時(shí) 怡

(南京財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210046)

自2009年《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)建筑物不明拋墜物致人損害責(zé)任制度做出規(guī)定后，該制度便一直沿用至今，期間學(xué)界不乏爭(zhēng)議之聲，如今正值民法典分編編纂之際，是完善各項(xiàng)民事制度的大好時(shí)機(jī)?；诖?，以中外侵權(quán)法比較為視角，對(duì)建筑物不明拋墜致人損害制度進(jìn)行再研究，深度挖掘我國(guó)建筑物不明拋墜物致人損害制度的制度緣起，以求更好的理解我國(guó)當(dāng)前的相關(guān)規(guī)定；此外，在我國(guó)當(dāng)前國(guó)情下，考察域外侵權(quán)法及司法實(shí)踐在處理建筑物不明拋墜物致人損害案件時(shí)的做法，也能進(jìn)一步優(yōu)化我國(guó)的相關(guān)制度。

一、問(wèn)題的提出

在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)前，司法實(shí)踐中，對(duì)于建筑物不明拋墜物致人損害案件(以下簡(jiǎn)稱(chēng)不明拋墜物案件)，存在同案不同判現(xiàn)象，主要有三類(lèi)判決：一是以“煙灰缸案”①為代表的，由潛在侵權(quán)人平均承擔(dān)責(zé)任。原告被樓上墜落的煙灰缸砸中頭部受傷。因難以確定煙灰缸的所有人，原告將出事居民樓二樓以上的24戶住戶全部告上法庭。法院在審判中，根據(jù)過(guò)錯(cuò)推定原則，排除事發(fā)當(dāng)晚無(wú)人居住的兩戶，判決由剩下22戶住戶平均分擔(dān)賠償責(zé)任。二是以“菜板案”②為代表的，由受害人自擔(dān)責(zé)任。受害人被樓上拋下的菜板砸傷，不治身亡。在找不到行為人的情況下，其子女把二樓以上的15家住戶作為被告告上法庭。法院在審判中，以原告缺乏具體明確的被告，判決駁回訴訟請(qǐng)求。三是以“玻璃案”③為代表的，受害人被樓上墜落的玻璃砸中頭部，后經(jīng)搶救無(wú)效死亡。因不能查出玻璃是從哪一戶業(yè)主家中掉落，其父母將該樓二層以上的73戶業(yè)主與物業(yè)公司告上法庭。法院在審判中，以原告不能證明73戶業(yè)主對(duì)損害的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)，但是物業(yè)公司在管理上存在疏漏，判決物業(yè)公司承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。

通過(guò)以上案件可以發(fā)現(xiàn)，在不明拋墜物案件中，責(zé)任人不明，建筑物上“致害物”拋墜致人受到嚴(yán)重?fù)p害，受害人處于無(wú)助狀態(tài)，而法院在審判中卻做出了不同的判決，這顯然不利于受害人的預(yù)期與救濟(jì)，也不利于行為人自由的保障。盡管2009年《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺(tái)，對(duì)此問(wèn)題做出了統(tǒng)一規(guī)定，但在理論界，尤其是法學(xué)界，對(duì)此問(wèn)題的爭(zhēng)議并未停止。這不得不令我們重新反思，如何跳出已有制度框架，探究制度的應(yīng)然。將這三個(gè)案例放在域外法中，從比較法上研究此類(lèi)問(wèn)題的解決方式會(huì)給我們帶來(lái)啟示。最后，才能結(jié)合我國(guó)的已有規(guī)定，提出制度完善之策。

二、大陸法系的啟示

1.羅馬法“拋墜或倒?jié)娭V”

古羅馬時(shí)代，城市化進(jìn)程與多層建筑已有了一定的發(fā)展，建筑物可以由多人共有，因此出現(xiàn)了拋墜物責(zé)任人不明的案件。所以，作為古代法律先驅(qū)羅馬法，也首先對(duì)建筑物不明拋墜物致害行為進(jìn)行法律規(guī)制④。

羅馬法上的“拋擲或倒?jié)娭V”，強(qiáng)調(diào)拋墜物責(zé)任人不明情況下，責(zé)任應(yīng)由可能侵害的居住人承擔(dān)。且，拋墜物不僅包括故意拋擲或倒?jié)?，還包括過(guò)失懸掛或放置。因致害物的責(zé)任人不能確定，致害物是由故意行為或是過(guò)失行為導(dǎo)致的同樣難以認(rèn)定，所以共同由“拋擲或倒?jié)娭V”規(guī)定具有合理性。對(duì)可能侵害的居住者提起，且不論居住者是否有過(guò)錯(cuò)，同時(shí)出于“公共利益”允許所有人提起該訴。由居住者為實(shí)際責(zé)任人的行為負(fù)責(zé)并承擔(dān)連帶責(zé)任，從而確立了對(duì)不明拋墜物案件的特殊處理方案。

用羅馬法解決我國(guó)司法實(shí)踐中的問(wèn)題，不存在自擔(dān)責(zé)任的“菜板案”情形，也不會(huì)出現(xiàn)“玻璃案”中判處“業(yè)主無(wú)責(zé)，物業(yè)擔(dān)責(zé)”的情況，與之最為相似的是“煙灰缸案”。不同之處在于按照羅馬法，所有人都可以出于公共利益提起訴訟、可能加害人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，以及責(zé)任承擔(dān)人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。

目前，學(xué)界公認(rèn)的一點(diǎn)是，羅馬法的此種處理方案對(duì)我國(guó)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。但是，筆者認(rèn)為，以羅馬法為參照，首先，在我國(guó)允許所有人提起該訴訟不可取。羅馬法此番作法，是在“生活垃圾，甚至人的排泄物，經(jīng)常被從這些高層建筑物扔到街道上，嚴(yán)重威脅到了行人的安全”[1]背景下做出的肅清之舉。而在我國(guó)，不存在當(dāng)時(shí)羅馬帝國(guó)的“糟糕情形”。且出于“公共利益”提起訴訟在我國(guó)現(xiàn)行法上體現(xiàn)為“公益訴訟”，由法定的機(jī)關(guān)、組織、人民檢察院提起，且能夠提起的損害社會(huì)公共利益的案件，范圍主要在環(huán)境及食品安全領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，雖不明拋墜物可能侵害不特定人的權(quán)益，但最終的受害人是特定人，與“公益訴訟”案件可能造成大面積損害的特征還是存在不同的。其次，羅馬法所采用的由可能加害人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任以及責(zé)任承擔(dān)人之間承擔(dān)連帶責(zé)任的做法，筆者認(rèn)為同樣有不可取之處，但由于在下文中將重點(diǎn)論述在承繼羅馬法的基礎(chǔ)上，法國(guó)法、德國(guó)法轉(zhuǎn)而采用的由可能加害人承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任以及阿根廷、智利民法典在責(zé)任承擔(dān)人之間轉(zhuǎn)而適用按份責(zé)任的做法的優(yōu)勢(shì)，所以在此不再贅述。

在評(píng)析了羅馬法處理不明拋墜物案件的不當(dāng)之處之后，筆者認(rèn)為，羅馬法同樣為我們解決該類(lèi)問(wèn)題提供了值得借鑒的思路。首先，將不明放置物、懸掛物致人損害案件的處理類(lèi)推適用不明拋擲或倒?jié)娢镏氯藫p害案件的處理，值得我們學(xué)習(xí)。筆者認(rèn)為，不管是放置物、懸掛物，或是拋擲物、倒?jié)娢?，都是發(fā)生在責(zé)任人不明情形下，物件致人損害的案件，且在實(shí)踐中很難認(rèn)定“致害物”究竟是故意行為導(dǎo)致的或者是無(wú)心之舉導(dǎo)致。所以，在D.9，3中，將放置或懸掛之訴，參照適用拋擲或倒?jié)娭V。因此，筆者認(rèn)為，在第一部分提出的三個(gè)典型案例，其共同特征是責(zé)任人不明，應(yīng)構(gòu)建統(tǒng)一的責(zé)任人不明物件致人損害制度予以規(guī)制。其次，限縮可能責(zé)任人?！盁熁腋装浮迸懦齼蓱羰掳l(fā)時(shí)不在的住戶，與羅馬法上限縮可能責(zé)任人，區(qū)分“共同居住”與“分開(kāi)居住”，在D.9，3，5 規(guī)定的“分別居住”情形下，“只應(yīng)針對(duì)發(fā)生倒?jié)姷哪遣糠肿≌木幼∪颂崞鹪V訟”，異曲同工，值得肯定。在21世紀(jì)的中國(guó)，高樓林立，建筑物中的專(zhuān)有部分由各個(gè)業(yè)主專(zhuān)有，住戶眾多且復(fù)雜，且現(xiàn)代還可以通過(guò)技術(shù)手段輔助排除無(wú)辜之人，更為我們限縮可能責(zé)任人提供了技術(shù)支持。

2.阿根廷、智利民法典創(chuàng)設(shè)按份責(zé)任

阿根廷、智利，在承繼羅馬法“拋擲或倒?jié)娭V”的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了按份責(zé)任。《阿根廷民法典》第1121條⑤、《智利民法典》第2323條⑥均否認(rèn)了羅馬法中由居住人承擔(dān)連帶責(zé)任的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而自己創(chuàng)設(shè)了按份責(zé)任。其立法理由在于準(zhǔn)侵權(quán)行為不具有侵害的意圖，對(duì)此不應(yīng)是所有的行為人以及每一位行為人對(duì)整個(gè)行為的承擔(dān)責(zé)任，此非懲罰而應(yīng)是一種近似道義的扶助，所以應(yīng)是每一位行為人對(duì)其物質(zhì)性的份額承擔(dān)責(zé)任[2]275-276。筆者也支持“煙灰缸案”中法院判決可能責(zé)任人承擔(dān)平均責(zé)任，也就是按份責(zé)任的做法。相較于連帶責(zé)任，按份責(zé)任更有助于實(shí)現(xiàn)公平正義，避免道德風(fēng)險(xiǎn)。采用按份責(zé)任可以使得居住人不必?fù)?dān)心由于連帶責(zé)任所導(dǎo)致的對(duì)他人無(wú)法償還之債的先行承擔(dān)，有助于其合理安排自己的活動(dòng)，有利于社會(huì)的安定和諧。同時(shí)更能體現(xiàn)公平分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的互助精神，避免鄰里關(guān)系的緊張惡化[3]。

3.法國(guó)擴(kuò)大對(duì)“照管之物”的解釋

法國(guó)采用了不同于羅馬法的“拋擲或倒?jié)娭V”的做法，在實(shí)踐中，法官通過(guò)其民法典1 384條⑦，擴(kuò)大對(duì)“照管之物”的解釋?zhuān)鉀Q不明拋墜物案件。具體而言，即任何人在對(duì)自己行為造成的損害負(fù)責(zé)之余，還應(yīng)對(duì)其所負(fù)責(zé)之人或照管之物造成的損害負(fù)責(zé)。這里的照管之物就包含了建筑物中的拋墜物。“照管”是指一種獨(dú)立于“使用”“管領(lǐng)”與“控制”的權(quán)力，獨(dú)立于“物的內(nèi)在性質(zhì)”和照管人的個(gè)人過(guò)錯(cuò)，因此無(wú)生命物包括建筑物中的拋墜物引起的責(zé)任，應(yīng)依據(jù)無(wú)可反駁的法律推定由對(duì)其負(fù)有照管義務(wù)的人承擔(dān)損害賠償責(zé)任[4]352。法官在具體裁判中，在查不到具體侵權(quán)人時(shí)常判決由該棟房屋中的所有可能居住者平均負(fù)賠償責(zé)任[5]661。

法國(guó)之所以未專(zhuān)門(mén)規(guī)定建筑物不明拋墜物致人損害責(zé)任制度，有學(xué)者指出其原因在于：首先，因個(gè)人主義和理性主義的影響，《法國(guó)民法典》堅(jiān)持以“過(guò)錯(cuò)原則”為唯一歸責(zé)原則，第1384條采納的即是過(guò)錯(cuò)責(zé)任下的“過(guò)錯(cuò)推定”原則，而羅馬法對(duì)“拋墜或倒?jié)娭V”堅(jiān)持“客觀責(zé)任”[6]。筆者贊成對(duì)不明拋墜物案件以過(guò)錯(cuò)推定代替嚴(yán)格責(zé)任，以“客觀責(zé)任”這種特殊侵權(quán)責(zé)任使居住者承擔(dān)責(zé)任的確為受害人提供了全方面的保護(hù)，但是這種忽視行為人主觀狀態(tài)的做法無(wú)疑是對(duì)自然人行為的桎梏，過(guò)分強(qiáng)調(diào)受害人權(quán)利保護(hù)卻剝奪了行為人的自由。因此法國(guó)法采用過(guò)錯(cuò)推定替代客觀責(zé)任的做法，能夠更好平衡受害人與可能造成侵害者之間的利益權(quán)衡。其次，法國(guó)法擴(kuò)大對(duì)“照管之物”的解釋?zhuān)ㄖ锞幼≌邽榻ㄖ镏械膾亯嬑锏恼展苤耍虼嗽趻亯嬑镏氯藫p害時(shí)，推定照管人有過(guò)錯(cuò)而由其承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為這種做法發(fā)展了羅馬法的“控制力原則”，由于羅馬法的奴隸制度、家父制度在法國(guó)不復(fù)存在，因此其歸責(zé)理由由“控制力”發(fā)展為“照管”。

在法國(guó)法的制度背景下，處理本文第一部分提出的三個(gè)問(wèn)題時(shí)，就應(yīng)將其作為一般侵權(quán)責(zé)任，以非特殊化責(zé)任歸責(zé)，只是法院在裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)解釋建筑物中的住戶對(duì)致害物負(fù)有照管義務(wù)。筆者認(rèn)為，通過(guò)擴(kuò)大解釋已有規(guī)定的做法的確能夠減少立法成本，達(dá)成體系的流暢性。但是，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，不同于法國(guó)這樣的國(guó)家通過(guò)解釋相關(guān)規(guī)定就可以確定相應(yīng)責(zé)任。對(duì)于我國(guó)而言，現(xiàn)階段沒(méi)有統(tǒng)一的立法規(guī)定勢(shì)必會(huì)造成同案不同判的情形，就如同本文第一部分中提到的三類(lèi)不同判決，嚴(yán)重影響當(dāng)事人的預(yù)期及救濟(jì)。因此，我國(guó)在處理不明拋墜物致人損害這一特殊案件時(shí)，在確定這里的責(zé)任是過(guò)錯(cuò)責(zé)任的前提下，最好以單獨(dú)的法條做出統(tǒng)一的安排。

4.德國(guó)發(fā)展一般安全注意義務(wù)

德國(guó)借助其民法典823條⑧，通過(guò)判例基于“社會(huì)安全理論”發(fā)展出一般安全注意義務(wù)，使823條能廣泛適用于各種侵權(quán)案件，以此通過(guò)該條文也能解決建筑物不明拋墜物致人損害案件。任何人只要能夠采取較輕的注意義務(wù)即可避免他人遭受損害的，其應(yīng)就自己支配的物所造成的損害負(fù)責(zé)，推論出任何私人對(duì)公眾均負(fù)有增進(jìn)社會(huì)福祉的義務(wù)[7]。在不明拋墜物案件中，因?yàn)閷?duì)拋墜物負(fù)監(jiān)管義務(wù)的當(dāng)事人采取較輕的注意義務(wù)就可避免他人遭受損失，因此法官可以要求對(duì)建筑物或者拋墜物負(fù)監(jiān)管義務(wù)的當(dāng)事人對(duì)拋墜物所導(dǎo)致的損害負(fù)賠償責(zé)任。

由于德國(guó)采納的也是“無(wú)過(guò)錯(cuò)，無(wú)責(zé)任”的過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，所以對(duì)于建筑物不明拋墜物的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題也并未予以單獨(dú)規(guī)定，通過(guò)擴(kuò)大對(duì)其已有的其他條文的解釋解決之，在實(shí)際裁判中，法官因此可以做出在行為人證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下，排除其責(zé)任的判決。對(duì)于不能證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的責(zé)任人，則應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人的損害負(fù)賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為，德國(guó)發(fā)展一般安全注意義務(wù)的做法與法國(guó)擴(kuò)大照管之物的解釋?zhuān)惽ぁＮ覀儜?yīng)當(dāng)借鑒德、法國(guó)家的做法，以過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任。并且，不同于這些國(guó)家人們高度的法制意識(shí)，我國(guó)受害人顯得人微力薄，由其舉證具體侵權(quán)人難度實(shí)在較大，由其承擔(dān)損害也極不公平[8]。因此，借鑒吸收德、法，以過(guò)錯(cuò)責(zé)任中的過(guò)錯(cuò)推定對(duì)可能責(zé)任人歸責(zé)，更能體現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。值得注意的是，德、法為了規(guī)制不明拋墜物案件，擴(kuò)大解釋“照管”義務(wù)以及發(fā)展“一般安全注意義務(wù)”的做法，顯然是加重了行為人的負(fù)擔(dān)，因此筆者建議在吸收德、法擴(kuò)大照管與注意義務(wù)之時(shí)，應(yīng)將其責(zé)任承擔(dān)的份額限定在一定的范圍之內(nèi)。如“玻璃案”中，作為責(zé)任承擔(dān)人的物業(yè)公司承擔(dān)的就是因管理存在疏漏的30%的責(zé)任。

三、英美法系的啟示

英美法系，作為與大陸法系并駕齊驅(qū)的另一重要法系，研究該法系國(guó)家的具體做法，無(wú)疑也會(huì)使我們受益匪淺。筆者在這里，主要以英美法系最具代表性的國(guó)家——英國(guó)與美國(guó)為研究范例。英美法國(guó)家是判例法國(guó)家、不成文法國(guó)家，法院在處理建筑物不明拋墜物致人損害案件時(shí)，形成了兩種裁判：一是按照事實(shí)自證原則，由推定的侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是復(fù)雜案件中因?yàn)樵娌荒茏C明具體明確的被告，判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。

1.事實(shí)自證原則

“事實(shí)自證原則”是一種對(duì)責(zé)任的推定，類(lèi)似于大陸法系國(guó)家所說(shuō)的“過(guò)錯(cuò)推定”，即在某些特定案件中，從事故發(fā)生這一事實(shí)本身即可做出一個(gè)推論：推定被告有過(guò)錯(cuò)，從而對(duì)被告成立“初步證實(shí)的案件”[6]。它的適用必須嚴(yán)格滿足三個(gè)條件：一是造成傷害的工具由被告控制或管理；二是按照當(dāng)時(shí)的環(huán)境，根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)，如果不是被告的疏忽大意，事故不會(huì)發(fā)生；三是原告所受傷害是事故造成的。被告如要推翻此規(guī)定，必須提出相反的證據(jù)[9]1189。這里以“Byrne v.Boadle面粉案”⑨為例，由于原告可以證明砸傷他的面粉是從被告的商店飛出來(lái)的，如果不是被告的疏忽大意原告不會(huì)受傷。該案中盡管具體侵權(quán)人不能確定，但是僅僅是該起事故發(fā)生的事實(shí)就可以作為推定被告存在過(guò)失的證據(jù)，并且該案中的被告不能提出相反證明，所以事實(shí)自證原則當(dāng)然得以適用。

2.駁回訴訟請(qǐng)求

事實(shí)自證原則減輕了原告的舉證責(zé)任，依據(jù)事實(shí)本身推定被告有過(guò)錯(cuò)，從而裁判被告承擔(dān)責(zé)任。但是，這并不意味著事實(shí)自證原則就可以完全代替英美法系國(guó)家始終遵循的“行為自負(fù)原則”，法官在處理該類(lèi)案件，特別是涉及多個(gè)可能責(zé)任人時(shí)通常都會(huì)格外審慎。例如，在“Wolf v.The American Tract Society磚塊案”⑩中，原告被施工大樓中墜落的磚塊砸傷，于是起訴19個(gè)承包人與該大廈的發(fā)包人。法院終審判決該案不適用“事實(shí)自證原則”，原告有找出加害人的必要，所以在原告無(wú)法通過(guò)證據(jù)證明侵權(quán)人的情況下，只能駁回原告訴訟請(qǐng)求；又如，在“Larson v. St. Francis Hotel椅子案”中，原告在酒店門(mén)口被從天而降的椅子砸傷，由于椅子不能被證明是被告酒店的，即使酒店采取了合理的防范措施也不能防止損害的發(fā)生，所以不能適用“事實(shí)自證原則”，法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。由于涉及多個(gè)可能侵權(quán)人，且難以證明事實(shí)自證原則中最為關(guān)鍵的第一條和第二條的要求，即證明拋墜物由被告控制或管理且因被告的疏忽大意造成了拋墜物致害案件。因此，法官在這種情況下，不會(huì)適用事實(shí)自證原則減輕原告的舉證責(zé)任，而是判決原告因不能舉證具體侵權(quán)人而做出駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決。

3.小結(jié)

英美法系國(guó)家在處理不明拋墜物案件時(shí)，對(duì)于被告對(duì)拋墜物負(fù)有監(jiān)管和妨害損害發(fā)生義務(wù)的，采用事實(shí)自證原則，缺乏充分證據(jù)的情況下讓事實(shí)自己說(shuō)話，讓事實(shí)作為證據(jù)，減輕原告的舉證責(zé)任，被告不能提出相反證據(jù)時(shí)只能承擔(dān)責(zé)任；對(duì)于存在多個(gè)可能責(zé)任人的復(fù)雜情形的，因難以確定可能責(zé)任人對(duì)致害物負(fù)有義務(wù)，不能再適用事實(shí)自證原則，減輕受害人的舉證責(zé)任，將舉證責(zé)任分配給可能責(zé)任人，因此做出駁回訴訟請(qǐng)求的判決。

筆者認(rèn)為，英美法系中的事實(shí)自證原則，作為一種責(zé)任的推定，類(lèi)似于與大陸法系的過(guò)錯(cuò)推定。且事實(shí)自證原則適用的條件，也類(lèi)似于大陸法系的一般安全注意義務(wù)。只是不同于德國(guó)，這里沒(méi)有一味地對(duì)安全義務(wù)進(jìn)行擴(kuò)大適用，在可能責(zé)任人較多的復(fù)雜情況下，不會(huì)認(rèn)定每個(gè)可能責(zé)任人都負(fù)有安全注意義務(wù)，更不會(huì)在這種情況下采用過(guò)錯(cuò)推定而倒置舉證責(zé)任。以英美法系的做法處理上述三個(gè)案件，前兩個(gè)案件是屬于可能責(zé)任人較多的復(fù)雜情形，只能判決駁回原告訴訟請(qǐng)求；第三個(gè)案例由于致害物的特殊性，可以證明物業(yè)公司負(fù)有監(jiān)管和妨害損害發(fā)生義務(wù)，符合事實(shí)自證原則，在物業(yè)公司不能提出反證的情況下，由其承擔(dān)責(zé)任。

英美法國(guó)家將建筑物不明拋墜物致人損害案件分為兩種類(lèi)型，并分配不同的舉證份額的做法，對(duì)于我國(guó)司法實(shí)踐中固定舉證分配責(zé)任、拘泥適用法條帶來(lái)了啟示。但是有一個(gè)問(wèn)題，即在具體案件中以什么為臨界點(diǎn)區(qū)分適用不同的分配責(zé)任，對(duì)于這一點(diǎn)筆者并未在英美法系中找到具體的標(biāo)準(zhǔn)。所以，在我國(guó)司法系統(tǒng)法官素質(zhì)有待進(jìn)一步提高的情形下，將這種自由裁量權(quán)交給法官是不恰當(dāng)?shù)摹Ｓ闪⒎鞔_給出標(biāo)準(zhǔn)，則需要以大量的實(shí)證及理論研究為背景，其中涉及的多方利益關(guān)系難以調(diào)和，在我國(guó)現(xiàn)階段并不適合。此外，英美法國(guó)家在復(fù)雜情況下直接駁回原告訴訟請(qǐng)求的做法，筆者認(rèn)為，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)階段來(lái)說(shuō)，也是暫時(shí)行不通的。英美法國(guó)家社會(huì)救濟(jì)制度高度發(fā)達(dá)，配套的福利與社會(huì)保障體系使我們望塵莫及。同時(shí)，不明拋墜物案件一旦發(fā)生，后果便十分嚴(yán)重，讓受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不符合民法作為救濟(jì)法的特征，并且會(huì)使實(shí)際責(zé)任人獲得僥幸心理，不利于預(yù)防犯罪和警示犯罪分子。

但是，英美法系處理該問(wèn)題時(shí)也同樣有我們值得學(xué)習(xí)的地方，比如事實(shí)自證原則中的讓事實(shí)自己作為證據(jù)。我們應(yīng)重視證據(jù)在該類(lèi)案件程序中的重要性，特別是在現(xiàn)代，偵查技術(shù)的高速發(fā)展使得違法分子無(wú)處躲藏，證據(jù)對(duì)于限縮和確定責(zé)任人至關(guān)重要。在建筑物拋墜物致人損害而責(zé)任人不明的案件中，充分利用刑事偵查措施，通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)勘查、痕跡鑒定等科技手段，通過(guò)確定拋墜物上的指紋、拋墜角度及撞擊力度、傷害程度可以限縮可能責(zé)任人的范圍甚至直接確定具體責(zé)任人。因此，利用現(xiàn)今發(fā)達(dá)的刑偵手段，在該類(lèi)案件中，介入公安機(jī)關(guān)作為第三方可以精準(zhǔn)的確定責(zé)任人，公安機(jī)關(guān)所認(rèn)定的案件事實(shí)可以作為證據(jù)適用，這是事實(shí)自證原則的現(xiàn)代運(yùn)用。同時(shí)，在現(xiàn)今建筑物區(qū)分所有制高速發(fā)展的情況下，業(yè)主通常委托物業(yè)公司管理建筑區(qū)劃內(nèi)的大小事項(xiàng)，物業(yè)公司作為管理人因此負(fù)有對(duì)建筑物區(qū)劃內(nèi)大小事項(xiàng)的安全保障義務(wù)，這里的安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括安全防范義務(wù)、警示義務(wù)、及時(shí)救濟(jì)和協(xié)助報(bào)告的義務(wù)。因此，物業(yè)公司在日常生活中，可以通過(guò)安全防護(hù)措施固定證據(jù)，協(xié)助警方限縮可能責(zé)任人甚至尋找真正責(zé)任人。

四、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法的完善措施

知識(shí)源于比較。在比較各個(gè)法系、不同國(guó)家對(duì)待建筑物不明拋墜物致人損害案件的不同處理，評(píng)析其優(yōu)劣后，筆者指出了它們對(duì)我國(guó)立法的借鑒之處，并嘗試實(shí)現(xiàn)比較的最大目的——取優(yōu)去粕。筆者因此嘗試提出，對(duì)不明拋墜物案件予以規(guī)制的制度的應(yīng)然應(yīng)至少包括以下幾個(gè)要素：①對(duì)不明拋墜物案件予以單獨(dú)規(guī)制；②限縮責(zé)任人范圍；③致害物包括不明拋擲物和墜落物；④對(duì)可能責(zé)任人的責(zé)任規(guī)制采過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任；⑤可能責(zé)任人的賠償金額必須有限制。⑥可能責(zé)任人之間適用按份責(zé)任；⑦在程序法上重視證據(jù)的重要性。⑧引入物業(yè)管理公司的管理義務(wù)；⑨加強(qiáng)配套制度的建設(shè)以最終對(duì)此問(wèn)題作非特殊化處理。

在此基礎(chǔ)上，與現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)不明拋墜物致人損害案件的規(guī)制條款——第87條進(jìn)行對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)，第87條中已經(jīng)包含了筆者提出的第1～6項(xiàng)。因此，在此基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)行制度進(jìn)行完善，就應(yīng)從物業(yè)公司的安全保障義務(wù)與多元救濟(jì)制度的構(gòu)建角度進(jìn)行切入。

1.確定管理存在疏漏的物業(yè)管理公司為責(zé)任承擔(dān)主體

我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)主體為“除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償”。將責(zé)任主體規(guī)定在可能加害的建筑物使用人之中，是沿襲羅馬法的做法。古羅馬時(shí)代開(kāi)始出現(xiàn)了多層建筑，但最高僅達(dá)到八層[10]404，對(duì)于建筑物也很少存在專(zhuān)門(mén)的管理人。而在現(xiàn)代，建筑物越來(lái)越高，三四十層的建筑物比比皆是，高層建筑能夠容納的住戶是羅馬法時(shí)代不能想象的。復(fù)雜的住戶關(guān)系需要中間人協(xié)調(diào)相互之間的權(quán)益，因此建筑物區(qū)分所有制度應(yīng)運(yùn)而生，各個(gè)業(yè)主對(duì)于其專(zhuān)有部分享有專(zhuān)有權(quán)，對(duì)于共有部分享有共同管理的權(quán)利，通過(guò)成立業(yè)主大會(huì)、聘任物業(yè)管理公司維護(hù)共同利益。筆者認(rèn)為，物業(yè)管理公司具有維護(hù)業(yè)主利益的義務(wù)，負(fù)有監(jiān)管和防范建筑物拋墜物致人損害的安全保障義務(wù)。物業(yè)管理公司完全有能力在建筑物上附屬安裝監(jiān)控?cái)z像頭，在事故發(fā)生后通過(guò)攝像頭鎖定侵害業(yè)主。同時(shí)，為了避免此類(lèi)案件的發(fā)生，應(yīng)該在建筑物底層可能有人通過(guò)的路段，增設(shè)防護(hù)棚。拋墜物由于是從天而降的，因此具有突發(fā)性、可能造成嚴(yán)重?fù)p害后果等特點(diǎn)，受害人無(wú)法預(yù)見(jiàn)，難以防范，增設(shè)防護(hù)棚則至少可以對(duì)拋墜物起到緩沖作用。此外，物業(yè)管理公司必須在平時(shí)向業(yè)主多加宣傳高空拋物的不道德性以及違法性，使業(yè)主廣泛提高自身素質(zhì)。同時(shí)，增強(qiáng)小區(qū)保安的巡查力度，對(duì)不文明現(xiàn)象及時(shí)制止，在發(fā)現(xiàn)侵害行為時(shí)及時(shí)救助，并且報(bào)告行政機(jī)關(guān)，配合調(diào)查。

將責(zé)任歸于可能責(zé)任人使得無(wú)辜之人受到連累，是為了一個(gè)人的利益而犧牲更多人的利益。以保護(hù)公共利益為由增加無(wú)辜業(yè)主的負(fù)擔(dān)也不能成立，因?yàn)楣怖娌⒉槐厝粨碛袃?yōu)先于個(gè)人利益的正當(dāng)性，我們必須找到公共利益與個(gè)人利益的平衡點(diǎn)。因此，筆者建議在由可能責(zé)任人在一定限額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任后，由明確存在過(guò)錯(cuò)的物業(yè)公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，此種方案能實(shí)現(xiàn)這種平衡。物業(yè)公司收取物業(yè)費(fèi)后對(duì)建筑物負(fù)有安全保障義務(wù)，在找不到具體責(zé)任人時(shí)應(yīng)該在其過(guò)錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

但是由物業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任的這種做法未在《侵權(quán)責(zé)任法》第87條予以體現(xiàn)，正值民法典分編侵權(quán)編編纂之際，筆者建議趁此機(jī)遇將物業(yè)公司吸收為建筑物不明拋墜物致人損害責(zé)任制度的責(zé)任主體。法律的權(quán)威勢(shì)必讓物業(yè)管理公司增強(qiáng)防范和監(jiān)管措施，不僅有助于固定證據(jù)從而有效的限縮甚至找到實(shí)際責(zé)任人，還有助于通過(guò)警示進(jìn)一步減少建筑物拋墜物致人損害案件的發(fā)生。

2.構(gòu)建多元救濟(jì)機(jī)制

《侵權(quán)責(zé)任法》是救濟(jì)法，通過(guò)侵權(quán)人民事責(zé)任的承擔(dān)可以使受害人的損害得到救濟(jì)。不明拋墜物案件由于存在具體但不能確定的責(zé)任人，所以不管由物業(yè)公司或者可能加害的建筑物使用人承擔(dān)責(zé)任，其補(bǔ)償范圍都只能是有限的。針對(duì)受害人不能被《侵權(quán)責(zé)任法》填平的損害，筆者認(rèn)為通過(guò)構(gòu)建多元救濟(jì)機(jī)制可以解決，比如設(shè)立社會(huì)專(zhuān)項(xiàng)救助基金、建立保險(xiǎn)制度。并且在多元救濟(jì)機(jī)制發(fā)展成熟后，筆者的理想藍(lán)圖是，不再對(duì)此類(lèi)案件做特殊化處理，在不能確定具體責(zé)任人且物業(yè)公司管理周全的情況下，駁回原告的訴訟請(qǐng)求，而原告此時(shí)就應(yīng)通過(guò)其他途徑尋求救濟(jì)。

首先，成立不明拋墜物案件的社會(huì)專(zhuān)項(xiàng)基金。專(zhuān)項(xiàng)基金用于及時(shí)對(duì)受害人的喪葬費(fèi)用、搶救費(fèi)用等及時(shí)進(jìn)行墊付，解決受害人的燃眉之急。有學(xué)者提出對(duì)于最終可以確定責(zé)任人的此類(lèi)案件，因?yàn)榍趾Φ奈ｋU(xiǎn)程度高、危害著公共安全，建議對(duì)責(zé)任人苛以懲罰性賠償金[11]。筆者贊同這種觀點(diǎn)，且羅馬法D.9，3，1“雙倍罰金”的做法也為我們開(kāi)創(chuàng)了先例。在對(duì)此類(lèi)案件的責(zé)任人苛以懲罰金的基礎(chǔ)上，筆者建議將收到的懲罰性賠償金提取一部分，注入到不明拋墜物案件的社會(huì)專(zhuān)項(xiàng)基金。同時(shí)，該社會(huì)專(zhuān)項(xiàng)基金還可以從社會(huì)捐助、國(guó)家撥款等渠道獲得資金來(lái)源。新西蘭甚至建立了國(guó)家專(zhuān)項(xiàng)基金，由國(guó)家從稅收收入中提取基金，并取消了受害人向加害人求償?shù)淖龇?。筆者認(rèn)為，由國(guó)家承擔(dān)責(zé)任雖然比要求無(wú)辜的業(yè)主或居住人承擔(dān)責(zé)任合理，但是不能威懾不法分子。因此，在社會(huì)專(zhuān)項(xiàng)基金中，注入一部分社會(huì)捐助、一部分國(guó)家撥款，另一部分懲罰性賠償金更為合理，此舉能夠在警示不法分子的同時(shí)緩解受害人的資金需求。

其次，通過(guò)保險(xiǎn)制度填補(bǔ)損害。社會(huì)專(zhuān)項(xiàng)基金終究只是“緩兵之策”，為使受害人得到充足救濟(jì)。筆者認(rèn)為可以通過(guò)保險(xiǎn)制度填補(bǔ)損害。在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之際，我國(guó)的保險(xiǎn)制度發(fā)展還相對(duì)薄弱，但現(xiàn)如今隨著2015年保險(xiǎn)法的修訂，各項(xiàng)保險(xiǎn)制度日趨完善，完全可以將建筑物不明拋墜物造成的損害納入人身意外傷害的范圍，雖然保險(xiǎn)制度對(duì)于減少建筑物不明拋墜物致人損害案件的發(fā)生沒(méi)有幫助，但是可以彌補(bǔ)受害人的損失，在找到具體責(zé)任人時(shí)，保險(xiǎn)公司可以向真正責(zé)任人追償。保險(xiǎn)公司由于擁有專(zhuān)業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)以及豐富的處理經(jīng)驗(yàn)，相對(duì)于形單影只的受害人更具有實(shí)力查明實(shí)際責(zé)任人并向責(zé)任人追償。因此，在全社會(huì)范圍內(nèi)構(gòu)建起以建筑物不明拋墜物致人損害為險(xiǎn)種的人身意外傷害險(xiǎn)，廣泛宣傳，提升民眾的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)是當(dāng)務(wù)之急。

構(gòu)建保險(xiǎn)制度分散風(fēng)險(xiǎn)已然引起了很多學(xué)者的注意，目前最大的分歧在于投保人應(yīng)該是誰(shuí)，投保人是建筑物業(yè)主還是受害人。筆者認(rèn)為，因?yàn)榻ㄖ飿I(yè)主本來(lái)就可能是無(wú)辜者，讓無(wú)辜者承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任已然是一種社會(huì)道義，那么為這種社會(huì)道義購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)就會(huì)顯得更掩耳盜鈴、欲蓋彌彰。因此，應(yīng)由受害人本人投保保險(xiǎn)，彌補(bǔ)不能得到充分救濟(jì)時(shí)的損害。

五、結(jié) 語(yǔ)

人類(lèi)花費(fèi)了上萬(wàn)年將住所從山洞升級(jí)至鋼筋混凝土的高層建筑，并自高層建筑的伊始——古羅馬時(shí)期就開(kāi)始用法律規(guī)制建筑物不明拋墜物致人損害的違法現(xiàn)象，在隨后的漫長(zhǎng)歲月中各國(guó)都不斷對(duì)這一制度進(jìn)行完善，人類(lèi)的智慧何其偉大。在當(dāng)下，我們更應(yīng)不斷根據(jù)時(shí)代、國(guó)情的變化，在對(duì)建筑物不明拋擲物致人損害責(zé)任制度進(jìn)行緣起與比較的研究后，調(diào)動(dòng)我們的智慧，對(duì)建筑物不明拋墜物致人損害責(zé)任制度進(jìn)行不斷的完善。我國(guó)在完善這一制度時(shí)，應(yīng)確定管理存在疏漏的物業(yè)管理公司為責(zé)任承擔(dān)主體，同時(shí)構(gòu)建多元救濟(jì)機(jī)制。