《婚姻法》第46條的可罰的法定事實，類推適用《婚姻法》第46條的過錯賠償責任。

另一問題在于，約定擬制可否適用于婚姻家庭領域？約定擬制的基礎在于意思自治，故本質在于探討“意思自治”是否可以適用于婚姻家庭關系。首先，意思自治的補充作用已獲得各國婚姻立法、司法的首肯。以各地區(qū)立法為例，《德國民法典》第1408條[注]《德國民法典》第1408條:配偶雙方可以合同調整他們的夫妻財產制上的關系，特別是也可以在締結婚姻后廢止或變更夫妻財產制。、“臺灣地區(qū)民法典”第1004條[注]臺灣地區(qū)“民法典”第1004條：夫妻得于結婚前或結婚后，以契約就本法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制。以及《中華人民共和國婚姻法》第19條，均承認意思自治對夫妻財產制的法律效力。我國臺灣地區(qū)“民法典”第1008條之一規(guī)定，意思自治在有關夫妻財產之其他約定準用之。其次，約定擬制具有彌補或解釋婚姻法規(guī)范的功效，婚姻家庭反映的是感性主導型的社會關系，法律的滯后性決定立法往往不足以應對社會行為的變化、社會觀念的更迭，而約定擬制的固有功能可以彌補法律規(guī)定的不足，將當事人所追求但法律未設規(guī)定的事實“視為”法定事實，令法律未規(guī)定但符合婚姻法立法價值、公序良俗的事實類推適用法律規(guī)定，補充家事立法的未及地帶，輔助家庭建立固有秩序。

綜上，欲將其他一般不忠行為納入法律可非難范疇，需要將其他一般不忠行為擬制為法定事實。夫妻忠誠協(xié)議是當事人合意的效果，以雙方約定的形式將其他一般不忠行為視為重婚、有配偶于他人同居，使二者等量齊觀，產生約定擬制之效果，類推適用《婚姻法》第46條離婚損害賠償責任。因此，在我國現(xiàn)有法律體系下，夫妻忠誠協(xié)議不存在獨立的請求權基礎，而應由《婚姻法》第4條、第46條和約定擬制制度三者綜合作用并輔以法律解釋進行調整。

三、夫妻忠誠協(xié)議效力的類型分析

針對夫妻忠誠協(xié)議的司法實踐，當前最大的問題在于同案不同判，且判決說理簡單、籠統(tǒng)，缺乏說服力。認定有效者認為，基于雙方意思自治，應予以尊重；持協(xié)議無效觀點者認為，夫妻忠誠協(xié)議系純道德條款或協(xié)議違反公序良俗，不予支持。本文認為，夫妻忠誠協(xié)議是介于意思自治和法律強制之間，關于其法律效力，不能一概而論，而應以其內容為依據(jù)作類型化分析，即依據(jù)《民法總則》第143條，內容是否違法法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或者違背公序良俗，來判定效力。夫妻忠誠協(xié)議的內容往往包括不忠行為的例舉及其法律后果，其中，不忠行為的例舉符合婚姻法立法價值及倡導，該部分合法有效，無爭議；其效力爭議主要集中于法律后果部分，具體來說：(1)財產后果，含不利的財產給付和財產權利放棄承諾；(2)非財產后果，包括行為自由限制和人身權利放棄。本文以此為分類依據(jù)，分析夫妻忠誠協(xié)議的效力。

(一)財產責任負擔承諾以公平原則為界

財產后果條款包括不利的財產給付義務和財產放棄承諾，其中：不利財產給付義務常見的有“違背忠誠義務一方應支付另一方精神損失費100萬”；財產權利放棄承諾常見有“違背忠誠義務一方自愿放棄某某財產所有權”或者“凈身出戶”等。依據(jù)《民法總則》第143條，民事法律行為的效力取決于行為主體的適格性、意思表示的真實性以及行為的合法性、社會妥當性。夫妻忠誠協(xié)議在行為主體和意思表示上往往不存在爭議，爭議主要集中于合法性和社會妥當性，即是否違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，或違背公序良俗原則。

如前所述，違背忠誠義務系侵權行為，夫妻忠誠協(xié)議系對侵權行為責任負擔的一種承諾，如不利財產給付義務承諾或財產放棄承諾，自侵權行為發(fā)生之時依照行為人之認諾承擔具體的侵權責任。然而違背忠誠義務之行為對無過錯配偶方所造成的損害往往無外化體現(xiàn)，損失難以確定，無論物質損害還是精神損害，夫妻雙方基于維系婚姻圓滿之目的，基于意思自治作出的侵權行為產生后責任負擔承諾有助于損害賠償?shù)挠嬎?，故夫妻一方違背忠誠義務時，應當以侵權責任為基礎，結合當事人的責任負擔承諾，認定過錯方的責任負擔范圍。

但責任負擔承諾并非無疆界，其弱點在于常常突破公平界限。作為家事審判的種類之一，家長里短的抱怨往往蓋過理性邏輯的思考，導致責任負擔承諾突破公平的疆域，令一方陷入客觀履行不能?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》第37條后半段規(guī)定，夫妻忠誠協(xié)議賠償數(shù)額過高時，法院可以適當調整。該意見賦予了法院調整的賠償金額的權利，使財產責任負擔承諾趨于公平。在“海歸博士出軌天價賠償案”中[注]吳冠夏.海歸博士出軌被判賠80萬出軌索賠協(xié)議有效[N].京華時報,2011-06-10(5).，法院認為雙方的忠誠協(xié)議合法有效，但“凈身出戶”和“連續(xù)20年支付30%收入”的方式，有違公平原則，亦不符合糾紛處理的經濟性，故法院根據(jù)被告劉某的學歷水平，及其所學專業(yè)的未來工作前景、社會平均收入，并結合雙方當下的經濟消費水平等，判決劉某一次性支付給女方經濟補償80萬元。

違背公平是否導致夫妻忠誠協(xié)議無效？本文持否定觀點，《民法總則》第143條第3款規(guī)定的無效事由并未包括違反公平原則。究其原因，系因為違反公平原則的財產給付，法院可依公權力予以調整，令不當?shù)呢敭a負擔承諾趨于公平之疆域。但違背公序良俗的，只有“存”和“廢”之分，無調整余地。綜上，對于突破公平界限的財產負擔承諾，法院應當依職權予以調整，使其不利財產負擔承諾符合公平原則。

與不利財產負擔承諾不同，財產放棄型承諾是對財產權的拋棄，天價賠償往往超出經濟負擔能力，造成過錯方客觀上的履行不能，但財產放棄型承諾是以放棄自有財產權作為損害賠償?shù)暮蠊?，不產生超限負擔所致的履行不能，且該財產權利放棄承諾以過錯方實施侵權為條件，對于雙方而言均具有預見性，即一旦己方違背夫妻忠誠義務，則構成侵權，侵權責任將依據(jù)夫妻忠誠協(xié)議的責任負擔承諾確定，故，財產放棄型承諾不產生公平與否之憂，法院無需對此進行調整。

(二)非財產責任負擔承諾受公序良俗、強制性規(guī)定的限制

非財產責任負擔承諾包括“行為自由限制承諾”和“人身權利放棄承諾”，行為自由限制承諾包括(1)性自由的限制承諾，常表述為雙方均不得與第三者發(fā)生婚外情等不當關系；(2)婚姻自由的限制，如一方違反忠誠義務的，不得提出離婚主張，或者一方違反忠誠義務的導致離婚的，離婚后過錯方終身不得再婚等。人身權利放棄承諾，典型表述如違背忠誠義務的一方自愿放棄婚生子女撫養(yǎng)權或探望權。

性自由的限制系處于不忠行為類型上的表述，而婚姻自由限制承諾則處于法律后果之中。法律主體追求意思自治所呈現(xiàn)的理性往往是有限的，對自由的過分追求可能會損害他方利益，涉及人身屬性時甚至會挑戰(zhàn)合法性與社會妥當性，有侵犯強制性規(guī)定或公序良俗之嫌，故夫妻忠誠協(xié)議的非財產責任負擔承諾應當考慮法律行為與自由、公序良俗之間的關系，不得違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，不得違背公序良俗。

關于行為自由限制承諾之效力，依據(jù)《憲法》第37條，人身自由系公民的基本權利，行為自由系人身自由的子概念，亦屬于憲法性權利。夫妻忠誠協(xié)議在內容上對行為自由做了諸多約束，能否被評價為對行為自由的限制？該問題的解釋決定著夫妻忠誠協(xié)議的效力。關于憲法上的人身自由，是指任何人都不得強行限制或非法剝奪他人的人身自由。但并不意味著公民人身自由不受任何約束，“雙方應當忠于婚姻，不得實施出軌、婚外情等不忠行為”等承諾是對“性權利自由”的限制，憲法意義上的性權利自由是指公民的性權利不受侵害，而非突破婚姻法與道德的界限，認可有悖于善良風俗的出軌、婚外情等行為。從婚姻法對婚姻忠誠的價值取向分析，已婚者對異性情投意合，自愿發(fā)生的性行為雖屬于人身自由之一，但非法律所倡導的行為，從《婚姻法》第46條可推，已婚者的性權利因合法婚姻而受到限制，將公民的性自由局限于夫妻雙方，而非普羅大眾，違反者將苛以民事責任，如離婚損害賠償。戀愛系純道德關系，而婚姻則系法律關系，二者反映的層面不同，不可同日而語，法律肯定婚姻忠誠的立法價值，此決定了以婚姻為基礎的性關系具有排他性和專一性。綜上，性自由權利是指公民的性權利不受他人不法侵害，而非任意與第三人發(fā)生性關系，主張夫妻忠誠協(xié)議侵害了公民性權利自由是對“性自由保護”的誤解。

從公序良俗的角度看，公序良俗要求法律行為符合社會妥當性，其不僅是直觀的社會道德評價標準，更是可以作為評價違反強制性規(guī)范的最終標準。當某種社會現(xiàn)象或民事行為出現(xiàn)法律規(guī)制上的空白時，公序良俗原則可以對法律規(guī)定進行解釋，甚至據(jù)此予以裁判[注]柏能.論公序良俗原則在夫妻忠誠協(xié)議上的適用[J].重慶科技學院學報,2016,(2):29.。無約束的性自由是原始、野蠻的行徑，除民族特性(如彝族的走婚制度)外，一夫一妻、婚姻忠誠不僅是法律所倡導，更是善良風俗的要求，若承認已婚者對配偶以外的人存在性自由，則無疑變相承認“濫交”的合理性、合法性，使社會的性文明、禮儀文化甚至“羞恥文化”遭遇顛覆性破壞，其后果是離婚率高漲、單親家庭猛增，最終導致現(xiàn)存的、以忠誠為基礎的婚姻制度土崩瓦解。

關于婚姻自由限制承諾，此系夫妻忠誠協(xié)議所載的法律后果之一。最高人民法院民一庭法官肖峰曾認為，法院認定夫妻忠誠協(xié)議有效并非意味著忠誠協(xié)議中所有內容均將獲得支持，違反婚姻自由原則等限制人身自由的條款將被認定無效[注]肖峰,田源.婚姻家庭糾紛裁判思路與裁判規(guī)則[M].北京:法律出版社,2017.91.?；橐鲎杂砂ńY婚自由和離婚自由，深圳市中級人法院的裁判指引中規(guī)定，夫妻忠誠協(xié)議涉及人身性約定的，如一方離婚后不得再婚等限制，因違背婚姻自由，該約定無效。究其原因，以“離婚限制”為內容的承諾實質上剝奪了當事人結束不幸婚姻、追求幸福的權利，不幸婚姻的傷害程度不亞于外力所致的人身損害，給予當事人離婚自由的權利系給予不幸的婚姻當事人解除桎梏、重覓幸?；橐龅臋嗬c機會。

依據(jù)《婚姻法》第2條，婚姻自由是我國婚姻法的基本原則，體現(xiàn)著人權至上以及男女平等的憲法性目的，有利于構建社會公共秩序，穩(wěn)定社會善良風俗，故婚姻自由原則實質關乎社會共同利益，違背婚姻自由的行為可評價為違反法律效力性強制性規(guī)定[注]董萬程,王繼君.民法總則中效力性強制性規(guī)定立法問題研究[J].法律適用,2017,(11):45.。故以婚姻自由限制承諾為內容的夫妻忠誠協(xié)議，違反法律的強制性規(guī)定，違背公序良俗，該承諾無效。結婚自由與離婚自由原理一致，任意自然人均有追求幸?；橐龅臋嗬?，婚姻中的過錯方因其過錯需要承擔相應的法律責任，但過錯賠償責任的承擔不應影響過錯方嗣后追求新婚姻的權利，限制結婚自由，如禁止過錯方離婚后再婚的責任負擔承諾，當然無效。

關于人身權利放棄承諾，常見表述有“一方違背忠誠義務的，自動喪失對婚生子的撫養(yǎng)權、探望權”“一方違背忠誠義務的，自愿允許對方隨意傷害過錯方身體”等。值得注意的是，所謂“人身權利”包括人格權與身份權，其中人格權系形成權，始于出生、終于死亡，具有排他人妨害、侵害的權利，專屬性、排他性決定著人身權不可放棄。身份權亦同，且非經法定事實不發(fā)生身份權的變動，不具有放棄的自由，故人身權利放棄承諾違背了人身權的權利基本屬性，亦被認定為違反法律效力性強制規(guī)定。況且尊重他人的人身權利是穩(wěn)定社會秩序的要求，也是善良風俗的追求。

此外，身份權依附于某種身份關系，身份關系的放棄必然影響第三人之權利，典型如撫養(yǎng)權或探望權放棄承諾。撫養(yǎng)權、探望權不僅是父母的權利，也是父母對子女的義務。放棄孩子的撫養(yǎng)權、探望權，實質上變相侵害了未成年子女的合法權益，與婚姻法對未成年子女的立法價值相悖。故，夫妻忠誠協(xié)議中的人身權利放棄承諾，或違反法律強制性規(guī)定，或違背公序良俗，該權利放棄承諾無效，不能據(jù)此確定違背忠誠義務一方的責任承擔方式和范圍。

四、結語

違背夫妻忠誠協(xié)議的行為系侵權行為，夫妻忠誠協(xié)議系承擔侵權責任的書面承諾，雖具備債權合同或者身份協(xié)議的部分要素，但基于其依附于離婚訴訟，以及可主張精神損害賠償?shù)忍攸c，應將其解釋為侵權行為。在法律適用上，《婚姻法》第4條將忠誠義務升格為法律義務，第46條確定違背夫妻忠誠義務之行為在法律上的可非難性，并通過離婚損害賠償責任的設置，捍衛(wèi)夫妻互負忠誠的善良風俗及立法價值取向。但第46條存在規(guī)制上的缺陷，僅包括重婚、有配偶與他人同居兩種嚴重有悖夫妻忠誠的行為，其他的一般不忠行為無法直接適用第46條主張損害賠償。夫妻忠誠協(xié)議通過雙方的約定，形成約定擬制，將其他一般不忠行為視為重婚、有配偶與他人同居，產生同等法律效果，使法律未定事實適用法定事實之規(guī)定，進而類推適用《婚姻法》第46條的損害賠償責任。

對于夫妻忠誠協(xié)議的效力認定，應以其內容為依據(jù)，分析該責任負擔承諾是否違法法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，或者違背公序良俗原則。夫妻忠誠協(xié)議的重點在于“法律后果負擔承諾”，包括財產后果和非財產后果，財產上的負擔承諾應以公平原則為界，對于違反公平原則的財產約定，法院可以通過公權力予以調整，令不當之承諾趨于公平。非財產上的負擔承諾應結合自由和公序良俗原則予以調和，因夫妻互負忠誠而產生的性自由權利限制符合婚姻法立法價值和公序良俗原則，不構成對行為自由的侵害，但對于婚姻自由的限制則因違背公序良俗以及法律強制性規(guī)定而無效；人身權利放棄承諾，如放棄婚生子撫養(yǎng)權、探望權或者“傷害許可”等，同樣因違反公序良俗和法律效力性強制性規(guī)定而無效。