摘 要：隨著網(wǎng)絡(luò)金融成為我國金融業(yè)發(fā)展的新型模式，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪已經(jīng)成為影響我國金融安全的主要因素。因此，課題組通過對(duì)深圳市寶安區(qū)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪進(jìn)行實(shí)證研究，試圖提出相關(guān)對(duì)策建議，以期為辦理該類案件提供新的思路。

關(guān) 鍵 詞：互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪；網(wǎng)絡(luò)詐騙；非法集資

中圖分類號(hào)：D917.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2019）01-0101-09

收稿日期：2018-10-29

作者簡介：課題組組長——詹先見（1967—），男，廣東陽江人，廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院檢察長；課題組成員——陳仲彬，廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院檢察長辦公室主任；何文艷，廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院檢察官助理；魏境成，廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院檢察長助理。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪現(xiàn)狀及特征

互聯(lián)網(wǎng)金融是指傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)聯(lián)合互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信息通信技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金快速融通、在線支付、投資的新型金融業(yè)務(wù)發(fā)展模式。[1]互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪主要分為兩類：一類是利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的投資模式犯罪行為，主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪；另一類是利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的支付模式金融犯罪行為，如信用卡詐騙罪等。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，近五年來（2014年1月1日至2018年4月30日），深圳市寶安區(qū)人民檢察院（以下簡稱“寶安區(qū)人民檢察院”）依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的分類，共受理審查逮捕非法吸收公眾存款案件94件320人，其中批準(zhǔn)逮捕83件280人，不捕9件51人，受理審查起訴該類案件88件320人，起訴60件171人，不訴17件124人；受理審查逮捕集資詐騙案件27件97人，其中批準(zhǔn)逮捕23件75人，不捕2件6人，受理審查起訴該類案件24件81人，起訴6件10人，不訴0件0人。課題組對(duì)前述案件梳理后發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件呈現(xiàn)以下特征：

（一）被害人的涉眾性

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件的受害人多為不特定的普通群眾，少則幾百個(gè)，多則上萬個(gè)，一般都是盲目跟風(fēng)。究其原因，一方面是受現(xiàn)階段國內(nèi)投資渠道偏少，銀行存款利息不高，通貨膨脹預(yù)期強(qiáng)烈等諸多方面因素的影響，另一方面是近年來國民收入逐漸增加，民間有了較多閑置資金，通過投資保值增值的愿望強(qiáng)烈，所以一旦聽到收益較高的投資品種，資金就會(huì)蜂擁而至。[2]同時(shí)，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍也突破了地域的局限，由此降低了利用互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)施犯罪活動(dòng)的成本，且突破了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)犯罪局限于一省或一地市的范圍，蔓延至全國甚至境外。以寶安區(qū)人民檢察院2017年所受理審查起訴的10宗非法吸收公眾存款案為例，涉及投資人500人以上的有5宗，涉及投資人1000人以上的有2宗。

（二）涉案數(shù)額的巨大性

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪大多以P2P網(wǎng)貸平臺(tái)、虛擬貨幣等為主，以高額利息為誘餌，吸收社會(huì)上不特定對(duì)象的資金，只要經(jīng)過一段時(shí)間的宣傳運(yùn)作，平臺(tái)都會(huì)吸引大量投資者且會(huì)收到大量的投資資金，累積成資金池。因而，犯罪金額普遍比其他犯罪要大，造成的損失也是動(dòng)輒幾千萬、上億元。在2017年寶安區(qū)人民檢察院所受理審查起訴的10宗非法吸收公眾存款案中，涉及投資額1000萬以上的有6宗，涉及投資額1億以上的有2宗。而2016年寶安區(qū)人民檢察院所受理審查逮捕的侯某某等人特大集資詐騙案的涉案數(shù)額達(dá)60億。

（三）犯罪手段的隱蔽性

利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施金融犯罪活動(dòng)的人員和單位不少都進(jìn)行了工商登記，以合法公司的名義，打著“金融創(chuàng)新”的旗號(hào)從事違法活動(dòng)。在返利方式上，利用“循環(huán)消費(fèi)”“消費(fèi)返還”“網(wǎng)絡(luò)加盟”“消費(fèi)增值”等名目眾多的“馬甲”和更為復(fù)雜的返利算法來掩蓋經(jīng)濟(jì)犯罪的實(shí)質(zhì)，與傳統(tǒng)的金融領(lǐng)域犯罪相比，有更強(qiáng)的迷惑性。有的企業(yè)甚至聘請專業(yè)技術(shù)人員負(fù)責(zé)網(wǎng)站框架工程設(shè)計(jì)和數(shù)據(jù)管理維護(hù)，定期銷毀、清洗企業(yè)交易記錄、人員架構(gòu)、信息通訊等關(guān)鍵信息。[3]

二、打擊互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件的難點(diǎn)

（一）偵查過程中取證難

⒈電子數(shù)據(jù)證據(jù)固定難。和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)犯罪相比，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪證據(jù)的一個(gè)顯著特點(diǎn)是線上證據(jù)和線下證據(jù)都大量存在，同時(shí)電子數(shù)據(jù)成為最主要的證據(jù)形式。一是涉及范圍廣泛。線下證據(jù)包括賬戶交易明細(xì)、開戶信息、公司注冊登記信息等，在這方面互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪和大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪相似，涉及到工商、稅務(wù)、國土等多個(gè)部門和多個(gè)地區(qū)。線上證據(jù)則包括存儲(chǔ)在服務(wù)器、云盤等不同平臺(tái)上的交易明細(xì)和資金往來，還有一些涉案信息保存在外省甚至外國的服務(wù)器，需要偵查人員奔赴外地或者請求上級(jí)公安機(jī)關(guān)和國際組織的協(xié)作。在海量的互聯(lián)網(wǎng)信息中鑒別和消除冗余信息、準(zhǔn)確定位和挖掘涉案關(guān)鍵信息的難度較大。二是證據(jù)調(diào)取時(shí)效性強(qiáng)。受制于存儲(chǔ)空間和存儲(chǔ)規(guī)則的限制，資金交易、系統(tǒng)日志、賬戶信息等網(wǎng)絡(luò)信息記錄的保存期限有限，以致偵查員對(duì)一些時(shí)間久遠(yuǎn)或者數(shù)據(jù)量巨大的電子數(shù)據(jù)不能完全取證而只能采取抽樣取證的方式。三是證據(jù)易受破壞。電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容可以被有專業(yè)技術(shù)和管理權(quán)限的人員修改，同時(shí)電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的介質(zhì)可能會(huì)被犯罪嫌疑人出于逃避偵查的考慮人為地予以破壞，在不同的存儲(chǔ)介質(zhì)之間復(fù)制、轉(zhuǎn)移、壓縮時(shí)會(huì)發(fā)生遺失和變形，造成取證失實(shí)和數(shù)據(jù)遺失。如夏某某竊取他人信用卡信息并在互聯(lián)網(wǎng)套現(xiàn)一案中，夏某某在案發(fā)前不久，伙同其他犯罪嫌疑人將其作案所用筆記本電腦等工具丟棄于水塘之中，公安機(jī)關(guān)多方打撈，均未果。

⒉跨境打擊犯罪協(xié)助難?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)推動(dòng)了金融服務(wù)手段的現(xiàn)代化，公眾得以便利地享受金融服務(wù)。網(wǎng)上銀行的支付方式突破了資金劃撥在時(shí)間和空間上的限制，加之移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)支付、第三方支付方式的出現(xiàn)，僅需一臺(tái)聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)或手機(jī)終端就能在任何時(shí)間完成跨區(qū)域、跨境資金周轉(zhuǎn)，隨之互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪也呈現(xiàn)出明顯的跨區(qū)域、跨境作案的特點(diǎn)。如郭某某詐騙案中，犯罪嫌疑人經(jīng)營金融平臺(tái)所使用的服務(wù)器系其通過中介租用的國外服務(wù)器，公安機(jī)關(guān)偵辦該案時(shí)，通過多種途徑均無法扣押該服務(wù)器或提取到服務(wù)器的數(shù)據(jù)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，各國的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日趨緊密，各國金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)來往也越來越頻繁，這給犯罪分子實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪提供了更多的選擇，犯罪國際化趨勢日益明顯。但因跨境互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪偵查涉及境外的調(diào)查取證、抓捕犯罪嫌疑人、凍結(jié)資金、追贓等工作，經(jīng)常受案件管轄權(quán)、各國法律對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的規(guī)定各異、中國是否與他國簽訂雙邊條約或者加入多邊條約以及政治意圖等因素的影響，國際偵查合作與司法協(xié)助具有相當(dāng)難度。即便在境外取得證據(jù)，還存在我國法院認(rèn)可率低、認(rèn)證難的問題。至于境外追贓，由于贓款多被犯罪嫌疑人在當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)變?yōu)楣潭ㄙY產(chǎn)，變賣困難，即使變賣也嚴(yán)重貶值，挽回經(jīng)濟(jì)損失亦存在很大難度。

（二）社會(huì)公眾缺乏金融風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)

⒈公眾缺乏金融投資知識(shí)。政府監(jiān)管機(jī)關(guān)雖通過各種渠道提醒公眾和投資者注意投資風(fēng)險(xiǎn)，切勿相信高收益回報(bào)的投資理財(cái)和網(wǎng)絡(luò)金融，但依然有很多人上當(dāng)受騙，他們往往只注意到網(wǎng)絡(luò)金融的廣告宣傳，被天花亂墜的策劃描述所迷惑，為高收益的誘惑所吸引，而忽視這些公司在宣傳方面的虛假本質(zhì)。如侯某某等人特大集資詐騙案中，犯罪嫌疑人侯某某等人利用其所掌控的系列公司，以傳播道德文化、解決就業(yè)、實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)穩(wěn)定為宣傳口號(hào)，利用公眾對(duì)黨和政府的信任，造成黨和政府支持其推銷“富民就業(yè)工程”的假象，欺騙投資人投資其“富民就業(yè)工程”，大肆吸收資金。

⒉公眾存在非理性投資心理。在現(xiàn)實(shí)中，有的被害人明知屬于高風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目，仍冒險(xiǎn)投資。在擊鼓傳花的投資思路下，不斷加大投資資金，即便知道所投資的平臺(tái)運(yùn)作模式類似“博傻游戲”，但總是幻想后續(xù)應(yīng)有“接盤俠”，自己的資金能獲利先行逃離。如郭某某詐騙案中，該投資平臺(tái)日息2%，但不少被害人在知悉該平臺(tái)無任何盈利項(xiàng)目的情況下，仍盲目投資，以至于付出了昂貴的代價(jià)。

（三）實(shí)務(wù)中存在法律適用疑點(diǎn)

⒈罪名定性問題。一是利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的支付模式金融犯罪案件定性問題。該類案件中，有部分案件的定性存在較大的爭議，尤其是利用所竊取的信用卡信息在互聯(lián)網(wǎng)使用獲利的行為。如寶安區(qū)人民檢察院提起公訴的夏某某竊取他人信用卡信息非法獲利案中，夏某某伙同他人制作高仿銀行的釣魚網(wǎng)站非法獲取持卡人信用卡信息后，利用所獲取的信息登錄真實(shí)的銀行網(wǎng)站，將持卡人銀行卡內(nèi)的錢款轉(zhuǎn)至境外賭博網(wǎng)站或者第三方交易平臺(tái)，最終獲取錢財(cái)。一審法院認(rèn)定夏某某等人構(gòu)成盜竊罪，判處諸被告人2年至15年不等的有期徒刑。而寶安區(qū)人民檢察院提起公訴的陸某某信用卡詐騙案中，陸某某使用木馬程序非法獲取持卡人信用卡信息后，利用獲取的信息登記真實(shí)的銀行網(wǎng)站，將持卡人銀行卡內(nèi)的錢款轉(zhuǎn)至自己控制的銀行賬戶或在網(wǎng)上消費(fèi)，最終獲取錢財(cái)。后一案例與前一案例中的行為類似，但一審法院最終認(rèn)定陸某某構(gòu)成信用卡詐騙罪。二是以傳銷方式吸收公眾資金類案件定性問題。實(shí)務(wù)中，該類案件在團(tuán)隊(duì)計(jì)酬方式的同時(shí)亦存在投資者根據(jù)投資額每月（每日）獲取固定收益的行為，這種情況在法律適用上存在罪名的交叉競合。傳銷系一種非法吸收公眾存款的特殊形式，是擇一重罪處斷，抑或是僅認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪仍存在爭議。如劉某某等5人非法吸收公眾存款案①，犯罪嫌疑人劉某某設(shè)立的企業(yè)大力宣傳該公司及其產(chǎn)品空氣凈化器，招募縣、區(qū)、省級(jí)代理商，并設(shè)計(jì)出成為不同級(jí)別代理商的條件、獎(jiǎng)勵(lì)制度，加入的會(huì)員通過繳納不同金額的保證金成為不同級(jí)別的代理商，以繳納費(fèi)用的多少和發(fā)展人員的數(shù)量作為獎(jiǎng)勵(lì)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，寶安區(qū)人民檢察院在該案的定性上最終認(rèn)定該案屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。三是反向喊單的非法期貨平臺(tái)案件定性問題。很多涉案公司的高管稱在直播間或QQ群中直接喊反向建議，明明知道漲卻喊跌，明明知道跌卻喊漲，誘導(dǎo)投資人逆行操作而虧損。但反向建議畢竟是一種建議，其行為本身并不能支配、控制投資行為的輸贏，結(jié)果存在不確定性，并不必然導(dǎo)致“被害人”因此行為“交付財(cái)物”繼而直接造成“被害人”虧損。所以，在法律的適用上其定性尚有爭議。四是非法期貨平臺(tái)與代理商間合謀分配客損案件定性問題。該類案件爭議的焦點(diǎn)在于客損能否直接作為認(rèn)定詐騙罪的依據(jù)。在該類案件中，“被害人”的財(cái)物損失包括交易的手續(xù)費(fèi)、過夜費(fèi)和交易的虧損兩部分。手續(xù)費(fèi)和倉息系交易成本，虧損系交易產(chǎn)生的結(jié)果，其中虧損是主要獲利。首先，交易手續(xù)費(fèi)、過夜費(fèi)系平臺(tái)、會(huì)員、代理商的盈利，但該手續(xù)費(fèi)和過夜費(fèi)是現(xiàn)貨交易行為中必然存在的交易成本。雖然“被害人”的交易行為是“自愿”進(jìn)行的，但如上所述，手續(xù)費(fèi)和倉息是投資行為的正常支出，在“被害人”的認(rèn)知范圍之內(nèi)應(yīng)由“被害人”自行承擔(dān)，而不能認(rèn)定為詐騙罪中因受騙自愿交付的財(cái)物。其次，關(guān)于客損。所謂“客損”即“被害人”交易后的虧損。非法期貨平臺(tái)與會(huì)員、代理商往往明文約定或達(dá)成默契，客損由交易所收取，全部返還會(huì)員，之后會(huì)員再根據(jù)各個(gè)代理商的盈利情況對(duì)這部分收入予以瓜分。根據(jù)正常交易規(guī)則，客損應(yīng)歸屬于交易對(duì)方。而涉案公司中，客損由現(xiàn)貨交易的平臺(tái)提供者——交易所收取并返還給會(huì)員，明顯存在不合理之處（阻斷交易）。但該客損屬于涉案平臺(tái)詐騙所得還是盈利所得，爭議較大。如寶安區(qū)人民檢察院提起公訴的某商品交易中心詐騙案中，寶安區(qū)人民檢察院認(rèn)為，平臺(tái)與代理商對(duì)客戶虧損部分進(jìn)行分配，說明涉案平臺(tái)以投資人的虧損作為盈利目的，該部分資金屬于詐騙所得，從而認(rèn)定該情節(jié)屬于上述平臺(tái)實(shí)施詐騙的依據(jù)。而一審法院則認(rèn)為，正因?yàn)樯姘干唐方灰字行臎]有正規(guī)資質(zhì)，客戶虧損的金額必然留在平臺(tái)賬上，屬于在非法經(jīng)營中的盈利所得，平臺(tái)與代理商按約定對(duì)客戶的虧損進(jìn)行分配實(shí)屬必然，不能作為認(rèn)定詐騙的依據(jù)②。五是對(duì)賭性質(zhì)的期貨平臺(tái)案件定性問題。該類案件一般是指虛構(gòu)平臺(tái)或代理境外非法期權(quán)平臺(tái)對(duì)賭、兌換籌碼（有贏有輸）。如寶安區(qū)人民檢察院辦理的某金融平臺(tái)期權(quán)案，嫌疑人設(shè)立公司，代理境外二元期權(quán)③（網(wǎng)址：www.fx77.com，注冊地新西蘭）的營運(yùn)，培訓(xùn)客戶投資二元期權(quán)（未得到中國授權(quán)及監(jiān)管），在涉案期權(quán)網(wǎng)站選取標(biāo)的物（股票指數(shù)、匯率指數(shù)、黃金指數(shù)等）后投入資金買某一指數(shù)在一定時(shí)間段的漲跌，如果買中，就可獲得投入資金65%-85%的回報(bào)，如果沒買中，投注資金就歸期權(quán)公司所有?？蛻糇院髮⑷嗣駧糯蛉刖惩馄跈?quán)的賬戶后，該賬戶會(huì)根據(jù)實(shí)時(shí)的美金兌換比率兌換成美元籌碼，客戶持美元籌碼進(jìn)行操作。本案系在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上對(duì)金融信息買漲買跌的行為，這種行為同賭博極為相似，而公安機(jī)關(guān)即以賭博罪提請寶安區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。又如寶安區(qū)人民檢察院所辦理的某商品交易中心詐騙案，涉案平臺(tái)即存在投資人與平臺(tái)對(duì)賭的情況，寶安區(qū)人民檢察院則以詐騙罪提起公訴，一審法院認(rèn)定該案的性質(zhì)為非法經(jīng)營罪。

⒉犯罪主體的認(rèn)定問題。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪主體事實(shí)，可以界分為兩類：第一類主體是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的提供者，實(shí)踐中常見的包括洗錢罪、集資詐騙罪以及非法吸收公眾存款罪等，這一類犯罪的主體通常在整個(gè)犯罪活動(dòng)中起主導(dǎo)作用；第二類主體是互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)的參與者，實(shí)踐中常見的包括詐騙罪以及信用卡詐騙罪等。[4]但互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)的參與者目前《刑法》規(guī)定的主體僅僅包括個(gè)人。然而，在司法實(shí)踐中，單位構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪事實(shí)的現(xiàn)象并不少見。從寶安區(qū)人民檢察院所辦理的非法吸收公眾存款案件中，行為人多成立相應(yīng)的企業(yè)進(jìn)行運(yùn)營，各類人員分工較細(xì)，往往采用公司化的運(yùn)作方式，且涉案企業(yè)往往僅從事吸收資金、放貸業(yè)務(wù)。寶安區(qū)人民檢察院在辦理該案類件中往往認(rèn)定為自然人犯罪，但一審法院亦存在以單位犯罪論處的觀點(diǎn)，故在司法實(shí)務(wù)中存有爭議。

⒊犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題。一是非法吸收公眾存款行為人親友投資款是否應(yīng)記入犯罪數(shù)額的問題?！蛾P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資刑案解釋》）第1條第2款規(guī)定：“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。依據(jù)這一規(guī)定，僅向特定對(duì)象吸收資金不屬于非法吸收公眾存款行為，但行為人向不特定對(duì)象吸收資金后，行為人親友的投資款是否應(yīng)記入行為人所非法吸收公眾存款的總額，則存在較大爭議。如寶安區(qū)人民檢察院提起公訴的丘某某等2人非法吸收公眾存款案中①，寶安區(qū)人民檢察院認(rèn)為，被告人丘某某等人所吸收的涉案金額均屬于非法吸收的公眾存款，但一審法院認(rèn)為，其中行為人親友、股東、員工的投資款不屬于非法吸收的存款，不計(jì)入犯罪數(shù)額，檢法兩家就上述法律的適用問題存在完全相左的觀點(diǎn)，寶安區(qū)人民檢察院認(rèn)為，該案判決認(rèn)定的事實(shí)有誤、對(duì)被告人丘某某適用緩刑有誤，對(duì)該案提起了抗訴。二是投資款完全清退案件的清退數(shù)額是否需要限定的問題?！斗欠Y刑案解釋》第3條第4款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！鄙鲜鏊痉ń忉屢?guī)定了從輕處理和出罪的條款，但屬于上述情形的是否一律起訴或者不起訴處理，何謂情節(jié)顯著輕微，均有不同意意見，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)有待予以確定。如林某某等6人非法吸收公眾存款案中，林某某等6人控制下的金融信息服務(wù)公司對(duì)外吸收公眾存款300余萬元，但該款項(xiàng)本息均已歸還投資人，而該案中是否需要就“可以免予刑事處罰”的非吸數(shù)額進(jìn)行限制的問題上尚存在爭議。

⒋共同犯罪處理范圍的問題。該類案件涉案人員眾多，在案件的具體處理上，適用刑法時(shí)應(yīng)重點(diǎn)打擊犯罪團(tuán)伙的核心人員，避免出現(xiàn)打擊范圍擴(kuò)大化情況，但由于現(xiàn)有司法解釋未就該類案件追究刑事責(zé)任人員范圍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)困擾。尤其在不同基層檢察院中，對(duì)同類案件人員的處理范圍不一致，極易導(dǎo)致同罪不同罰的情況，且容易導(dǎo)致司法的輿情風(fēng)險(xiǎn)。

⒌羈押必要性審查問題。如前所述，由于非法吸收公眾存款案件涉及的工作人員較多，案情復(fù)雜，尤其在非法吸收公眾存款數(shù)額以及資金去向的核實(shí)方面取證困難，為避免串供，除身體健康等原因不符合羈押條件外，是否應(yīng)對(duì)普通工作人員采取必要的羈押措施以保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，是否需要先行批準(zhǔn)逮捕，待偵查終結(jié)后在審查起訴階段再作相對(duì)不起訴處理，這些都是在實(shí)務(wù)中常見的問題。

⒍被害人權(quán)益保護(hù)問題。被害人在通過司法途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)亦面臨困境。一方面，因互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪通過互聯(lián)網(wǎng)完成，與傳統(tǒng)犯罪不同，司法管轄難以確定，導(dǎo)致案件管轄權(quán)諸多情況下模棱兩可，使被害人的維權(quán)常常陷于尷尬境地；另一方面，刑事立案標(biāo)準(zhǔn)法定，由于每個(gè)被害人的涉案金額呈現(xiàn)小額分散的特點(diǎn)，若維權(quán)被害人的涉案金額較小或者未留存有效證據(jù)，往往達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)，使得被害人不愿意通過司法程序維護(hù)自身權(quán)益。再加上漫長的刑事程序以及判決結(jié)果的不確定性，也降低了被害人維權(quán)的意愿。另外，就算進(jìn)入司法程序，大部分案件的贓款都很難追繳。[5]如寶安區(qū)人民檢察院提起公訴的郭某某詐騙案，數(shù)百名被害人報(bào)案，報(bào)損上千萬元，但公安機(jī)關(guān)凍結(jié)被告人涉案銀行賬戶僅有20萬余元和價(jià)值并不大的小轎車，遠(yuǎn)未及被害人報(bào)損的數(shù)額。

三、打擊互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的對(duì)策

（一）提高取證意識(shí)和取證能力

偵查人員在查辦互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件中，需要運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、財(cái)會(huì)、稅務(wù)、金融、證券、保險(xiǎn)、基金等專門知識(shí)，如果缺乏全面的業(yè)務(wù)素質(zhì)則難以應(yīng)對(duì)案件中的各種復(fù)雜情況。因此，提高偵查人員取證能力勢在必行。一方面，要調(diào)整偵查隊(duì)伍的人員結(jié)構(gòu)，充實(shí)互聯(lián)網(wǎng)、會(huì)計(jì)、稅務(wù)、金融、證券、審計(jì)等方面的專業(yè)人才。只有偵查人員成為熟練運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行金融交易的業(yè)務(wù)操作、分析、審查的專家，才能發(fā)現(xiàn)、總結(jié)新時(shí)期互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的規(guī)律，掌握犯罪的薄弱環(huán)節(jié)，從而有效打擊互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪；另一方面，要優(yōu)化現(xiàn)有偵查隊(duì)伍的知識(shí)結(jié)構(gòu)，提高取證意識(shí)。即便偵查隊(duì)伍的力量得到了充實(shí)、業(yè)務(wù)能力得到了的提高，但實(shí)際運(yùn)用時(shí)更需要注意與刑事訴訟的要求相結(jié)合。如果專業(yè)人才僅注重發(fā)揮自己的特長，根據(jù)各自的理解查證案件，就不能形成打擊犯罪的合力，所取得的證據(jù)也可能存在瑕疵。所以，必須增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，著力建構(gòu)共同的證據(jù)體系結(jié)構(gòu)與證據(jù)鏈結(jié)構(gòu)，樹立證據(jù)意識(shí)是訴訟的基礎(chǔ)和核心的理念，把證據(jù)裁判原則貫徹于取證、審證、認(rèn)證的各個(gè)環(huán)節(jié)。只有用現(xiàn)代證據(jù)思維培養(yǎng)偵查隊(duì)伍中的多學(xué)科人才，才能讓其按照同一理念根據(jù)刑事訴訟的正當(dāng)程序來調(diào)查取證，充分發(fā)揮打擊互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的合力。

（二）增強(qiáng)公眾的投資風(fēng)險(xiǎn)及維權(quán)意識(shí)

投資者風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)薄弱，是發(fā)生互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的重要成因。而部分投資者維權(quán)意識(shí)淡薄，客觀上亦縱容了犯罪行為，降低了犯罪成本。因此，增強(qiáng)公眾的投資風(fēng)險(xiǎn)及維權(quán)意識(shí)迫在眉睫。當(dāng)然，這一目標(biāo)并非一夕之功可成就，而是有賴于全面持續(xù)深入的普法宣傳。一方面，相關(guān)監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會(huì)可通過電視、廣播、報(bào)紙、互聯(lián)網(wǎng)等媒介以講座、宣傳欄、集中學(xué)習(xí)等方式向不特定的社會(huì)公眾普及相關(guān)法律法規(guī)、投資風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)、維權(quán)處理方法等，加強(qiáng)投資者教育，以提高投資者的警醒意識(shí)，喚醒其對(duì)犯罪行為的維權(quán)意識(shí)，鼓勵(lì)投資者積極理性維權(quán)；另一方面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)立足實(shí)際，將依法辦案和普法宣傳相結(jié)合，以傳統(tǒng)媒體及新媒體為平臺(tái)，豐富宣傳形式、精選典型個(gè)案、以案釋法，有針對(duì)性地向投資者介紹犯罪分子常用的作案手法，適時(shí)給身處投資熱潮的投資者“降溫”，讓其能夠?qū)Ω鞣N消費(fèi)投資項(xiàng)目審慎度量、深思熟慮后再定奪。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)暢通相應(yīng)的維權(quán)渠道，鼓勵(lì)、引導(dǎo)投資者運(yùn)用法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益。此外，在進(jìn)行普法宣傳時(shí)，要加強(qiáng)與社會(huì)公眾的溝通與交流，與普法對(duì)象建立平等互動(dòng)的關(guān)系，以便及時(shí)了解公眾的困惑之所在，及時(shí)更新完善宣傳內(nèi)容，從而使得普法宣傳更加有的放矢。

（三）明晰法律適用問題

⒈厘清罪名定性問題。一是從實(shí)務(wù)和立法層面厘清信用卡詐騙罪與盜竊罪的法律適用沖突。利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的支付模式金融犯罪行為所涉信用卡詐騙罪與盜竊罪的之爭，既源于《刑法》第196條第3款①與《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款②的沖突，也源于法律具體條文整體性的滯后與現(xiàn)實(shí)社會(huì)中移送支付時(shí)代快速來臨的矛盾所致。在法條沖突中，盜竊信用卡的行為并不要求信用卡內(nèi)資金損失后果的發(fā)生，犯罪嫌疑人獲取信用卡利益的關(guān)鍵行為系其使用信用卡取現(xiàn)、消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬的行為，該關(guān)鍵行為實(shí)際上屬于犯罪嫌疑人冒用真實(shí)持卡人使用信用卡的行為，但《刑法》第196條則將其擬制成盜竊行為，并以盜竊罪定罪處罰。在信用卡推廣使用早期，持卡人往往需要持實(shí)體卡完成支付或者轉(zhuǎn)賬，早期以盜竊罪定罪處罰無可厚非，但隨著移送支付時(shí)代的來臨，持卡人使用互聯(lián)網(wǎng)終端進(jìn)行交易時(shí)，已然不需要實(shí)體卡的介入。由于盜竊罪與信用卡詐騙罪追訴標(biāo)準(zhǔn)、量刑標(biāo)準(zhǔn)不一③，罪名適用的混亂極易導(dǎo)致同一行為不同處罰的情況④。故在實(shí)務(wù)層面需要公檢法爭取統(tǒng)一意見，在立法層面則需要對(duì)《刑法》體系的整體性作出相應(yīng)的處理。二是非法吸收公眾存款罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪競合情況下應(yīng)擇一重罪處斷。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)中，行為人存在變相向不特定多數(shù)人吸收資金（購買商品、服務(wù)的費(fèi)用）的行為，與非法吸收公眾存款的行為類似。課題組認(rèn)為，該傳銷行為系一種非法吸收公眾存款的特殊形式，應(yīng)擇一重罪處斷。三是反向喊單的非法期貨平臺(tái)案件定性分析。非法期貨平臺(tái)利用所謂的“分析師”“理財(cái)師”“金融師”等指導(dǎo)老師故意反方向喊單，誤導(dǎo)投資者下單，導(dǎo)致投資者虧損嚴(yán)重，并利用投資者急于“扳本”心理勸說追加投資，導(dǎo)致投資者越陷越深。由于非法期貨平臺(tái)不存在遠(yuǎn)期實(shí)物或權(quán)利的交割，平臺(tái)并不以促進(jìn)資源的優(yōu)化配置為最終目的，倘若平臺(tái)以反向喊單作為其盈利的手段，則說明該平臺(tái)以客戶虧損為營業(yè)目的，與平臺(tái)的中介屬性并不一致，可以認(rèn)定涉案平臺(tái)的行為屬于詐騙行為。但此定性可能引發(fā)的問題是，由于反向喊單屬于建議性質(zhì)，投資者的投資決定可能受建議影響，也可能不受其影響，那么在實(shí)務(wù)操作層面，如何認(rèn)定投資者哪部分?jǐn)?shù)額屬于受建議影響而產(chǎn)生虧損的數(shù)額，似乎必然成為取證上一個(gè)無解的問題。課題組認(rèn)為，在此情況下，考慮涉案平臺(tái)通過反向喊單實(shí)施詐騙，可以認(rèn)定投資者投資虧損部分全部作為犯罪嫌疑人的詐騙所得。四是非法期貨平臺(tái)與代理商間合謀分配客損案件定性分析。課題組認(rèn)為，此問題不宜一概而論。非法期貨平臺(tái)一般不存在遠(yuǎn)期實(shí)物或權(quán)利的交割，平臺(tái)分配客損的行為定性依賴于平臺(tái)獲利的方式，但平臺(tái)留有客損并與代理商分配，說明該平臺(tái)的交易雙方為投資者和平臺(tái)，交易本身則系平臺(tái)和投資者間互為對(duì)手的交易。在此情況下，平臺(tái)的運(yùn)作形式才是認(rèn)定行為性質(zhì)是否系詐騙的關(guān)鍵。平臺(tái)與代理商間分配客損的行為系獲利的分配方式，依賴于主行為的性質(zhì)，而平臺(tái)行為的定性有可能是非法經(jīng)營、合同詐騙、賭博等性質(zhì)，并不必然形成詐騙依據(jù)的判斷，但可以認(rèn)定為平臺(tái)行為具有非法性的依據(jù)。五是對(duì)賭性質(zhì)的期貨平臺(tái)案件定性分析。對(duì)賭性質(zhì)的期貨平臺(tái)，表面上以金融產(chǎn)品、貨物價(jià)格的漲跌作為交易方式，即便平臺(tái)內(nèi)交易標(biāo)的的價(jià)格與實(shí)際期貨市場價(jià)格一致，但由于不存在實(shí)物、權(quán)利的交割，與實(shí)際市場無任何關(guān)聯(lián)，且對(duì)實(shí)際市場不會(huì)產(chǎn)生任何有益或有害的影響。這種行為貌似受市場規(guī)律的調(diào)節(jié)，其實(shí)質(zhì)上僅僅是在一個(gè)封閉的平臺(tái)里對(duì)將來發(fā)生的金融信息進(jìn)行預(yù)測，對(duì)賭漲跌，與網(wǎng)絡(luò)賭球有“異曲同工”之處。對(duì)賭平臺(tái)內(nèi)，交易標(biāo)的僅是戴著期貨的面紗，其實(shí)質(zhì)上還是籌碼，這就是賭博的特性之一。此類平臺(tái)系比較典型的新型網(wǎng)絡(luò)賭博行為，可以以開設(shè)賭場罪對(duì)相關(guān)人員定罪處罰。但若平臺(tái)及其會(huì)員單位通過虛設(shè)交易系統(tǒng)或者后臺(tái)操縱等形式對(duì)交易系統(tǒng)進(jìn)行人為的操控，平臺(tái)與其會(huì)員單位共謀與投資者間的對(duì)賭交易，因?yàn)橥顿Y者的持倉量、交易數(shù)據(jù)被平臺(tái)掌握，兩者間的對(duì)賭不屬于根據(jù)偶然事實(shí)決定輸贏的情況，可考慮以詐騙罪對(duì)涉案犯罪嫌疑人定罪處罰。

⒉明確犯罪主體認(rèn)定問題。由于單位犯罪還是自然人犯罪的認(rèn)定直接影響犯罪主體范圍以及處罰種類的判斷，所以司法實(shí)務(wù)中必須予以明確。前者采用雙罰制，即處罰單位、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，后者依一般自然人共犯處理且追責(zé)范圍在實(shí)務(wù)中會(huì)更為廣泛。若該類案件行為人所成立相應(yīng)的企業(yè)完全采用公司化的運(yùn)作模式且僅存在資金經(jīng)營業(yè)務(wù)，課題組認(rèn)為，該類情形應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪。

⒊明確犯罪數(shù)額認(rèn)定依據(jù)。一是非法吸收公眾存款行為人的親友投資款應(yīng)記入非法吸收公眾存款數(shù)額。課題組認(rèn)為，在行為人公開向不特定多數(shù)人吸收存款的情況下，行為人親友進(jìn)行投資僅是行為人非法吸收公眾存款行為的結(jié)果而已，不能將該投資款排除在行為人非法吸收公眾存款的資金數(shù)額范圍外。二是投資款完全清退案件在從寬處理情況下，不需要對(duì)行為人非法吸收公眾存款的數(shù)額進(jìn)行限制?！丁搓P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》 一文說明從寬處罰條款的立法意圖，即“考慮到我國融投資渠道的現(xiàn)狀、中小企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要以及社會(huì)穩(wěn)定等多方面因素，為依法貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，確保刑事打擊重點(diǎn)，《非法集資刑案解釋》第3條第4款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情況顯著輕微的，不作為犯罪處理。”起草過程中有意見認(rèn)為，應(yīng)對(duì)免予刑事處罰的情形加以數(shù)額限制，對(duì)于數(shù)額巨大的，不得免予刑事處罰。課題組認(rèn)為，在現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋對(duì)上述從寬處罰條款未加以數(shù)額限制情況下，在實(shí)務(wù)層面，只要行為人完全清退所吸收資金的，不論數(shù)額多寡，均可免予刑事處罰，即在檢察實(shí)務(wù)環(huán)節(jié)可以情節(jié)輕微為由，對(duì)行為人作相對(duì)不起訴處理。

⒋明確共同犯罪處理原則。刑法本身具有謙抑性，在適用刑律時(shí)應(yīng)以重點(diǎn)打擊犯罪團(tuán)伙的核心人員為原則，以避免打擊范圍的擴(kuò)大化。課題組認(rèn)為，涉案人員的處理建議如下：⑴股東、核心管理人員、中層管理人員。企業(yè)的股東及核心管理人員是非法吸收公眾存款行為的組織者以及最大的受益者，中層管理人員是非法吸存企業(yè)得以正常運(yùn)營的中堅(jiān)力量，均應(yīng)追究其刑事責(zé)任。⑵財(cái)務(wù)人員。財(cái)務(wù)人員在案件中僅依據(jù)企業(yè)管理人員的安排履行工作職責(zé)，所處層級(jí)較低，犯罪情節(jié)較輕，不宜追究刑事責(zé)任，但財(cái)務(wù)總監(jiān)、財(cái)務(wù)經(jīng)理等具有管理性質(zhì)的人員除外，后兩類人員屬于核心管理人員，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。⑶技術(shù)人員。非法吸收公眾存款企業(yè)在實(shí)際運(yùn)行過程中往往利用計(jì)算機(jī)技術(shù)設(shè)立相應(yīng)的投資平臺(tái)，并由技術(shù)人員負(fù)責(zé)維護(hù)。核心技術(shù)人員在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的維護(hù)過程中起著重要的作用，負(fù)責(zé)管理平臺(tái)的核心技術(shù)人員，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。⑷業(yè)務(wù)人員、行政人員。普通業(yè)務(wù)員屬于一般的業(yè)務(wù)推廣人員而非管理層，由于該類人員在本案中所處層級(jí)較低，所起作用一般。普通行政文員主要從事文件管理等行政性工作，與非法吸收公眾存款行為的關(guān)聯(lián)度較低。該兩類人員涉案情節(jié)較輕，在處理非法吸收公眾存款案件時(shí)應(yīng)注意打擊范圍，不宜一律作為共犯處理，課題組認(rèn)為，可以情節(jié)顯著輕微為由，不追究該兩類人的刑事責(zé)任。

⒌應(yīng)統(tǒng)一羈押必要性審查標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，由于股東、管理人員、部分財(cái)務(wù)人員及核心技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，為了避免隱匿、毀滅證據(jù)及逃匿行為的發(fā)生，除身體健康等原因不符合羈押條件外，均應(yīng)當(dāng)采取必要的羈押措施以保證刑事訴訟的順利進(jìn)行。對(duì)于知悉企業(yè)資金走向的普通財(cái)務(wù)人員、平臺(tái)情況的其他技術(shù)人員，可以考慮犯罪嫌疑人逃匿及串供的現(xiàn)實(shí)可能性，先行批準(zhǔn)逮捕，待偵查終結(jié)后在審查起訴階段視具體情節(jié)決定是否作起訴處理。

⒍應(yīng)采取相應(yīng)措施降低被害人的維權(quán)成本。由于信息不對(duì)稱，被害人在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中仍屬于弱勢群體，需通過立法、行政監(jiān)管等措施降低被害人的維權(quán)成本，以保障其合法權(quán)益。一方面，可適當(dāng)將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)上，降低被害人的舉證難度，以更好地保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，降低消費(fèi)者維權(quán)成本； 另一方面，可充分發(fā)揮刑事和解的優(yōu)勢，促成被害人和追訴人達(dá)成刑事和解，在懲治犯罪的同時(shí)，節(jié)約司法成本，降低被害人的維權(quán)門檻，并最大程度地挽回投資者經(jīng)濟(jì)損失。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）

Abstract：Because Internet finance has the characteristics of both Internet era and traditional finance；Internet financial crime has the characteristics of specialization and intellectualization while violating traditional economic crimes.Because of the large number of victims，the huge amount of money involved，the concealment of criminal means and the wide spread of the region，there are many difficulties in the process of combating this kind of crime.Therefore，through the empirical study of Internet financial crimes in Baoan District of Shenzhen City，the research team tries to put forward relevant countermeasures and suggestions in order to provide new ideas for handling such cases.

Key words：internet financial crime；internet fraud；illegal fund-raising