李先波

(湖南警察學(xué)院, 湖南 長沙 410138；湖南師范大學(xué), 湖南 長沙 410081)

世界貿(mào)易組織成立旨在減少貿(mào)易障礙，促進國際商品和服務(wù)貿(mào)易自由化。為了拓寬國際服務(wù)貿(mào)易，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(GATS)提供了四種服務(wù)模式，其中包括模式4。自1994年服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(GATS)簽署以來，“模式4”作為一個新詞頻繁出現(xiàn)在國際貿(mào)易和國際移徙的文獻之中。在GATS框架下的四種服務(wù)模式中，模式4不僅是貿(mào)易額最小的方式，而且在實踐中受到的限制也最為嚴(yán)格。據(jù)GATT統(tǒng)計，國際服務(wù)貿(mào)易壁壘多達2000多種[注]商務(wù)部服務(wù)貿(mào)易司. 服務(wù)貿(mào)易壁壘及其種類[EB/OL].(2007-06-29)[2018-12-15].中國服務(wù)貿(mào)易指南網(wǎng).http://tradeinservices.mofcom.gov.cn/index.shtml?method=view&id=2548.。如果自然人流動的所有障礙都排除的話，臨時移徙工人去國外彌補就業(yè)空缺的數(shù)量將會劇增，進而促進世界貿(mào)易組織貿(mào)易自由化目標(biāo)的實現(xiàn)。本文擬對GATS框架下模式4的適用范圍、模式4對移徙工人的保護以及移徙工人權(quán)利保護的最佳路徑予以探討。

一、服務(wù)貿(mào)易供給模式4框架下的移徙工人的范圍及特征

(一) 服務(wù)貿(mào)易供給模式4框架下的移徙工人的范圍

GATS為國際貿(mào)易談判引入了一個新的術(shù)語。與跨境實體貨物貿(mào)易不同的是，服務(wù)貿(mào)易以如下四種方式體現(xiàn)：(1)跨境交付(模式1)：即一個國家的企業(yè)或個人向其他國家的消費者提供服務(wù)，例如，一位醫(yī)生通過互聯(lián)網(wǎng)向他國的病人提供處方藥。(2)境外消費(模式2)：是指一成員的服務(wù)提供者在其境內(nèi)向來自任何其他成員的服務(wù)消費者提供服務(wù)，以獲取報酬。其特點是服務(wù)消費者到任何其他成員境內(nèi)接受服務(wù)。例如，來自他國的病人來求醫(yī)治療(醫(yī)療旅游)、學(xué)者到國外留學(xué)進修等等。(3)商業(yè)存在(模式3)：即一成員的服務(wù)提供者在任何其他成員境內(nèi)建立商業(yè)機構(gòu)(附屬企業(yè)或分支機構(gòu))，為所在國和其他成員的服務(wù)消費者提供服務(wù)，以獲取報酬。包括通過設(shè)立分支機構(gòu)或代理，提供服務(wù)等。例如，一個國家的醫(yī)療總部在海外開設(shè)子醫(yī)院。(4)自然人流動或暫時移民(模式4)：即無論是個體經(jīng)營的自然人還是受雇于公司的自然人，去締約國給消費者提供服務(wù)，例如，短期合同護士在締約國從事醫(yī)療服務(wù)。由此，自1994年GATS簽署以來，一個新的術(shù)語—模式4—就進入了國際貿(mào)易和國際移徙的文獻之中。GATS第1條第2款將模式4界定為：“由一成員方之服務(wù)提供者以自然人存在方式在其他成員方境內(nèi)提供服務(wù)”。這一定義在GATS的附件及具體承諾中得以進一步的描述，無論是個體經(jīng)營的自然人還是受雇于公司的自然人，去成員方給消費者提供服務(wù)(例如，短期合同護士在成員方從事醫(yī)療服務(wù))，都屬于模式4的范圍。具體而言，模式4涉及了如投資人、公司內(nèi)部人員(經(jīng)理、專家、技術(shù)員)以及精通法律、會計、稅務(wù)、管理咨詢、工程、計算機、廣告、研發(fā)服務(wù)、翻譯服務(wù)、高等教育和建筑等諸如此類的高技術(shù)含量領(lǐng)域人員的流動，但不包括尋求綠卡、居民權(quán)和永久就業(yè)的個人。

GATS要求世界貿(mào)易組織成員談判旨在促進服務(wù)貿(mào)易自由化。世界貿(mào)易組織成員國可以在每種服務(wù)行業(yè)或者子行業(yè)授權(quán)，允許外國競爭存在于任何一個或所有4種服務(wù)方式中。烏拉圭回合談判，圍繞世界貿(mào)易組織所覆蓋的12大貿(mào)易服務(wù)中的155種具體服務(wù)進行。12大貿(mào)易服務(wù)部門包括：1.商業(yè)服務(wù)(包括法律、工程、專業(yè)醫(yī)療、計算機及房地產(chǎn)服務(wù))；2.通訊服務(wù)(包括郵政，通信和試聽教學(xué)服務(wù))；3.建筑和相關(guān)工程服務(wù)；4.分銷服務(wù)(批發(fā)及零售業(yè))；5.教育服務(wù)；6.環(huán)境服務(wù)；7.金融服務(wù)(保險，銀行等)；8.健康與社會服務(wù)；9.旅游服務(wù)；10.娛樂文化和文體服務(wù)；11.運輸服務(wù)；12.其他未包括的服務(wù)。

談判的最后結(jié)果以清單的形式列舉出來，或者公布在各成員國需要遵守的世界貿(mào)易組織的“義務(wù)目錄”中。實際上，這一目錄構(gòu)成了世界貿(mào)易組織的多邊移徙協(xié)議。該義務(wù)目錄由兩部分組成：(1)“水平承諾”義務(wù)目錄，該目錄列舉了一個國家所承諾的適用于其國內(nèi)所有服務(wù)業(yè)的義務(wù)；(2)“部門承諾”義務(wù)目錄，即“具體義務(wù)目錄”，該目錄中的“義務(wù)”包括個體服務(wù)部門和子服務(wù)部門所承擔(dān)的義務(wù)。作為強制性義務(wù)，所有的義務(wù)都受制于世界貿(mào)易組織的兩個基本原則的約束，即：(1)最惠國待遇原則，在成員國境內(nèi)所有世界貿(mào)易組織其他成員國待遇平等；(2)國民待遇原則，所有的國外服務(wù)提供者必須受到當(dāng)?shù)胤?wù)提供者同等的待遇。國民待遇原則對于移徙工人的權(quán)利而言是極其重要的，因為這就意味著，一個世界貿(mào)易組織的成員方必須使得移徙工人享有與當(dāng)?shù)毓と送鹊臋?quán)利，這是國際勞工組織奮斗的目標(biāo)。在1994年烏拉圭回合談判中，世界貿(mào)易組織成員國遞交了第一份模式4的協(xié)議。隨后，在1995年至1998年期間，針對通信和金融服務(wù)業(yè)進行額外談判，有些國家對這一協(xié)議進行了補充。全新的GATS談判始于2000年，至今無果。對世界貿(mào)易組織的模式4進行分析是基于世界貿(mào)易組織的128個成員國和自1995年以來加入世界貿(mào)易組織的36個國家所遞交的具體義務(wù)目錄的分析。

總的說來，發(fā)達國家和處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的國家允許GATS模式4移徙工人從事155種服務(wù)項目中的100多種。發(fā)展中國家允許大約從事50～60種服務(wù)。然而，最不發(fā)達國家平均只允許25個具體行業(yè)。在服務(wù)業(yè)中，主要進行承諾的行業(yè)依次是：旅游服務(wù)、金融服務(wù)、商業(yè)服務(wù)、通訊服務(wù)。相對而言，很少有國家正式批準(zhǔn)允許健康服務(wù)行業(yè)的自然人進入本國提供服務(wù)。

根據(jù)經(jīng)合發(fā)展組織調(diào)查，在2011年有兩百萬暫時移徙人員進入經(jīng)合發(fā)展組織國家。同年，750000人獲得永久工作許可。世界銀行估計，全球范圍內(nèi)40%的移徙工人從事農(nóng)業(yè)，20%從事生產(chǎn)制造，另外40%從事服務(wù)。在經(jīng)合組織中，農(nóng)業(yè)比例較少，有50%的從事服務(wù)業(yè)。因此，據(jù)經(jīng)合組織粗略統(tǒng)計，模式4移徙工人(暫時從事服務(wù)業(yè))的是1百萬。這一數(shù)據(jù)遠遠大于獲得永久工作許可的人員。

(二)供給模式4框架下移徙工人的類型

依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，自然人流動可以作不同的分類。

1. 以流向為標(biāo)準(zhǔn)進行的分類

依據(jù)自然人流向為不同，可將其分為如下四類：

(1)發(fā)達國家向發(fā)展中國家的自然人流動；

(2)發(fā)展中國家向發(fā)達國家的自然人流動；

(3)發(fā)達國家之間的自然人流動；

(4)發(fā)展中國家之間的自然人流動。

由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家的勞動力資源結(jié)構(gòu)不同，發(fā)達國家勞動力成本高，急需從事臟、累工作工資相對低的發(fā)展中國家的低技術(shù)工人，而發(fā)展中國家為了發(fā)展經(jīng)濟則急需從發(fā)達國家引進相對缺乏的高級管理、高技術(shù)人才，從而形成了人力資源各自的相對優(yōu)勢，因此，上述(1)(2)類型即發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的自然人流動較為重要，掃除壁壘，重點促進高級人員從發(fā)達國家向發(fā)展中國家的流動和低層次的普通勞動力從發(fā)展中國家向發(fā)達國家的流動，是GATS談判努力的方向。

2. 以是否受雇傭為標(biāo)準(zhǔn)進行的分類

依自然人是否受雇傭為標(biāo)準(zhǔn)，可將自然人流動分為如下兩類：

(1)獨立的自然人流動。此類自然人沒有受雇于東道國或母國的公司，一獨立的自然人形態(tài)在其他成員方境內(nèi)提供服務(wù)。

(2)受雇傭的自然人流動。該類自然人受雇于東道國或母國的公司，以雇員身份提供服務(wù)。

其(2)中的自然人受雇于東道國公司提供服務(wù)是否屬于自然人流動存在爭議。自然人可能受雇于東道國公司，也可能受雇于其母國公司。根據(jù)《GATS下提供服務(wù)的自然人流動附錄》的規(guī)定，該附錄適用于“對被一成員方的服務(wù)提供者雇傭的一成員方的自然人具有影響的措施”，表明GATS似乎沒有將被東道國服務(wù)提供者雇用的自然人排除在自然人流動的范圍之外。但GATS第1條第2款(d)所述的“一成員方的服務(wù)提供者在任何其他成員方境內(nèi)以自然人存在提供服務(wù)”則隱含了受雇于東道國公司提供服務(wù)的自然人不能作為自然人流動主體的意思。1998年WTO秘書處曾解釋說，如果自然人是基于合同為東道國的公司工作，則其跨境提供服務(wù)屬于“自然人流動”，但若作為該公司的雇員，則不屬于“自然人流動”[注]WTO document S/C/W/75. December 8, 1998.。后來，由于很多WTO成員方的承諾都涉及了短期雇傭，而承諾是GATS的一部分。因此，一些學(xué)者指出，被東道國雇傭的自然人提供服務(wù)應(yīng)屬于“自然人流動”[注]Karsenty.G. Assessing trade in services by mode of supply in sauve and stern(eds) GATS 2000: New Direction in Service Trade Liberation. Washington DC: Brookings Institution, 2000.。 于是，2002年在WTO與世界銀行的一次有關(guān)自然人流動的研討會上，WTO秘書處在提交的一份背景材料中改變了原來的觀點。指出《GATS下提供服務(wù)的自然人流動附錄》中的自然人可以是在其母國被雇傭，也可以受雇于東道國境內(nèi)的服務(wù)提供者[注]Antonia Carzaniga. GATS,Mode 4 and the Pattern of Commitments.Joint WTO—World Bank Symposium on Movement of Natural Persons(Mode4)under the GATS,Geneva,11-12 April 2002.。當(dāng)然，WTO秘書處不是GATS協(xié)定的法律解釋者，其解釋不具有法律效力，這個問題有待部長級會議做出有權(quán)解釋。不過，WTO秘書處2002年的觀點得到了廣泛認(rèn)同，事實上，已有不少成員方將受雇于東道國境內(nèi)的公司的外國自然人提供的服務(wù)納入有關(guān)自然人流動的具體承諾之中[注]Karsenty.G. Assessing trade in services by mode of supply in sauve and stern(eds) GATS 2000: New Direction in Service Trade Liberation. Washington DC: Brookings Institution, 2000.。

3.以WTO成員方的承諾內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)進行的分類

根據(jù)WTO成員方的承諾內(nèi)容，自然人流動主要包括以下幾類：

(1)被公司派遣到國外提供服務(wù)：(i)“公司內(nèi)部調(diào)動”，即被公司調(diào)動到海外分公司、辦事處或子公司提供服務(wù)，允許在東道國工作并領(lǐng)取薪金；(ii)“提供合同性服務(wù)”，即公司簽訂了履行一項特定任務(wù)的合同，并派遣、招募或轉(zhuǎn)包到另一國家(公司在該國未建立商業(yè)存在形式)提供服務(wù)。

(2)個體服務(wù)提供者提供服務(wù)：(i)作為自雇或獨立的服務(wù)提供者流動到外國并直接向市場提供服務(wù)，他們直接從消費者那里獲得報酬；(ii)被設(shè)在東道國的公司(外國或內(nèi)國公司)雇傭并視為外國人的自然人提供服務(wù)[注]被東道國公司雇傭的外國人是否被視為第4種模式的服務(wù)提供者目前還存在爭議，本書后面將對此進行詳細論述。。

(3)商務(wù)訪問或短期訪問(非以贏利為目的)：(i)為了合同談判或締約而流動；(ii)在其以前沒有商務(wù)往來的新地點從事商務(wù)活動；(iii)不直接從東道國獲取報酬的其他種類(例如，售后服務(wù))[注]Md. Shahidul Haque, “Quest for an Implementation Mechanism for Movement of Service Providers”, available at http;//www.southcenter.org.。

4. 以從事工作的部門為依據(jù)進行的分類

根據(jù)從事工作的部門不同，自然人流動可以細化為如下類型：

(1)高級管理者在締約國的跨國企業(yè)從事管理工作(通過模式4提供商業(yè)服務(wù)；

(2)IT技術(shù)人員在締約國提供計算機軟件或硬件技術(shù)支持(通過模式4提供計算機服務(wù))；

(3)學(xué)者在他國大學(xué)從事短期教學(xué)任務(wù)(通過模式4提供高等教育服務(wù))；

(4)家政工人在特定時期為海外家庭服務(wù)(通過模式4提供社會服務(wù))；

(5)技術(shù)精湛的醫(yī)生在國外旅行期間從事復(fù)雜手術(shù)(通過模式4提供健康服務(wù))；

(6)文化劇團在國外演出(通過模式4提供娛樂服務(wù))；

(7)在締約國的不熟練工人或半熟練工人在建筑工地從事服務(wù)(通過模式4提供建筑服務(wù))[注]Bhatnagar, Pradip, GATS mode 4: Movement of natural persons and protection of migrant workers’ rights[DB/OL].http://www.ilo.org/manila/publications/WCMS_351261/lang--en/index.htm,2017-01-17.。

在WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》生效之后，許多雙邊或區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定也使用“自然人流動”術(shù)語，有些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定則與使用與“自然人流動”術(shù)語相似但其外延更廣的“勞動力流動”“工人流動”[注]歐盟法中使用的是“工人流動”的概念，其外延要廣于“自然人流動”。等概念。

(三)服務(wù)貿(mào)易供給模式4框架下的移徙工人的特征

自然人流動是一個狹窄且尚未清晰界定的概念，但根據(jù)GATS的界定及其附加協(xié)議的描述我們可以得出服務(wù)貿(mào)易供給模式4的一些特征:

1.其自然人必須是WTO成員方的自然人。GATS協(xié)定是WTO成員方締結(jié)的協(xié)定，其規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)僅適用于WTO成員，作為四種服務(wù)貿(mào)易供給模式之一的模式4，所涵蓋的自然人當(dāng)屬WTO成員方的自然人。

2.其自然人必須是為了從事特定工作的“服務(wù)提供者”或“受雇于成員方的服務(wù)提供者”。GATS規(guī)定自然人流動的主體是服務(wù)提供者。何為服務(wù)提供者呢？GATS并沒有明確的界定，即使從GATS對其他概念的定義中我們也無法對其做出確切的推導(dǎo)。依據(jù)GATS第28條(b)對“服務(wù)的提供”的界定，服務(wù)提供者應(yīng)是指“生產(chǎn)、傳送、營銷或銷售服務(wù)的自然人”，而何謂“服務(wù)”，卻很難界定。從經(jīng)典經(jīng)濟學(xué)家到現(xiàn)代學(xué)者，從各國國內(nèi)法到國際經(jīng)濟組織的決議，都對服務(wù)的內(nèi)涵有過論述，但未達成共識。GATS采用排除式的方法將“服務(wù)”定義為：“除在行使政府職權(quán)中提供的服務(wù)以外的任何部門的任何服務(wù)”，這顯然不能很好地闡明“服務(wù)”的內(nèi)涵。經(jīng)國際服務(wù)貿(mào)易理事會評審認(rèn)可，世界貿(mào)易組織統(tǒng)計和信息系統(tǒng)局(SISD)將服務(wù)分為11大類142個服務(wù)項目，囊括了主要的服務(wù)類別，這亦非竭盡的列舉。然而，我們可以此為標(biāo)準(zhǔn)來判斷自然人是否為服務(wù)提供者，如果自然人所從事的活動在這142個服務(wù)項目范疇之內(nèi)，那么他就是服務(wù)提供者；如果自然人從事工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，這類活動不在所列服務(wù)項目之內(nèi)，那么該自然人就不是自然人流動的主體[注]李先波,李琴.自然人流動法律規(guī)制研究[M].北京:法律出版社,2013.2-3.。

3.作為勞動力短期流動的一個分支，模式4中的海外工人在本質(zhì)上是暫時性的。GATS第1條第2款(d)沒有提到自然人提供的服務(wù)限于短期服務(wù)，但《GATS協(xié)定下自然人流動的附錄》則規(guī)定對尋求進入一成員方就業(yè)市場的自然人具有影響的措施和有關(guān)公民資格、居住或永久性就業(yè)的措施不予適用。這一規(guī)定顯然將自然人流動局限于短期流動。自然人流動是一種國際服務(wù)貿(mào)易方式，一成員方自然人進入其他成員方境內(nèi)是為了提供服務(wù)，而不是為了永久居留或獲得公民身份。然而，關(guān)于“臨時性”的具體期限，GATS并沒有做統(tǒng)一明確的規(guī)定，而在各成員方各自的具體承諾表中針對具體情況通常做出幾個月至幾年不等的規(guī)定。

4.自然人流動屬于國際臨時性勞動力移民。為了厘清移民領(lǐng)域中的眾多概念，國際移民組織曾專門組織編寫了《移民術(shù)語匯編》，羅列、解釋了眾多移民領(lǐng)域中的概念。根據(jù)該文件，移民是一個在國內(nèi)或跨越國境移動的過程。它是指人的移動，包括任何人的移動，無論其時間長短、人員構(gòu)成和原因，它包括難民和經(jīng)濟移民[注]〔12〕〔13〕IOM. Glossary on Migration, 2004.。可見，該移民定義是一個廣義的定義，既包括國際移民，也包括國內(nèi)移民。不過，在國際移民法中，為了語言的簡潔，在特定的上下文語境中，有時就直接把國際移民稱作移民。勞動力移民是指人為了就業(yè)從母國移向另一個國家〔12〕。臨時性移民工人是指技術(shù)、半技術(shù)或未受過訓(xùn)練的工人在接收國停留工作合同或服務(wù)合同所約定的期限〔13〕。

從移民法的視角來看，自然人流動是國際臨時性勞動力移民的一個分支。自然人流動就是指自然人跨越國境，因此屬于國際移民。自然人在國家間移動的目的是為了在接收國提供服務(wù)，因此屬于勞動力移民。在接收國提供服務(wù)的自然人并不能在該國永久停留，而只能是在確實的期限內(nèi)臨時性的停留以提供服務(wù)，因此，該行為屬于國際臨時性勞動力移民。

此外，從自然人流動這一概念被納入GATS的歷史中，我們也可以得出自然人流動是屬于國際臨時性勞動力移民的。自然人流動被納入GATS是烏拉圭回合談判的成果，其實最初納入談判方視野的是勞動力跨境流動問題。早在1986年9月開始進行烏拉圭回合談判時，勞動力跨境流動就成為了發(fā)展中國家和發(fā)達國家爭論的焦點問題。作為向發(fā)達國家提供勞動力的主要國家，孟加拉國、印度、巴基斯坦、菲律賓、埃及、墨西哥紛紛要求在GATS框架下納入勞動力自由流動的規(guī)則。它們認(rèn)為，勞動力作為生產(chǎn)要素之一，其流動的自由化對正在形成的多邊貿(mào)易體制至關(guān)重要；而且發(fā)展中國家具有勞動力方面的比較優(yōu)勢，這應(yīng)被適宜地利用來促進世界經(jīng)濟的發(fā)展。此外，它們指出，若GATS缺乏對勞動力流動的規(guī)定，則它將會因為僅有對資本流動的規(guī)定而失衡。而發(fā)達國家卻極力反對制定允許勞動力自由流動的規(guī)則。原因有兩點：第一，目前尚不存在對“臨時勞動力流動”的普遍接受的定義；第二，勞動力自由流動的規(guī)定涉及到高于貿(mào)易和勞動力問題的國家主權(quán)問題[注]Stewart, Terrence P, The GATT Uruguay Round: A Negotiating History(1986—1992), Vol.2, Commentary, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1993, pp.2337-2661.。后來經(jīng)過發(fā)達國家和發(fā)展中國家的博弈，勞動力臨時性流動問題以“自然人流動”的名義被納入到GATS中。

5.自然人流動是一種國際服務(wù)貿(mào)易方式。服務(wù)的無形性決定其貿(mào)易方式不同于貨物貿(mào)易方式，具有多樣性。除了部分服務(wù)可以借助于電子媒介進行遠距離的交付以外，大部分必須通過要素的流動使服務(wù)生產(chǎn)者與服務(wù)消費者直接接觸，才能完成服務(wù)的生產(chǎn)銷售過程。自然人流動便是一成員方自然人以服務(wù)生產(chǎn)者的身份進入其他成員方境內(nèi)提供服務(wù)的貿(mào)易方式，自然人與當(dāng)?shù)氐姆?wù)消費者直接對面，得以生產(chǎn)、傳送、營銷、銷售和交付服務(wù)，因而不同于通過資本流動和消費者流動提供服務(wù)的商業(yè)存在和境外消費。

由上觀之，服務(wù)貿(mào)易供給模式4框架下的自然人只涵蓋了小部分臨時移徙工人，自然人流動屬于勞動力短期流動的一個分支。從全球來看，這一比例在全球服務(wù)業(yè)只占了移徙工人總量的40%[注]Bhatnagar, Pradip, GATS mode 4: Movement of natural persons and protection of migrant workers’ rights[DB/OL].http://www.ilo.org/manila/publications/WCMS_351261/lang--en/index.htm,2017-01-17.。

二、服務(wù)貿(mào)易供給模式4協(xié)定對移徙工人權(quán)利的保護

(一)模式4框架下的移徙工人原則上享有非歧視待遇

非歧視待遇是WTO一個基本的指導(dǎo)性原則，并且應(yīng)用于所有的WTO協(xié)議，主要涉及外國投資者、舶來品、服務(wù)提供者和本地工人相對的外籍工人。服務(wù)貿(mào)易供給模式4框架下的移徙工人享有非歧視待遇正是WTO指導(dǎo)性原則在移徙工人待遇領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。非歧視待遇通過國民待遇原則和最惠國待遇原則得以體現(xiàn)。國民待遇原則要求讓移徙工人享受與當(dāng)?shù)毓と送鹊拇觯罨輫鲈瓌t要求在成員方境內(nèi)的來自不同國家的移徙工人享受同等待遇。

關(guān)于國民待遇， GATS第17條第2款規(guī)定：“一成員給予其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇，與給予本國相同服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇不論在形式上相同或形式上不同，都可滿足第1款的要求。” 該規(guī)定表明，國民待遇的實現(xiàn)并不拘泥于形式上的相同。同時，根據(jù)GATS第17條第3款的規(guī)定，如果形式上相同的或者不同的待遇使其他成員方的服務(wù)或服務(wù)提供者處于比該成員的服務(wù)或服務(wù)提供者較為不利的競爭地位，則構(gòu)成對國民待遇條款的違反。除非這種違反作為對國民待遇的限制已經(jīng)明確載入成員方的承諾表中，有關(guān)成員方負(fù)有糾正違反的義務(wù)。由此可見，GATS要求的國民待遇是實質(zhì)性的，來自其他成員方的服務(wù)或服務(wù)提供者在競爭條件等方面應(yīng)能實際上享受與內(nèi)國國民無差別的待遇。

如果給當(dāng)?shù)赝顿Y者、生產(chǎn)商或者工人提供政府補貼和其他優(yōu)惠或者設(shè)施，那么收到原材料補貼的當(dāng)?shù)厣a(chǎn)商相對于那些沒有收到等價補貼的外國生產(chǎn)商來說將享有不公平的貿(mào)易優(yōu)勢；同樣，由于符合資格的外籍申請者必須要在自己的國家擁有一定的工作經(jīng)驗(就業(yè)前提限制)才能就業(yè)，如果允許剛剛畢業(yè)的當(dāng)?shù)貙W(xué)生就業(yè)，那么對于當(dāng)?shù)厝藖碚f將擁有不公平的優(yōu)勢。因此上述情形因構(gòu)成對外國人的歧視而被視為對國民待遇原則的違反。

如果GATS的國民待遇能夠被自動地、無一例外地遵守，那么所有與模式4工人歧視性待遇相關(guān)問題都會迎刃而解。事實上，在烏拉圭回合談判期間，美國、澳大利亞和新西蘭等國家的最初動機是讓國民待遇成為GATS四種模式的一個具有普遍約束的義務(wù)。如果它當(dāng)時被接受的話，通過WTO爭端解決機制，移徙工人可以享有當(dāng)?shù)毓と送却龅钠降葯?quán)利將得以實現(xiàn)。由于歐盟國家反對，美國提議以失敗告終。歐盟倡導(dǎo)一個更為靈活的方案，即所有國家可以自由選擇對外開放的服務(wù)部門及應(yīng)對外部競爭的節(jié)奏。最終造成了各個國家自行選擇的格局：要么徹底放棄國民待遇，要么提供全方位的國民待遇，要么在GATS范圍內(nèi)具體部門提供國民待遇(部分國民待遇)。

實際上，就服務(wù)貿(mào)易供給模式4的國民待遇而言，很少有國家提供全方位的國民待遇，即為外籍工人提供完全平等的權(quán)利。同樣，鮮有國家在開放的模式4服務(wù)業(yè)中，完全放棄國民待遇問題。WTO的絕大部分國家，僅對外籍工人提供部分平等待遇。在國民待遇問題上有許多例外事項，主要包括限制購買不動產(chǎn)、就業(yè)前經(jīng)驗、實習(xí)要求、從業(yè)資格許可證。因此，作為極具潛力的保護臨時移徙工人權(quán)利工具的WTO的國民待遇原則的實效性被大打折扣。在GATS模式4中，沒有一個國家承諾保證完全平等地對待暫時移民護士、助產(chǎn)士和物理治療師，這些工人對像菲律賓、印度和越南這樣的來源國來說，是一件好事。同樣，針對醫(yī)生和牙醫(yī)提供全方位的平等待遇問題，也只有3%的世貿(mào)組織成員國簽署了模式4協(xié)議[注]Bhatnagar, Pradip, GATS mode 4: Movement of natural persons and protection of migrant workers’ rights[DB/OL].http://www.ilo.org/manila/publications/WCMS_351261/lang--en/index.htm,2017-01-17.。雖然GATS模式4協(xié)議具有法律約束力，但由于供給模式4框架下的移徙工人的規(guī)模和類型主要是WTO成員通過談判達成承諾而確定的，且由于移徙工人問題的復(fù)雜性和談判的艱巨性，非歧視待遇原則在實施中大打折扣。WTO各成員將國民待遇作為一項具體承諾予以規(guī)定，成員方通過談判分別以水平承諾和部門承諾的方式對國民待遇的給予和適用范圍做出了承諾。從WTO成員方的承諾來看，關(guān)于自然人流動的具體承諾大都集中在水平承諾中，而且承諾的開放程度較低[注]吳峰.國際服務(wù)貿(mào)易自然人流動規(guī)則檢視與前瞻[J].商業(yè)研究,2014,(8):1-8.。

關(guān)于最惠國待遇原則，GATS第2條的規(guī)定：“在本協(xié)定項下的任何措施方面，各成員應(yīng)立即和無條件地予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者以不低于其給予任何其他國家相同的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇”。GATS及其附件同時規(guī)定了一些不受最惠國待遇原則約束的例外情形，主要包括：(1)任何成員賦予或給予其毗鄰國家優(yōu)惠，如毗鄰的邊境地區(qū)進行當(dāng)?shù)厣a(chǎn)和消費的服務(wù)的交換；(2)對自然人入境或暫時居留進行管理的措施，但其實施不得影響其他成果員方根據(jù)具體承諾獲得的利益[注]《關(guān)于本協(xié)定項下提供服務(wù)的自然人流動的附件》第4條規(guī)定：“本協(xié)定不得阻止一成員實施對自然人進入其領(lǐng)土或在其領(lǐng)土內(nèi)暫時居留進行管理的措施，包括為保護其邊境完整和保證自然人有序跨境流動所必需的措施，只要此類措施的實施不致使任何成員根據(jù)一具體承諾的條件所獲得的利益喪失或減損?！?；(3)經(jīng)濟一體化協(xié)議和勞動力市場一體化協(xié)議中規(guī)定的臨時移民措施[注]師秀霞.論GATS服務(wù)供給模式4下臨時移民的困境及出路[J].法制與社會,2016,(3):276-277.。

(二)移徙工人去別國之前需要遵守的先決條件

現(xiàn)存的GATS模式4顯示，沒有哪個WTO成員方的協(xié)議清楚地提到了自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保護移徙工人權(quán)利的義務(wù)，卻列舉了移徙工人進入本國之前需要遵守的一些先決條件，這些先決條件主要體現(xiàn)在如下方面：

1.移徙工人被排除在東道國政府補貼之外

仔細分析各成員方簽署模式4協(xié)議時提出的先決條件可以得知，很多成員方都沒有考慮移徙工人的基本權(quán)利，這種現(xiàn)象，在涉及國際移徙工人的法律文件中被提及最多的是國際移徙工人被排除在政府補貼之外。例如，依政策，一個本地工人有權(quán)獲得健康或者住房補貼，而臨時移徙工人卻被剝奪了這一權(quán)利。為了防范勞動與管理糾紛，幾個國家對模式4持保留意見。這些國家通常不允許臨時移徙工人加入商會，致使這些工人缺乏安全感。

2.移徙工人在東道國地域間或部門間流動受限制

另外一個在GATS模式4中經(jīng)常出現(xiàn)的一個先決條件是限制移徙工人在東道國進行地域間流動或部門間流動。這一先決條件剝奪了臨時移徙工人在逗留期間更換工作的權(quán)利。在很多目的地國家，有些雇主在移徙工人到達之時便沒收其護照，以此來限制這些工人更換工作，以便對后者進行多種形式的剝削，例如，迫使臨時移徙工人過度加班或者從其工資中扣除一定數(shù)量的與住房、健康和社會保障相關(guān)的費用。

還應(yīng)指出的是，絕大多數(shù)WTO成員方僅注重移民過程方面，完全忽視了移徙工人入境后公平和公正的就業(yè)問題，只有少數(shù)國家在模式4 協(xié)議中稍稍提到了專業(yè)人員的公平待遇問題。個別國家遵循國際勞工慣例，在其法律文獻中有同酬和最低工資水平要求，即目的地國家的雇主法律上必須支付給臨時移徙工人等同于當(dāng)?shù)毓と说墓べY，或者至少等于當(dāng)?shù)刈畹凸べY水平。同時還提出了工作條件，工作時間和社會保障等方面的要求。

3.移徙工人當(dāng)屬專業(yè)工人

在模式4中經(jīng)常出現(xiàn)的另外一個先決條件便是專業(yè)工人。在批準(zhǔn)許可臨時移徙工人之前，先進行經(jīng)濟需求測試或者勞工市場測試。除了給當(dāng)?shù)毓と斯降木蜆I(yè)機會之外，這些測試必須要考慮移徙工人的長期利益。這些測試迫使雇主僅在本地工人確實急缺的時候才能雇傭外國工人。因此，他們不能通過讓本地工人與外國工人競爭而讓自己獲得最大化利益。

然而，這些有關(guān)專業(yè)工人權(quán)利的條款被很多國家視為貿(mào)易障礙，在WTO內(nèi)被譴責(zé)為“保護主義”。他們認(rèn)為，同酬或者讓外國工人享有本地工人同等的好處，將會增加雇傭外國工人的成本，從而減少對外國工人的需求，并且在全球范圍內(nèi)減少臨時移徙工人的數(shù)量。WTO要求阿根廷、玻利維亞、智利、中國、哥倫比亞、多米尼加共和國、埃及、危地馬拉、印度、墨西哥、巴基斯坦、秘魯?shù)纫泼窆碓磭鴱腉ATS模式4協(xié)議中撤銷這樣的條款，菲律賓和泰國則向世貿(mào)組織理事會提出了服務(wù)貿(mào)易方面的意見，認(rèn)為經(jīng)濟需求測試是阻止自然人流動的人為的障礙。在多哈回合談判中，包括我國在內(nèi)，阿根廷、巴西、智利、哥倫比亞、多米尼加共和國、埃及、危地馬拉、印度、墨西哥、摩洛哥、巴基斯坦、秘魯、泰國、烏拉圭等國商議了就模式4的一個類似的集體審議意見，即“同酬……不應(yīng)該是準(zhǔn)入的一個必備的條件”。

(三)服務(wù)貿(mào)易供給模式4框架下臨時移徙工人權(quán)利保護面臨的困境

1.保護模式4工人免受侵害不是GATS的必然要求

臨時移徙工人受虐待的普遍現(xiàn)象迫切要求GATS談判人員就模式4的自然人流動管理方式做出重新協(xié)商。臨時移徙工人進入別國之后需要得到保護。然而，GATS旨在追求服務(wù)貿(mào)易的自由化，其模式4的相關(guān)規(guī)定主要是追求臨時移徙工人流動的自由化，對模式4工人入境后免受侵害問題未作明確規(guī)定和要求。相關(guān)談判關(guān)注的是成員方承諾準(zhǔn)許入境人員的類型和規(guī)模，WTO成員很少或沒有關(guān)注移徙工人入境后的權(quán)利保護問題。因此，保護模式4工人免受侵害并不是GATS的一個必備要求，任何WTO成員的承諾都沒有清楚地提到自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保護移徙工人權(quán)利的義務(wù)。一個WTO成員方不能因其臨時移徙工人在另外一個成員方?jīng)]有受到保護而提出控告。這與知識產(chǎn)權(quán)可以得到他國保護形成了鮮明的對比[注]Bhatnagar, Pradip, GATS mode 4: Movement of natural persons and protection of migrant workers’ rights[DB/OL].http://www.ilo.org/manila/publications/WCMS_351261/lang--en/index.htm,2017-01-17.。

2.GATS協(xié)定強化對移徙工人權(quán)利保護的談判受阻

GATS協(xié)定是烏拉圭回合談判的重要成果之一，該協(xié)定確立了通過進一步談判逐步提高服務(wù)貿(mào)易自由化的制度。2000年2月25日，WTO服務(wù)貿(mào)易理事會開啟了新一輪服務(wù)貿(mào)易談判。2001年11月，多哈回合談判啟動，服務(wù)貿(mào)易談判被納入其中。在此輪談判中，自然人流動問題是各成員國關(guān)注的焦點之一。然而，歷時17年，自然人流動談判未能達成實質(zhì)性的成果，如何加強移徙工人權(quán)利保護仍停留在學(xué)者建議的層面。究其緣由，多哈回合“一攬子承諾”談判原則、自然人流動壁壘的繁多復(fù)雜，以及成員方間較大的利益沖突與觀點分歧，都是重要的制約因素[注]李琴.自然人流動談判的進程及影響因素分析[J].世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究,2013,(1):49-50.。

3.服務(wù)貿(mào)易供給模式4框架下的臨時移徙工人不受東道國勞動法保護

如前所述，服務(wù)貿(mào)易供給模式4框架下的臨時移徙工人，要么是來尋求投資機會的，要么是來提供高度專業(yè)化、按時計費的服務(wù)的。換言之，服務(wù)貿(mào)易供給模式4只調(diào)整那些在東道國尋求商機或者自主提供服務(wù)而不受客戶管制的短期流動的自然人。那么，服務(wù)提供者與接受者之間是否屬于雇傭關(guān)系呢？雇傭關(guān)系的特征是雇主監(jiān)督雇員，雇主不僅限定了最終產(chǎn)品的性質(zhì)、期限和品質(zhì)，還監(jiān)督和指導(dǎo)了雇員完成產(chǎn)品的方式。而在這種服務(wù)中，服務(wù)提供者幾乎可以完全自由地決定如何提供服務(wù)或者工作事實上如何開展，而不受客戶的監(jiān)督和管制。而且這種服務(wù)一般是短期的、固定期限的，或者至少是在締約時可以確定期限的服務(wù)。不僅如此，這種服務(wù)往往是高度技術(shù)化和專業(yè)化，需要服務(wù)者專業(yè)化的職業(yè)和教育背景。因此，提供服務(wù)的自然人(無論是受法人安排還是自主提供服務(wù))與接受服務(wù)的客戶或者獲得服務(wù)的人員之間根本不存在雇主與雇員的關(guān)系[注]Bhatnagar, Pradip, GATS mode 4: Movement of natural persons and protection of migrant workers’ rights[DB/OL].http://www.ilo.org/manila/publications/WCMS_351261/lang--en/index.htm,2017-01-17.。一方面，這些移徙工人是根據(jù)服務(wù)合同來提供服務(wù)的，應(yīng)該受相關(guān)合同法規(guī)定的約束，并不期望受到東道國的勞動法的任何保護[注]tony_salvador,Mode 4 and the Labor Rights of Migrant Workers[DB/OL].http://www.world-psi.org/sites/default/files/documents/research/tony_salvador__mode_4_-_migrants_owinfs.pdf,2017-01-17.。另一方面，這些移徙工人因其在東道國旅居的特征而不被東道國視作雇員，所以也得不到東道國勞動法的保護。服務(wù)貿(mào)易供給模式4會將其框架下的自然人視作自主經(jīng)營的“獨立服務(wù)提供者”和“獨立承包人”而不是雇員，這種對移徙工人所從事工作的錯誤定性根本不能反映出經(jīng)濟現(xiàn)狀或者移徙工人與雇主的真實的商業(yè)現(xiàn)狀關(guān)系，反而會將移徙工人置于不受東道國勞動法保護的危險之地[注]tony_salvador,Mode 4 and the Labor Rights of Migrant Workers[DB/OL].http://www.world-psi.org/sites/default/files/documents/research/tony_salvador__mode_4_-_migrants_owinfs.pdf,2017-01-17.。

三、 臨時移徙工人權(quán)利保護的路徑

(一)積極推進模式4的談判，促使發(fā)達國家對低技術(shù)工人流動的讓步

比較利益是促使自然人流動的根本原因。服務(wù)方面的比較利益取決于要素稟賦和相對成本的差異，要素流動的方向和性質(zhì)取決于比較利益[注]A.Chanda. Movement of Natural Persons and Trade in Services:Liberalising Temporary Movement of Labour under the GATS. World Economy,1999,24(5).。不同的服務(wù)要求有不同量和質(zhì)的勞動的投入，而不同的國家所擁有的勞動力資源的量和質(zhì)不同。擁有較多技術(shù)勞動力的國家在出口技術(shù)勞務(wù)方面具有比較利益，擁有較多普通勞動力的國家則在出口普通勞務(wù)方面具有比較利益。自然人流動的方向和性質(zhì)就取決于自然人母國在擁有哪一類勞動力方面具有比較利益[注]李先波,李琴.自然人流動法律規(guī)制研究[M].北京:法律出版社,2013.10.?？傮w而言，發(fā)展中國家在擁有非技術(shù)普通勞動力方面具有比較利益，而發(fā)達國家則在出口技術(shù)勞務(wù)方面具有比較利益。高技術(shù)人才主要由發(fā)達國家向發(fā)展中國家流動，普通勞動力主要由發(fā)展中國家向發(fā)達國家流動，便能實現(xiàn)全球人力資源的優(yōu)化配置，發(fā)揮發(fā)達國家和發(fā)展中國家各自人力資源的比較優(yōu)勢，促進全球經(jīng)濟的發(fā)展和福利的整體提高。

然而，現(xiàn)行的GATS模式4規(guī)則主要有利于跨國公司內(nèi)部管理層和專家的跨境流動以及獨立的高技術(shù)工人的跨境流動，本質(zhì)上有利于發(fā)達國家因拓展跨國公司業(yè)務(wù)對外國高技術(shù)人才的引進，而將發(fā)展中國家以低技術(shù)人才為主體的普通勞務(wù)輸出排除在外。GATS框架下的承諾不可撤回的硬性規(guī)定，使其失去了靈活性。但模式4有關(guān)自然人流動自由化的進一步談判一旦達成協(xié)議，將成為全球自然人自由流動的最有力的保障。這主要得力于WTO創(chuàng)設(shè)的爭端解決機制，WTO內(nèi)部爭端解決中立機制的實效性意味著，即使一個弱小國家都能確保在某成員方?jīng)]有履行GATS模式4協(xié)議的情況之下，不會受到不公平的經(jīng)濟和貿(mào)易待遇。換言之，WTO的移徙工人協(xié)議比區(qū)域性的或者雙邊的協(xié)議有更大的法律確定性。有關(guān)模式4的談判，發(fā)展中國家旨在促使發(fā)達國家對低技術(shù)工人臨時流動讓步，其愿望不符合發(fā)達國家的利益預(yù)期，談判博弈無非是利益的權(quán)衡和較量，實際上發(fā)展中國家拓展低技術(shù)人才輸出的美好愿望寄托在這場游戲博弈中，是很難實現(xiàn)的，多哈回合的曠日持久卻毫無結(jié)果即證明了其艱難性。然而，事實表明全球最大的收益將來自于多邊層次的臨時移徙工人流動的自由化，而不是在于小范圍之內(nèi)國家間的工人流動自由化，促進多種類型(包括低技術(shù)工人)的臨時移徙工人流動的自由化，也將惠及發(fā)達國家。實際上，發(fā)達國家的雇主對低工資水平的移徙工人的需求是發(fā)展中國家工人跨境務(wù)工的主要原因。這就要求我們在后續(xù)談判中，團結(jié)廣大發(fā)展中成員方精心籌劃，共同促使發(fā)達國家對低技術(shù)工人流動的讓步，達成具有較強法律確定性的WTO框架內(nèi)的有利于低技術(shù)工人自由流動的移徙工人協(xié)議,以期達到發(fā)展中國家成員拓展低技術(shù)臨時移徙工人輸出的愿望。

(二)通過締結(jié)雙邊或區(qū)域性協(xié)定擴大勞務(wù)輸出

WTO框架內(nèi)的移徙工人自由化流動協(xié)議固然美好，然而，事實表明國際談判通常比較費時費力。很多談判多年后才塵埃落定，有的談判耗時多年卻談而無果。鑒于曠日持久的多哈回合談而無果，目前就臨時移徙工人而言，最好的選擇就是在努力推進多邊談判進程的同時，尋求雙邊和區(qū)域性的談判。

關(guān)于移徙工人流動自由化的雙邊和區(qū)域性的協(xié)議雖然其法律確定性不及WTO框架內(nèi)移徙工人協(xié)議，但較之于后者亦有其明顯優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在：(1)相對容易達成協(xié)議。WTO框架內(nèi)的談判采用“一攬子協(xié)議”形式，議題廣而復(fù)雜，一題不合，全盤無果，相互影響、相互制約，很難達成協(xié)議。而大部分的移徙工人流動多發(fā)生在鄰國(如墨西哥、加拉比海到美國和加拿大)或地區(qū)之間(尤以東歐到西歐、南亞到西亞為甚)，進行雙邊談判會或區(qū)域內(nèi)群體間談判，相對于全球性的多邊談判而言是一種更有效的協(xié)調(diào)方法，較容易形成共識，達成一致協(xié)議。(2)具有彈性可滿足談判國的獨特要求。在勞資、人口結(jié)構(gòu)、失業(yè)水平和發(fā)展需求上，每個國家的國情都有所不同，都有自身獨特的社會、文化或語言方面的利益和權(quán)衡。與多邊條約不同，地區(qū)性的和雙邊的協(xié)議通常允許每個國家調(diào)整勞工需求，即當(dāng)有職位空缺時，增加外國工人的數(shù)量，或者當(dāng)失業(yè)率增加時，限制準(zhǔn)入，這種彈性機制可以滿足每個國家獨特的需求。(3)約束力不強更具靈活性。大部分的區(qū)域性的和雙邊協(xié)議都是不具約束力的，簽約方可以撤回承諾，卻不會被懲罰。而在WTO的“單方面擔(dān)責(zé)”原則下，不對其他成員做出補償，要么就撤出組織，要么將受到嚴(yán)厲制裁。移徙工人流動自由化的雙邊和區(qū)域性的協(xié)議因具上述特點和優(yōu)勢，被稱之為“在有限的時間和精力之內(nèi)，簡單的、切實可行的解決移徙工人問題的方法?！盵注]李先波,李琴.自然人流動法律規(guī)制研究[M].北京:法律出版社,2013.10.

另一方面，GATS既不排斥經(jīng)濟一體化和勞動力市場一體化情況下的雙邊或多邊服務(wù)貿(mào)易協(xié)定，亦不排斥比鄰國家的雙邊或區(qū)域服務(wù)貿(mào)易協(xié)定。我國作為以低技術(shù)工人輸出為主的人口大國，應(yīng)充分利用該規(guī)則的靈活性加強同勞務(wù)輸入國的談判與協(xié)商，締結(jié)有利于我國勞務(wù)輸出的勞工流動的雙邊或區(qū)域性協(xié)定。

(三)積極尋求東道國勞動法對移徙工人的保護

原籍國應(yīng)與東道國加強溝通，讓東道國認(rèn)可移民工人的雇員身份，從而在不損害東道國司法主權(quán)的情況下，使移民工人享有東道國勞動法提供的核心勞動權(quán)利和勞動標(biāo)準(zhǔn)的保護。

發(fā)展中國家無論是否參與了服務(wù)貿(mào)易協(xié)定都認(rèn)為自己可以通過模式4將自己的移民工人送往發(fā)達國家尋求工作。但是，如前所述，模式4并不適用于影響人們在就業(yè)市場求職的措施，甚至還可能剝奪移民工人受東道國勞動法保護的權(quán)利。而移民工人，尤其是從發(fā)展中國家來的移民工人理應(yīng)受到東道國勞動法的保護，因為他們付出了大量的勞動，卻拿著相對菲薄的報酬。這些移民工人急需東道國勞動法的保護，因為他們往往是雇主所肆意壓榨的對象。由于原籍國慘淡的就業(yè)率和龐大的待業(yè)人群，所以移民工人十分害怕失去東道國的工作，這導(dǎo)致了他們在面對雇主的壓榨時，很少能堅定的維護自己的權(quán)利。而更容易受到性騷擾、性侵犯和性別歧視的女性移民工人則處在更加弱勢的地位。當(dāng)他們在法治與經(jīng)濟發(fā)展水平不相稱的富裕國家工作時，或者當(dāng)他們事實上在另一個發(fā)展中國家工作時，情況會變得更加困難。