夏柱智

（武漢大學(xué) 社會(huì)學(xué)系，湖北省 武漢市，430072）

一、“中國(guó)土地制度的憲法秩序”命題

針對(duì)學(xué)界關(guān)于中國(guó)土地制度的諸多爭(zhēng)論，尤其是對(duì)中國(guó)根本土地制度原則層面的解構(gòu)的觀(guān)點(diǎn)，賀雪峰教授明確提出了“中國(guó)土地制度的憲法秩序”的命題：“中國(guó)土地公有，地利共享，消滅土地食利者的法律，可以稱(chēng)作中國(guó)土地制度中的憲法秩序，是中國(guó)20世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命和社會(huì)主義革命的重要成果，這一成果在當(dāng)前中國(guó)現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)是，土地特權(quán)利益集團(tuán)已經(jīng)作為一個(gè)階級(jí)被徹底消滅了，沒(méi)有人再可以聲稱(chēng)自己是特定土地的所有者，從而要求這塊土地上的超出個(gè)人勞動(dòng)的特殊利益。”①賀雪峰.中國(guó)土地制度的憲法秩序[M].中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2012:267-274。這引起了學(xué)界激烈的爭(zhēng)論，桂華教授曾系統(tǒng)研究這一命題，寫(xiě)就了《中國(guó)土地制度的憲法秩序》著作，對(duì)宅基地制度、農(nóng)地制度、征地制度進(jìn)行了系統(tǒng)的研究②桂華.中國(guó)土地制度的憲法秩序[M].北京:法律出版社，2017:36。。而周其仁、程雪陽(yáng)等學(xué)者對(duì)這一命題曾經(jīng)發(fā)表過(guò)反駁意見(jiàn)。黃小虎先生則是最近的一位，他發(fā)表了一篇題為《建立土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的憲法秩序》的文章，系統(tǒng)地論述了他的土地理論觀(guān)點(diǎn)，針?shù)h相對(duì)地提出應(yīng)當(dāng)建立新的“憲法秩序”③黃小虎.建立土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的憲法秩序[J].中國(guó)改革，2017（5）。，說(shuō)到底是主張法律應(yīng)當(dāng)廢除征地制度及其基礎(chǔ)上的國(guó)家壟斷的城市一級(jí)土地市場(chǎng)制度。

他質(zhì)疑賀雪峰教授命題主要觀(guān)點(diǎn)包括：（1）1998年通過(guò)，1999年開(kāi)始實(shí)施的《土地管理法》規(guī)定集體建設(shè)用地不能進(jìn)入市場(chǎng)，不符合憲法精神；（2）漲價(jià)歸公歸政府是是片面的，現(xiàn)行土地制度的要害是“不允許農(nóng)民分享土地增值收益”，根源在于政府在土地市場(chǎng)中“既是裁判員，又是運(yùn)動(dòng)員”；（3）珠三角模式突破了國(guó)家土地制度，體現(xiàn)了較好的制度績(jī)效，土地市場(chǎng)活躍了，經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，農(nóng)民也得到了很大的好處，應(yīng)當(dāng)普遍推廣。由此他認(rèn)為當(dāng)前的三項(xiàng)土地制度改革應(yīng)當(dāng)徹底改變現(xiàn)行土地制度，土地制度改革不是如賀雪峰教授講的那樣僅僅需要“打補(bǔ)丁”，而是需要“大調(diào)整”。當(dāng)前國(guó)家仍然在進(jìn)行33 個(gè)土地制度改革試點(diǎn)，試點(diǎn)包括土地征收制度改革、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市和宅基地制度改革。試點(diǎn)在2018年延期一年的基礎(chǔ)又被人大常委會(huì)批準(zhǔn)延期了一年，體現(xiàn)了國(guó)家層面對(duì)土地制度改革的極端審慎，也體現(xiàn)了背后激烈的理論爭(zhēng)論。土地制度是基本經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治制度，關(guān)系經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和國(guó)家長(zhǎng)治久安。輕易動(dòng)則動(dòng)搖國(guó)之根本。筆者認(rèn)為就重大的土地理論和政策問(wèn)題進(jìn)行辯論，有利于全面正確地評(píng)估試點(diǎn)，有利于科學(xué)修訂《土地管理法》。下面從三個(gè)方面來(lái)展開(kāi)本文論述。

二、現(xiàn)行《土地管理法》符合憲法精神嗎？

黃小虎認(rèn)為現(xiàn)行《土地管理法》限制集體土地進(jìn)入市場(chǎng)超越憲法規(guī)定的權(quán)限?！凹w建設(shè)用地進(jìn)入市場(chǎng)，符合憲法關(guān)于‘土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓’的規(guī)定，···終究還是被中斷了?！薄?998年修訂，1999年實(shí)施的土地管理法，不允許集體建設(shè)用地進(jìn)入市場(chǎng)，實(shí)際上把農(nóng)村土地也納入政府經(jīng)營(yíng)范圍。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，超越了管理法的立法權(quán)限。”①周其仁.允許農(nóng)地農(nóng)房入市，不會(huì)天下大亂[J].農(nóng)村經(jīng)營(yíng)管理，2014（10）:26。黃小虎的觀(guān)點(diǎn)涉及如何解讀憲法條款的重大問(wèn)題。筆者以為，現(xiàn)行土地制度是符合憲法精神的。盡管1988年憲法修正案允許有條件的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑓s是在土地公有制、土地所有權(quán)屬于國(guó)家和集體不允許交易、土地使用權(quán)有限期轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)上的。且現(xiàn)行土地制度實(shí)踐了土地非農(nóng)化的增值收益歸公，是中國(guó)特色社會(huì)主義土地制度的體現(xiàn)。這曾經(jīng)是八十年代討論關(guān)于如何引入市場(chǎng)配置資源的機(jī)制時(shí)激烈爭(zhēng)論過(guò)最終確定下來(lái)的，土地使用權(quán)的市場(chǎng)是有嚴(yán)格邊界的，其性質(zhì)屬于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

先來(lái)探討黃小虎所提出的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定超越憲法規(guī)定權(quán)限問(wèn)題，下一節(jié)再來(lái)討論漲價(jià)歸公和土地財(cái)政問(wèn)題?！稇椃ā芬?guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”是一般性規(guī)定，具體依據(jù)什么法律，這是其他下位法的任務(wù)，并沒(méi)有在此確定了所有類(lèi)型的土地使用權(quán)均可以轉(zhuǎn)讓。九十年代以來(lái)最主要的土地法律是《土地管理法》，還有《房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》等。這些法律都明白無(wú)誤地規(guī)定什么性質(zhì)和類(lèi)型的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)淮嬖诂F(xiàn)行《土地管理法》不符合憲法精神的問(wèn)題。黃小虎還辯稱(chēng)，1986-1998年的土地管理法律是允許集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，直到1998 之后修訂的《土地管理法》才關(guān)閉了集體土地進(jìn)入市場(chǎng)的通道。這種認(rèn)識(shí)也是錯(cuò)誤的。1986年《土地管理法》規(guī)定了利用集體土地從事建設(shè)三種情形，不允許集體土地進(jìn)入市場(chǎng)。1988年之后在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，國(guó)家在城市逐漸建立起國(guó)有土地有償使用制度，集體所有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓一直沒(méi)有得到法律的認(rèn)可。包括蘇州在內(nèi)的很多地方進(jìn)行過(guò)相關(guān)試點(diǎn)，迄今爭(zhēng)議十分大，尚未上升為全國(guó)性法律。正在進(jìn)行的三十三個(gè)土地制度改革試點(diǎn)的重點(diǎn)任務(wù)之一就是討論如何解決這一問(wèn)題。

下面集中辨析我國(guó)特色土地制度中的“土地使用權(quán)”概念。不辨析這個(gè)概念，就難以進(jìn)行嚴(yán)肅討論。

一是土地使用權(quán)的含義。廣義的土地使用權(quán)包括建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)用地使用權(quán)。本文為了討論方便，采用狹義建設(shè)用地使用權(quán)概念。土地使用權(quán)特指以保存建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利，即建設(shè)用地使用權(quán)。一般而言，可以從兩個(gè)角度對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行分類(lèi)：從所有權(quán)屬性來(lái)區(qū)分，土地使用權(quán)區(qū)分為國(guó)有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)，后者正是黃小虎所使用的概念。從取得方式來(lái)看，土地使用權(quán)有四類(lèi)：劃撥?chē)?guó)有土地使用權(quán)、出讓國(guó)有土地使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地。這一更為精細(xì)化的分類(lèi)非常重要，有利于理解土地使用權(quán)性質(zhì)的復(fù)雜性，為什么有些土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓有些卻不能。

二是土地使用權(quán)的初始形成。土地使用權(quán)不是天然存在的，而是來(lái)源于國(guó)家。土地使用權(quán)的設(shè)立指的是國(guó)家依法將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地的法律行為，簡(jiǎn)稱(chēng)“農(nóng)轉(zhuǎn)非”。土地使用權(quán)的設(shè)立屬于土地管理的核心內(nèi)容，從八十年代到九十年代末，相關(guān)制度經(jīng)歷了重要的變化，反映了中央-地方關(guān)系的變化，總的趨勢(shì)是權(quán)力集中，目的是解決耕地資源保護(hù)問(wèn)題。1998年《土地管理法》的最大貢獻(xiàn)是明確建立了土地用途管制制度。無(wú)論是城市或農(nóng)村建設(shè)用地，涉及占有農(nóng)用地的，均需按照土地利用總體規(guī)劃和年度利用計(jì)劃嚴(yán)格審批。土地的用途管制是現(xiàn)代國(guó)家土地管理的通則，和土地所有制無(wú)關(guān)。世界經(jīng)驗(yàn)表明，越是發(fā)達(dá)的國(guó)家，國(guó)家對(duì)土地使用的干預(yù)越是精細(xì)?！巴恋禺a(chǎn)權(quán)比其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到更多的干預(yù)。土地所有者和土地使用者使用土地均受到很大的限制”①黃小虎.中國(guó)土地使用制度改革探索[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1995（02）:50-60。。這是由于土地的不可移動(dòng)和永續(xù)利用的特征，使土地使用行為相對(duì)于其他行為有更大的外部性。相對(duì)于農(nóng)村，國(guó)家對(duì)城市土地使用干預(yù)更多，因?yàn)槌鞘腥丝诤徒ㄖ芗?，土地使用有更?qiáng)的外部性。

三是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在土地公有制條件下，不存在土地所有權(quán)的市場(chǎng)。只有國(guó)家改變之前一律采取劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的制度，把土地使用權(quán)從所有權(quán)中分離出來(lái)并采取土地有償使用制度，才可能出現(xiàn)土地使用權(quán)出讓?zhuān)酉聛?lái)才可能產(chǎn)生土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓共同構(gòu)成城市土地使用權(quán)市場(chǎng)。這是八十年代以來(lái)土地制度改革的核心內(nèi)容，反映了國(guó)家-市場(chǎng)關(guān)系轉(zhuǎn)變。結(jié)合對(duì)土地使用權(quán)的含義和分類(lèi)的研究，可以得出基本結(jié)論：所謂“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”是土地使用權(quán)取得方式的一種，指的是出讓國(guó)有土地使用權(quán)進(jìn)入城市二級(jí)市場(chǎng)②按照法律規(guī)定，土地使用權(quán)的出讓屬于“一級(jí)市場(chǎng)”范疇，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓屬于“二級(jí)市場(chǎng)”范疇。除了轉(zhuǎn)讓外，土地使用權(quán)的“流轉(zhuǎn)”還包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等形式。為了討論方便，本文僅采用“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”概念。?；蛘哒f(shuō)，只有以出讓等有償使用方式獲得的土地使用權(quán)，才能合法地轉(zhuǎn)讓進(jìn)入城鎮(zhèn)土地市場(chǎng)。這一結(jié)論的一個(gè)推論是，集體土地使用權(quán)缺乏進(jìn)入市場(chǎng)的法律前提。從土地管理的角度，集體土地的使用權(quán)類(lèi)似國(guó)家“劃撥”土地的使用權(quán)，不擁有轉(zhuǎn)讓、出租和抵押權(quán)力——無(wú)論用地主體是誰(shuí)，城市單位、或農(nóng)民集體、或個(gè)人。如果該幅集體土地要用于出讓?zhuān)ㄟM(jìn)入市場(chǎng)），那么就要經(jīng)過(guò)國(guó)家征收，由國(guó)家統(tǒng)一出讓?zhuān)駝t由于土地轉(zhuǎn)讓帶來(lái)巨額利益的驅(qū)動(dòng)，土地管理秩序就會(huì)立即失控。1998年《土地管理法》嚴(yán)格管理土地，第63 條之所以強(qiáng)調(diào)集體所有土地的使用權(quán)不允許出租或出讓用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，就是針對(duì)實(shí)踐中大量存在的農(nóng)民集體為利益驅(qū)動(dòng)違法占用和轉(zhuǎn)讓農(nóng)用地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)的行為。

三、“漲價(jià)歸公”歸政府是片面的嗎？

黃小虎在這篇文章中提出新的憲法秩序主張，一種重要的理論基礎(chǔ)源于他對(duì)“土地財(cái)政”及背后的土地“漲價(jià)歸公”理論的批判。他認(rèn)為土地財(cái)政高漲的另一面是國(guó)家嚴(yán)重地剝奪農(nóng)民，現(xiàn)行征地制度沒(méi)有讓農(nóng)民分享到土地非農(nóng)化的增值收益。他認(rèn)真地梳理了征地補(bǔ)償?shù)闹贫葰v史，認(rèn)為過(guò)去是國(guó)家對(duì)被征地農(nóng)民采取安置就業(yè)的補(bǔ)償方式，采用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制后，國(guó)家“按照原用途進(jìn)行貨幣補(bǔ)償”，這是一種“倒退”。這一判斷似是而非。國(guó)家安置就業(yè)就是農(nóng)民分享土地增值利益的方式，按原用途補(bǔ)償就不是？不經(jīng)過(guò)征地讓集體土地直接進(jìn)入市場(chǎng)，或者征地按市場(chǎng)補(bǔ)償就是農(nóng)民分享土地增值收益方式？什么叫讓農(nóng)民分享土地增值收益，缺乏一致性的標(biāo)準(zhǔn)。如果按照黃小虎的建議按照市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償農(nóng)民，土地制度只會(huì)造成更大的不公平。這很早就由立法者指出了，征地制度改革不能“富了農(nóng)民（少數(shù)城郊的被征地農(nóng)民），窮了全民（包括農(nóng)民在內(nèi)的社會(huì)各階層）”③許崇德.中華人民共和國(guó)憲法史[M].福州：福建人民出版社，2003:404。。

“漲價(jià)歸公”理論是馬克思主義的基本理論，然而黃小虎認(rèn)為用征地制度對(duì)農(nóng)民進(jìn)行漲價(jià)歸公是用錯(cuò)了理論?！拔覈?guó)農(nóng)民至今仍較多具有勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料直接結(jié)合的性質(zhì)，屬于個(gè)體勞動(dòng)者。對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行漲價(jià)歸公是不是搞錯(cuò)了對(duì)象，用錯(cuò)了理論？”筆者以為，漲價(jià)歸公理論并不因誰(shuí)占有土地而改變，特定國(guó)家和地區(qū)的土地制度只不過(guò)是給了土地增值收益歸公不同的政治空間?！皾q價(jià)歸公”是十九世紀(jì)就出現(xiàn)的理論，馬克思的地租理論闡明了其理論基礎(chǔ)。土地“漲價(jià)歸公”和農(nóng)民是否屬于“勞動(dòng)者”，和農(nóng)民是否在在革命和建設(shè)中作出貢獻(xiàn)沒(méi)有關(guān)系，只和土地增值收益來(lái)源有關(guān)。他自己也曾經(jīng)說(shuō)明過(guò)這一道理，“城鄉(xiāng)結(jié)合部城市規(guī)劃區(qū)的農(nóng)地變成非農(nóng)用地之后，與農(nóng)區(qū)的農(nóng)地改變用途相比，會(huì)產(chǎn)生一個(gè)更高的利潤(rùn)。這是由于土地等級(jí)不同產(chǎn)生的級(jí)差收益，它是由城市的大量土地投資引起的，屬于社會(huì)公眾活動(dòng)的結(jié)果，這部分超額利潤(rùn)不應(yīng)該歸農(nóng)村集體，而是由政府集中”④黃小虎.土地和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)[M].北京：財(cái)政科學(xué)出版社，2008:72-78。

很多學(xué)者都闡明了，相對(duì)于征稅制度，中國(guó)特色的按照原用途補(bǔ)償農(nóng)民的征地制度很好地實(shí)現(xiàn)了“漲價(jià)歸公”原則，這是中國(guó)的制度優(yōu)勢(shì)?，F(xiàn)行《土地管理法》延續(xù)1982年《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》，1986年《土地管理法》，執(zhí)行了按原用途補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t。這一條非常重要，是土地漲價(jià)歸公的制度基礎(chǔ)。法律還授權(quán)國(guó)務(wù)院在特定條件下可以對(duì)農(nóng)民追加補(bǔ)償，達(dá)到被征地農(nóng)民生計(jì)有保障、生活水平有提高的目標(biāo)，實(shí)際上在發(fā)達(dá)地區(qū)，政府通過(guò)各種創(chuàng)新的補(bǔ)償方式，使得征地補(bǔ)償早已超過(guò)法律規(guī)定的“30 倍”上限。有學(xué)者認(rèn)為改變征地制度之后，可以通過(guò)征稅制度來(lái)實(shí)現(xiàn)一定程度的“漲價(jià)歸公”。比如國(guó)家按一定比例對(duì)存量房地產(chǎn)交易征稅土地增值稅，對(duì)超過(guò)一定量的房地產(chǎn)征收財(cái)產(chǎn)稅等。然而這一稅費(fèi)的調(diào)節(jié)能力遠(yuǎn)小于征地制度。局限于歷史條件，這是經(jīng)典理論家唯一能設(shè)想得到的辦法，征稅是國(guó)家對(duì)土地所有者通過(guò)市場(chǎng)交易獲得的收入進(jìn)行再分配，征地則規(guī)定了國(guó)家占有城市建設(shè)用地的權(quán)力，直接從土地出讓中獲得收益。這樣世界上就沒(méi)有比中國(guó)更有徹底地實(shí)現(xiàn)“漲價(jià)歸公”能力的國(guó)家了，這應(yīng)當(dāng)歸功于中國(guó)徹底的土地革命。

面對(duì)主流輿論一邊倒的否定“土地財(cái)政”的觀(guān)點(diǎn)，我們應(yīng)當(dāng)理性地進(jìn)行分析。政府集中土地增值收益，形成的就是“土地財(cái)政”，這對(duì)于現(xiàn)代化而言意義重大。在土地有償使用制度開(kāi)始時(shí)，土地漲價(jià)歸公形成的土地財(cái)政收入還不多，其制度績(jī)效尚未充分顯現(xiàn)。在工業(yè)化和城市化快速擴(kuò)張的時(shí)期，土地有償使用帶來(lái)的巨大財(cái)富效應(yīng)顯示出來(lái)，形為城市建設(shè)奠定了財(cái)政基礎(chǔ)。這恐怕是當(dāng)初的改革者都沒(méi)有預(yù)料到的。后來(lái)趙燕菁在一篇總結(jié)性的文章中所述的：城市擴(kuò)張需要原始資本積累，如何獲得“第一桶金”至關(guān)重要。中國(guó)改革開(kāi)放后創(chuàng)造地探索形成了“土地財(cái)政”形式。地方政府通過(guò)壟斷性的城市一級(jí)土地市場(chǎng)獲得土地財(cái)政收入，以這些預(yù)期收入獲得銀行抵押貸款，支付城市快速擴(kuò)張所需的成本。這是中國(guó)城市化的“偉大制度創(chuàng)新”①趙燕菁.土地財(cái)政:歷史、邏輯與抉擇[J].城市發(fā)展研究，2014（1）。。當(dāng)時(shí)的改革者也有通過(guò)土地有償使用籌集城市建設(shè)資金的考慮，取得的效果遠(yuǎn)超預(yù)期。當(dāng)初的立法者考慮到原土地劃撥的、無(wú)限期使用的土地制度造成了“土地收益大量流失。城市土地屬于國(guó)家所有，國(guó)家憑借土地所有權(quán)，本應(yīng)取得一定的收益。但實(shí)際的相當(dāng)一部分收益流入了用地者的手中。因此出現(xiàn)了國(guó)家在城市建設(shè)上投入越多，土地越增值，用地者得到的好處越多，甚至憑借優(yōu)越的地理位置，坐地發(fā)財(cái)，而國(guó)家則無(wú)錢(qián)繼續(xù)進(jìn)行城市建設(shè)的現(xiàn)行”。②房維廉.中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法釋義[M].北京：人民法院出版社，1994:15?！?/p>

綜上，漲價(jià)歸公歸政府并不意味著政府“剝奪”農(nóng)民。所謂“剝奪”意味著在征地中，國(guó)家強(qiáng)奪本屬于農(nóng)民的東西。然而國(guó)家設(shè)置集體土地所有制，是為了保障農(nóng)民的基本生存和發(fā)展的福利，并不是賦予農(nóng)民通過(guò)土地出讓獲得收入的“特權(quán)”，否則這就是對(duì)其他社會(huì)階層的不公平。更成問(wèn)題的是，按他的改革方案，可能實(shí)現(xiàn)了少數(shù)城郊農(nóng)民“分享土地增值收益”問(wèn)題，然而造成了更為嚴(yán)重的問(wèn)題。一是發(fā)展問(wèn)題，土地財(cái)政構(gòu)成中國(guó)城市建設(shè)資金的來(lái)源，是中國(guó)社會(huì)主義土地制度結(jié)合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成的有效的發(fā)展模式，取消了土地財(cái)政，又沒(méi)有替代性的財(cái)源，城市建設(shè)如何繼續(xù)？二是公平問(wèn)題。政府代表的是全民，政府投資城市基礎(chǔ)設(shè)施帶來(lái)土地增值，允許土地增值收益歸到少數(shù)城郊農(nóng)民，就意味著把全民財(cái)富轉(zhuǎn)移給少數(shù)“土地食利者”，這是極大的不公平。

四、被贊譽(yù)的珠三角模式的優(yōu)劣分析

黃小虎在論證主張的合理性和可行性時(shí)，大量以珠三角農(nóng)村土地制度實(shí)踐為例③董筱丹.再讀蘇南[M].蘇州：蘇州大學(xué)出版社，2015:61-69；王珺，邱海雄等著.珠三角產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展模式與轉(zhuǎn)型升級(jí)[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013:136-156；華生.新土改：土地制度改革焦點(diǎn)難點(diǎn)辨析[M].北京：東方出版社，2015：41。。他看到了珠三角的農(nóng)民普遍從集體土地進(jìn)入市場(chǎng)中獲利，同時(shí)也帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城市建設(shè)、社會(huì)和諧等。缺點(diǎn)是他忽視了珠三角土地制度是歷史形成的，在形成優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也造成了巨大的問(wèn)題，這些問(wèn)題是珠三角地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展陷入困境的根源。

他說(shuō)：“東莞等地方的特征是除部分基礎(chǔ)性公益性建設(shè)用地實(shí)行國(guó)家征地外，企業(yè)用地一般不實(shí)行國(guó)家征地，而是由企業(yè)租用農(nóng)村集體的土地。土地供應(yīng)充分，地租就便宜，刺激了產(chǎn)業(yè)和人口的聚集，城市也快速發(fā)展。在社會(huì)一次分配領(lǐng)域，政府所獲土地增值收益不多，但產(chǎn)業(yè)的快速聚集，使政府在二次分配中的企業(yè)稅收不斷攀高，逐步積累起雄厚的財(cái)力，足以滿(mǎn)足城市建設(shè)及提供其它公共產(chǎn)品的需要。對(duì)于農(nóng)民來(lái)說(shuō)，有相當(dāng)穩(wěn)定的地租收入，能夠比較淡定地面對(duì)產(chǎn)業(yè)、城鄉(xiāng)、職業(yè)、身份、生存環(huán)境的劇烈變化，順利地融入城市及實(shí)現(xiàn)城市化。顯然這是一個(gè)多贏的局面?！?/p>

正如黃小虎所述的，珠三角地區(qū)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，以深圳為代表的城市，短短三十年成為中國(guó)最發(fā)達(dá)的地區(qū)，土地制度的確做出了巨大的貢獻(xiàn)，農(nóng)民也從中獲利頗多，星羅棋布的農(nóng)村工業(yè)化是最為突出的成果。在農(nóng)村工業(yè)化中，農(nóng)村集體是供給建設(shè)用地的主體，農(nóng)民則早早地洗腳上岸，從事非農(nóng)就業(yè)，以土地入股進(jìn)入“合作社”，分享土地租金。在新一輪城市化擴(kuò)張中，核心區(qū)的農(nóng)民集體土地快速增值，農(nóng)民分紅收入越來(lái)越多。最典型的深圳關(guān)外農(nóng)村，在城市更新改造過(guò)程中，核心區(qū)的農(nóng)民（股民）僅僅依靠分紅就可能一夜之間就成為千萬(wàn)億萬(wàn)富翁。不過(guò)從珠三角發(fā)展模式得出其土地制度有絕對(duì)的合理性，具有可復(fù)制性，未免簡(jiǎn)單化了。黃小虎說(shuō)：“東莞能這樣發(fā)展起來(lái)，別的地方如果條件具備，也同樣能發(fā)展起來(lái)，堵這條路，是在激化和農(nóng)民的矛盾”。事實(shí)恰好相反，正是全國(guó)大多數(shù)地區(qū)的失敗，才成就了珠三角等沿海地區(qū)的成功。八九十年全國(guó)興起農(nóng)村工業(yè)化，大多數(shù)地區(qū)偃旗息鼓了，不少地區(qū)（例如湖北農(nóng)村）因失敗的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)背上了幾十萬(wàn)元和上百萬(wàn)元的債務(wù)，取得成功的僅僅是沿海發(fā)達(dá)地區(qū)。

正所謂任何發(fā)展模式均有兩面性，珠三角模式發(fā)展到今天，已經(jīng)積累了很多問(wèn)題。集體土地進(jìn)入市場(chǎng)確實(shí)帶來(lái)了好處，比如由于供給充足和競(jìng)爭(zhēng)激烈，形成低廉的土地價(jià)格，利于農(nóng)村工業(yè)的蓬勃發(fā)展。也同時(shí)帶來(lái)嚴(yán)重問(wèn)題，比如土地利用碎片化、產(chǎn)業(yè)難以轉(zhuǎn)型升級(jí)、貧富差距擴(kuò)大、國(guó)家治理困境等。上個(gè)世紀(jì)九十年代，國(guó)家就認(rèn)識(shí)到以珠三角為代表的沿海農(nóng)村工業(yè)化地區(qū)土地利用的巨大問(wèn)題。1998年修訂的《土地管理法》收緊集體土地非農(nóng)使用政策，正是針對(duì)和解決這些問(wèn)題的①1994年《城市管理法釋義》指出：“出于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，近幾年來(lái)，許多地方的農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)隨意將耕地轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地的勢(shì)頭有增無(wú)減，已成為我國(guó)耕地大量減少的直接原因之一”（參見(jiàn)房維廉，1994，第35 頁(yè)）。1997年《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實(shí)保護(hù)耕地的通知》措辭十分嚴(yán)厲，指出“保護(hù)耕地就是保護(hù)我們的生命線(xiàn)”，“土地問(wèn)題涉及全民族的根本利益，必須服從國(guó)家的統(tǒng)一管理。國(guó)家管理土地的職能只能加強(qiáng)，不能削弱”。1999年《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴(yán)禁炒賣(mài)土地的通知》尖銳地指出了“一些地區(qū)仍存在用地秩序混亂、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)等問(wèn)題，特別是非法交易農(nóng)民集體土地的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，出現(xiàn)了以開(kāi)發(fā)“果園”、“莊園”為名炒賣(mài)土地、非法集資的情況。”。

土地利用碎片化的問(wèn)題。珠三角農(nóng)村是以村或組為土地所有權(quán)單位的，按照當(dāng)?shù)赝恋刂贫?，村或組可以獨(dú)立地向建設(shè)用地市場(chǎng)供給集體土地。這種分散的土地利用模式造成了土地的碎片化，任何土地管理和土地規(guī)劃難以落地。有學(xué)者就指出，被作為重大創(chuàng)新的“土地股份合作制”解決了集體所有權(quán)和土地使用權(quán)分離的問(wèn)題，然而其固有缺點(diǎn)是土地開(kāi)發(fā)束縛于集體土地所有權(quán)的邊界，難以突破②叢艷國(guó)，魏立華.珠江三角洲農(nóng)村工業(yè)化的土地問(wèn)題——以佛山市南海區(qū)為例[J].城市問(wèn)題，2007（11）:35-39+56。。九十年代中期后，很多地方政府之所以普遍舉辦開(kāi)發(fā)區(qū)，一個(gè)很重要的原因是耕地保護(hù)壓力下合理利用土地的需要。而只有通過(guò)國(guó)家征地，打破集體土地所有權(quán)的邊界，才能形成統(tǒng)一規(guī)劃和統(tǒng)一開(kāi)發(fā)，達(dá)到集約節(jié)約用地的目標(biāo)。建立于九十年代中期的的蘇州工業(yè)園區(qū)就是一個(gè)成功的典例。

產(chǎn)業(yè)和城市難以轉(zhuǎn)型升級(jí)問(wèn)題。土地利用碎片化造成了土地利用的“反公地悲劇”——由于產(chǎn)權(quán)主體無(wú)法合作或合作的成本過(guò)高，導(dǎo)致土地資源難以充分利用，越來(lái)越成為產(chǎn)業(yè)和城市轉(zhuǎn)型的限制。在珠三角農(nóng)村，由于早期土地缺乏利用規(guī)劃和管理，土地大多已覆蓋物業(yè)，政府和市場(chǎng)主體介入均需要昂貴的拆遷成本，集體越來(lái)越難以城市轉(zhuǎn)型升級(jí)提供成片的更大規(guī)模的土地。而在國(guó)家強(qiáng)調(diào)生態(tài)文明建設(shè)、環(huán)境保護(hù)日益重要的今天，傳統(tǒng)工商居混合無(wú)序的空間布局已經(jīng)不合時(shí)宜，嚴(yán)重影響居民的生活。即使當(dāng)?shù)卣雠_(tái)最為讓步的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度，允許集體所有土地的使用權(quán)直接入市流轉(zhuǎn)，突破了1998年《土地管理法》的限制③廣東省人民政府網(wǎng).廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法[EB/OL].http://zwgk.gd.gov.cn/006939748/200909/t20090915_11169.html，2005-06-23。，因農(nóng)民集體預(yù)期利益過(guò)大和釘子戶(hù)過(guò)多，實(shí)際效果不如預(yù)期。由此便形成了珠三角地區(qū)土地利用的枯竭，城市轉(zhuǎn)型升級(jí)困難，地區(qū)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力下降④王珺等.珠三角產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展模式與轉(zhuǎn)型升級(jí)[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013:136。。這直接反映在集體經(jīng)濟(jì)收入中，一些八九十年代興起的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)衰落的地區(qū)，地租收入降低，集體經(jīng)濟(jì)和農(nóng)民分紅陷入不可持續(xù)的困境。

社會(huì)貧富差距問(wèn)題。即使在珠三角內(nèi)部，也存在嚴(yán)重的貧富分化。城市擴(kuò)張是平面進(jìn)行的，只有部分集體土地位于城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，從而釋放出巨大價(jià)值，而另外一部分集體土地缺乏升值空間。于是形式上平等的土地權(quán)利意味著珠三角內(nèi)部區(qū)域與區(qū)域之間、村莊和村莊之間巨大的貧富差距。比如我們?cè)谥猩绞薪紖^(qū)鄉(xiāng)村調(diào)查，就發(fā)現(xiàn)存在因村組土地開(kāi)發(fā)早（土地資源大多已經(jīng)耗完）、耕地保有量多、區(qū)位優(yōu)勢(shì)不佳等多種因素的造成的集體經(jīng)濟(jì)貧困問(wèn)題①魏立華等.珠江三角洲“耕保型村莊”的發(fā)展訴求與耕地保護(hù)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償——以佛山市南海平沙村為例[J].城市規(guī)劃，2017（2）：79-85。。在珠三角地方政府缺乏足夠強(qiáng)的財(cái)政再分配能力的條件下，這些村組就無(wú)力負(fù)擔(dān)基本的公共品、養(yǎng)老、醫(yī)療、救濟(jì)等基本福利，就引起農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定問(wèn)題。這和長(zhǎng)三角形成鮮明的比較。長(zhǎng)三角地區(qū)政府統(tǒng)一征地和統(tǒng)一開(kāi)發(fā)建設(shè)城市，獲得土地增值收益，地方政府有能力通過(guò)再分配調(diào)節(jié)村集體之間的貧富差距。從社會(huì)公正的角度，哪一種模式孰優(yōu)孰劣一目了然。

國(guó)家治理問(wèn)題。珠三角農(nóng)村集體土地進(jìn)入市場(chǎng)，政府僅充當(dāng)收取稅費(fèi)和征收一定比例財(cái)產(chǎn)稅的角色。這一秩序之所以能運(yùn)行的原因是，在經(jīng)濟(jì)中心地區(qū)政府能通過(guò)稅收財(cái)政維持城市建設(shè)，政府就把本該屬于政府的“土地財(cái)政”讓利于農(nóng)民。然而這一土地制度同時(shí)意味著國(guó)家和農(nóng)民的關(guān)系性質(zhì)發(fā)生有根本的改變。集體土地進(jìn)入市場(chǎng)，農(nóng)民徹底依附于集體土地非農(nóng)化的增值收益，集體代替了國(guó)家，集體所代表的部分利益就和國(guó)家所代表的整體利益對(duì)立起來(lái)。尤其是2000年之后，珠三角地區(qū)普遍推廣集體資產(chǎn)的“股權(quán)量化”，集體經(jīng)濟(jì)組織的“政經(jīng)分離”，把個(gè)體農(nóng)民塑造稱(chēng)為組織性的的土地食利者集團(tuán)，成為在征地拆遷過(guò)程中不斷對(duì)抗國(guó)家的“土圍子”?！耙坏┙⒐煞莺献魃绲姆ㄈ酥卫斫Y(jié)構(gòu)，股份合作社就必須代表股民利益最大化而行動(dòng)，作為股民的村民也因此可以借助股份合作社來(lái)保護(hù)自己的利益，擴(kuò)大自己的利益，尋找自己的利益?！雹谫R雪峰.農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革與烏坎事件的教訓(xùn)[J].行政論壇，2017（03）:12-17。更何況本來(lái)該地區(qū)就有傳統(tǒng)的宗族意識(shí)。這也是珠三角地區(qū)征地沖突較多和激烈的原因。

從九十年代到現(xiàn)在，黃小虎所代表的主流學(xué)界一直援引珠三角作為論證現(xiàn)有土地制度的缺陷的依據(jù)，遺憾的是他們?nèi)狈?duì)珠三角土地制度形成的歷史和其效果的辯證分析，得出的理論和政策判斷自然具有片面性。在集體土地上建設(shè)工業(yè)和城市的模式已經(jīng)造成了諸多問(wèn)題，國(guó)家征地拆遷，賠不起，市場(chǎng)主體介入，成本太高，最終的結(jié)果是地區(qū)的衰落。賀雪峰把這種問(wèn)題稱(chēng)之為“發(fā)達(dá)地區(qū)土地利用上的先行劣勢(shì)”③賀雪峰.三項(xiàng)土地制度改革試點(diǎn)中的土地利用問(wèn)題[J].中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2018（03）:1-9。，這幾乎是每一個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)必然面臨的問(wèn)題。珠三角的土地制度因此更多的是一個(gè)教訓(xùn)，這是土地制度改革和《土地管理法》要極力重蹈的覆轍。幸運(yùn)的是由于1998年《土地管理法》及時(shí)否定了這一模式，難道我們的土地制度改革要倒退回去嗎？

五、回到中國(guó)土地制度的憲法秩序

黃小虎先生曾經(jīng)參與論證過(guò)八十年代以來(lái)的土地制度改革，尤其是基于理論和實(shí)踐論證了中國(guó)城市土地有償使用制度的理論邏輯，作出了一定的貢獻(xiàn)。如今從他對(duì)現(xiàn)有土地制度的批判來(lái)看，他的理論越來(lái)越脫離中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐。按照黃小虎的說(shuō)法，他所主張的“建立土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓的憲法秩序”，集體建設(shè)用地直接進(jìn)入市場(chǎng)等政策主張，是體制機(jī)制層面的問(wèn)題，無(wú)涉基本經(jīng)濟(jì)制度。筆者認(rèn)為這涉及到憲法層面的根本制度問(wèn)題，黃小虎所主張的這個(gè)新憲法秩序完全否定了現(xiàn)有以土地公有制為根本原則的中國(guó)土地制度憲法秩序，絕不是具體的體制機(jī)制的完善。

中國(guó)快速的現(xiàn)代化變遷下，土地制度必然不斷地變革，土地制度在改革開(kāi)放以來(lái)四十年的改革及其制度績(jī)效表明了中國(guó)土地制度的優(yōu)勢(shì)。改革的基本目標(biāo)是建立和完善中國(guó)特色社會(huì)主義土地制度，城市國(guó)有土地有償使用制度這一改革就是如此，征地補(bǔ)償制度改革，把貨幣補(bǔ)償改為包括貨幣、社保、留地安置在內(nèi)的多元化補(bǔ)償也是如此。我們沒(méi)有必要妄自菲薄，為了滿(mǎn)足某些缺乏經(jīng)驗(yàn)支持的西方理念，就盲目地否定已經(jīng)為實(shí)踐證明有效的東西，這是制度嚴(yán)重不自信的表現(xiàn)④夏柱智.農(nóng)村土地制度改革的進(jìn)展、問(wèn)題和啟示——基于33 個(gè)試點(diǎn)的資料[J].云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2017，19（05）:5-17。。當(dāng)下中國(guó)仍然在進(jìn)行三十三個(gè)土地制度改革試點(diǎn)，在這些試點(diǎn)成果基礎(chǔ)上，國(guó)家將再次修訂《土地管理法》。在這一背景下，本文和黃小虎先生的土地理論進(jìn)行對(duì)話(huà)，是試圖在理論反思基礎(chǔ)上更深刻地認(rèn)識(shí)中國(guó)土地制度的憲法秩序。我們期待學(xué)界結(jié)合中國(guó)經(jīng)驗(yàn)對(duì)現(xiàn)有土地制度更多的客觀(guān)分析，“一切從實(shí)際出發(fā)，把馬克思主義和中國(guó)實(shí)際有機(jī)結(jié)合起來(lái)”，從而能夠?yàn)槿?xiàng)土地制度改革做貢獻(xiàn)，為科學(xué)修訂《土地管理法》提供些許貢獻(xiàn)。

（責(zé)任編輯：劉 強(qiáng)）