學術界現(xiàn)對網(wǎng)絡游戲播放著作權問題的探討未區(qū)分不同網(wǎng)絡游戲的類型，從而導致對該問題的分析過于籠統(tǒng)和不精確，應以網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面為切入視角，對不同類型的網(wǎng)絡游戲播放的著作權問題加以分析。網(wǎng)絡游戲分為競技策略類和角色扮演類。競技類動態(tài)畫面既非表達，也不體現(xiàn)思想，所以不構成作品；畫面中包含游戲制作者享有著作權的獨創(chuàng)性元素的，對動態(tài)畫面的使用行為構成對組成元素的轉換性使用，不屬于對游戲制作者著作權的侵權。角色扮演類動態(tài)畫面反映出一定的劇情，是制作者思想的體現(xiàn)，可視為作品并適用影視作品的規(guī)則；呈現(xiàn)角色扮演類動態(tài)畫面構成對游戲制作者所享有的動態(tài)畫面著作權的侵犯，但在個別游戲中要考慮合理使用的適用空間。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術及相關軟硬件技術的進步，網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)在技術和市場上得到了長足的發(fā)展。艾瑞咨詢2017年發(fā)布的《中國網(wǎng)絡游戲行業(yè)研究報告》顯示，中國游戲市場規(guī)模由2012年的671億元發(fā)展至2016年的1789億元，并首次超過美國成為全球最大的游戲市場。艾瑞咨詢2018年發(fā)布的網(wǎng)絡游戲細分行業(yè)報告顯示，網(wǎng)絡游戲行業(yè)向移動端發(fā)展，市場規(guī)模進一步增大。伴隨我國游戲產(chǎn)業(yè)及其相關產(chǎn)業(yè)的興盛，與網(wǎng)絡游戲有關的著作權爭議層出不窮，“爐石傳說案”①“dota2盜播案”②“奇跡MU案”③“夢幻西游2案”④“花千骨案”⑤等引發(fā)各界的持續(xù)關注。由于相關問題爭議角度豐富且觀點對立比較明顯，受篇幅所限，本文僅探討與不同類型游戲播放⑥有關的網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面是否屬于作品及其權利歸屬問題。對這一問題的回答，將有助于解決諸如“玩家使用網(wǎng)絡游戲畫面是否構成侵權”，“玩法或畫面近似的游戲是否構成著作權法意義上的抄襲”等問題，減少市場競爭中的糾紛與訴累。

一、網(wǎng)絡游戲的不同類型特點導致動態(tài)畫面著作權保護路徑不同

回顧游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我們會發(fā)現(xiàn)游戲類型的豐富是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一個明顯表征。在20世紀的“紅白機”年代，大量游戲是角色扮演類的通關游戲，其游戲的劇情較為簡單，游戲動態(tài)畫面的呈現(xiàn)視角以橫版2D為主（如“超級馬里奧”），隨著CS、魔獸世界等競技游戲在21世紀初的崛起，網(wǎng)絡游戲呈現(xiàn)出競技游戲與角色扮演類游戲并駕齊驅的發(fā)展勢頭。競技游戲的對抗性加強，越來越講究玩家之間的配合與對抗；角色扮演類游戲則具備了更豐富的游戲背景、劇情，給玩家提供了更多的選擇，游戲動態(tài)畫面的呈現(xiàn)視角發(fā)展到3D，使得玩家能更好地沉浸在制作者所打造的虛幻故事中。一般而言，游戲可分為動作、冒險、角色扮演、策略、模擬、休閑、體育等，但某一游戲可能并不僅屬于一種類型，存在跨類的情況。豐富的類型使得行業(yè)難以將游戲類型一一列述完整，如完全開放的沙盒類游戲《我的世界》、有配合VR技術而模擬極限運動的《攀巖》等。

角色扮演類游戲又有自由度高低程度之分：一些游戲有較高自由度，玩家的行為、選擇會觸發(fā)不同的游戲劇情（如《俠盜獵車手5》）；另一些游戲的自由度則較低，玩家只能完成一個關卡或任務后才能進行下一個，可供選擇的游戲劇情有限（如《使命召喚》）。需注意，并不是某種類型的游戲所呈現(xiàn)的動態(tài)畫面都能統(tǒng)一地被歸為一類，在同一款游戲中，可能既包含著具有競技性質(zhì)的“玩家對玩家”，又包含有角色扮演性質(zhì)的“主線任務”“支線任務”。需要特別說明的是，本文所稱的類型化劃分是對游戲動態(tài)畫面本身的劃分而非對游戲本身。由于網(wǎng)絡游戲類型豐富性，網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面的呈現(xiàn)內(nèi)容有巨大差異性，不同的網(wǎng)絡游戲中的動態(tài)畫面其是否成為作品、由誰享有著作權的問題必定不可能僅具有單一的回答。

因此，游戲類型對我們認定該游戲的動態(tài)畫面是否享有著作權至關重要。若認為游戲動態(tài)畫面本身因獨創(chuàng)性不足或其他原因而不成為作品，則僅能采取分別保護的策略；反之，則有實施整體保護的余地。游戲類型的豐富注定本文的探討不可能窮盡對所有游戲動態(tài)畫面，一勞永逸地認定其是否能夠享有著作權，故僅就常見而又爭議較大的兩類游戲動態(tài)畫面展開討論，即僅討論競技策略類與角色扮演類兩種動態(tài)畫面。⑦

二、競技策略類游戲動態(tài)畫面的可著作權性

學界不少專家認為游戲動態(tài)畫面可以構成影視作品，主要有以下三種原因。［1］［2］［3］［4］第一，從游戲創(chuàng)作過程而言，策劃、美工、編程多個創(chuàng)作人員付出較高獨創(chuàng)的貢獻，創(chuàng)作過程相當于電影的制作過程。第二，從畫面構成內(nèi)容而言，游戲動態(tài)畫面中包含人物形象、對話、游戲場景等富有獨創(chuàng)性的內(nèi)容。第三，競技畫面是否具有偶然性和不確定性并不影響其是否成為作品，只需它能被固定即可，因為它本身如同電影一樣，能反映人物的沖突、情節(jié)的走向。

筆者對此觀點并不茍同。若僅論述著作權法保護智力勞動成果之原因，暫時從法經(jīng)濟學的角度出發(fā)，忽略著作權法的種種內(nèi)在邏輯，保護特定高端玩家的游戲播放平臺的必要性高于給游戲制作者予以保護。但若回歸至著作權法內(nèi)在法理邏輯的角度出發(fā)，競技動態(tài)畫面不具備版權性，為競技動態(tài)畫面作出貢獻者均不能成為著作權法意義上的作者。

從法經(jīng)濟學角度進行思考，我們需要回答兩個問題：一是由誰取得對競技動態(tài)畫面的壟斷？二是為什么其能取得壟斷？競技動態(tài)畫面是一種智力勞動成果，而智力勞動成果之所以受到保護的原因存在以下這種法經(jīng)濟學觀點：盡管其無形、使用不致價值減損，但創(chuàng)造者的創(chuàng)作需要投入大量的時間與精力，若他人可以在不支付任何對價的情況下使用該項勞動成果，在正外部性的作用下，將會使得搭便車的人增多，而壓抑創(chuàng)造者的創(chuàng)作自主性，為了激勵創(chuàng)作，以達到維持、豐富這方面的社會資源的供給，需要有法律對智力勞動成果加以保護。［5］（P15-16）由此，我們可以看到一項智力勞動成果受到保護需同時具備兩個重要條件：一是創(chuàng)作主體對智力勞動成果的形成付出了一定的貢獻；二是法律不對其進行激勵，創(chuàng)作主體的創(chuàng)作積極性會下降，從而影響該類型的產(chǎn)品的供給。

首先，競技動態(tài)畫面做出貢獻的主體為誰？（1）游戲制作者作出的貢獻有限。盡管各個構成元素對競技動態(tài)畫面的形成發(fā)揮了相當重要的貢獻，沒有游戲制作者制作游戲，就不會有任何競技動態(tài)畫面被呈現(xiàn)的可能。但游戲庫中的各個要素多是以靜態(tài)、分散的形態(tài)存在的，幾乎不具有可觀賞性，并且競技動態(tài)畫面究竟以何種特定形態(tài)形成于各個玩家的屏幕中并不能為制作者所預測、控制，這都說明制作者的貢獻并不是獨一的、排他的。（2）普通玩家和高手玩家作出貢獻存在巨大差異。競技動態(tài)畫面的價值卻不在于各個構成元素的簡單堆砌，動態(tài)畫面的精彩是指游戲進行過程的流暢和趣味性。這就是為什么同樣的游戲、場景、人物，高手的競技畫面廣受觀眾歡迎，普通玩家則幾乎無人問津的原因。普通玩家由于其技術水平的限制，玩游戲所形成的競技動態(tài)畫面的可觀賞程度相對較低（如在射擊類競技中射出多發(fā)子彈而打不死敵人、在賽車類競技中屢屢撞車而不能順利漂移等）。高手玩家之間的對決則使得畫面具有很高觀賞性，他們或成為知名主播，或被招募至戰(zhàn)隊，游戲平臺為籠絡他們而支付極高的對價。可見競技動態(tài)畫面的可觀賞程度伴隨著雙方高水平的對決而上升，而市場的實際運行狀態(tài)清晰地佐證了高端玩家對競技動態(tài)畫面的形成作出了不亞于游戲制作者的貢獻。

其次，法律的激勵發(fā)揮著多大的貢獻，不賦予壟斷權是否會使得創(chuàng)作主體的積極性下降？與“勞動貢獻理論”不同，法經(jīng)濟學研究者認為一項智力成果受到法律的保護不僅僅是因為智力勞動成果的創(chuàng)造者為勞動成果的誕生做出了貢獻，更加需要考慮賦權制度的成本與其帶來的社會效益。［6］（P108-109）

一方面，授予智力成果壟斷權會導致該成果傳播的成本上升，與不賦權相比，各個現(xiàn)有的智力成果的傳播量會下降，這是其成本；另一方面，賦予壟斷權會產(chǎn)生一定程度的激勵效應，從而鼓勵更多人投入智力成果的創(chuàng)造中，從而使社會的未來智力成果的總量比不賦權要更多，這是其收益。因賦予壟斷權而導致的各個現(xiàn)有智力成果的傳播量下降與智力勞動成果的總量在未來上升存在負相關關系，賦權制度的邊際收益在于下降量等于上升量，故意味著下降量大于上升量時，賦權將變得不必要。因此，賦權并不當然因創(chuàng)作主體的創(chuàng)作行為而產(chǎn)生，更加需要在自由傳播與壟斷保護達到微妙平衡——當不賦予創(chuàng)作主體壟斷權時，不致社會的未來智力成果總量下降量大于（因自由傳播而導致的）現(xiàn)有智力成果傳播量上升量時，賦予壟斷權便是不必要的。在利益對立的情況下，利益平衡因其涉及未來利益的分配而具有模糊性，是否應賦予壟斷權的回答很可能難以相互說服對方。從歷史與現(xiàn)狀的視角出發(fā)，筆者認為假如無須法律的干涉，市場秩序依舊能被有效維持、市場能繼續(xù)運作的，沒必要將法律的天平倒向哪一方，應交由市場自由處理，尊重市場既成規(guī)則。既然游戲產(chǎn)業(yè)早在多年前已經(jīng)開始發(fā)展并在20世紀發(fā)展勢頭變得更加迅猛，而游戲播放（直播或錄播等）產(chǎn)業(yè)則是在2013年、2014年以后才得以迅猛發(fā)展。我國的相關糾紛和學術研究也是自此后開始活躍。在此之前，大量玩家在各類平臺上傳、直播自己的競技游戲動態(tài)畫面并沒有真正納入我國產(chǎn)業(yè)界、學術界的視野，更無人因此以著作權侵權被起訴。從游戲產(chǎn)業(yè)與游戲播放產(chǎn)業(yè)的發(fā)展脈絡可看出，后者與前者分屬不同的市場，游戲制作者有長達十多年的時間里不將游戲的播放納入其利益范圍內(nèi)，并不因后者的缺失而失去制作的熱情，游戲市場反而在過去十幾年內(nèi)發(fā)展壯大。而且，游戲制作者明顯可以長期出售游戲、出售游戲裝備等多種多樣的渠道獲得更為穩(wěn)定的收益，特定游戲在播放市場上是否繁榮往往更具有不可預測性、更不能為制作者所控制，制作者有時甚至需要求助于播放平臺或主播來宣傳他們的游戲（類似于打廣告），難以想象制作者會因其不能壟斷游戲動態(tài)畫面播放市場而不再制作游戲。

另一方面，就大部分玩家而言，無論是否賦予其壟斷權，其依舊會去玩游戲，所形成的競技動態(tài)畫面更似一種玩游戲的“副產(chǎn)品”，大部分玩家本身不以此為主業(yè)，也不可能以此為主業(yè)，記錄打游戲的過程更大程度是一種娛樂，并不是追求經(jīng)濟利益。因此，賦予大部分游戲玩家對競技動態(tài)畫面壟斷權并不會產(chǎn)生經(jīng)濟上的激勵效應，人為地造成不必要壟斷，導致傳播效率的下降。相反，雖然以此為業(yè)的專業(yè)電競主播現(xiàn)時獲得收益，并不是僅僅直接基于授權他人播放其競技動態(tài)畫面而產(chǎn)生的，更多是通過玩家的“打賞”、廣告以及其他銷售獲得利益。但若明確否定其取得對競技動態(tài)畫面的壟斷，可能會導致“盜播”因“合法化”而泛濫，從而造成較大的不良影響，尤其考慮到直播平臺可能為取得主播“獨播權”而支付了高昂對價，賦予主播或雇傭主播的游戲播放平臺對競技動態(tài)畫面的壟斷權，似乎更具有可行性。

最后，在探討競技動態(tài)畫面是否能受著作權法保護時，我們必須考慮著作權法的種種原理與規(guī)則。著作權法保護的是文學、藝術、科學領域內(nèi)的，富有獨創(chuàng)性的表達。表達是創(chuàng)作者思想的反映，沒有體現(xiàn)創(chuàng)作者思想的成果并不是著作權法意義上的表達；并不是所有表達都應得到保護，而應該是文學、藝術、科學領域內(nèi)的表達。

競技動態(tài)畫面反映的是玩家在一定規(guī)則與場景下進行合作與對抗的實際情況。盡管在當前游戲制作者力圖充分利用游戲的知識產(chǎn)權資源的商業(yè)氛圍及游戲制作技術不斷革新的環(huán)境下，競技游戲做工越來越精美、人物造型亦富有特色，往往還含有一定的故事背景。但這些故事背景、人物形象等，在競技動態(tài)畫面中并沒有真正起到反映游戲制作者思想的作用。例如，玩家可在一場比賽中選擇在劇情上本屬對立的不同角色于同一陣容中、亦可在某該“場景”（即比賽地圖）中選擇在劇情上本不應出現(xiàn)于此“場景”的角色。此時若仍認為畫面反映了“劇情”等，顯然忽略了競技畫面實際的呈現(xiàn)內(nèi)容。此外，競技動態(tài)畫面呈現(xiàn)的內(nèi)容是玩家比賽的過程，制作者不能控制游戲過程，不能預測、決定競技動態(tài)畫面最終以何種方式呈現(xiàn)，即競技動態(tài)畫面具有“隨機性”，故而其難以反映了游戲制作者思想。

包括競技動態(tài)畫面在內(nèi)的各種游戲動態(tài)畫面往往被學界比擬為影視作品（類電作品）。通常認為，影視作品是“鏡頭的藝術”，即影視作品的表達需要通過鏡頭來整合編輯、美工、演員等各方在各個方面的貢獻，鏡頭呈現(xiàn)的內(nèi)容、鏡頭的拍攝角度是電影拍攝者有意識地選擇與安排。若制作者均不能控制競技動態(tài)畫面這種“電影”的發(fā)展狀態(tài)、控制鏡頭的拍攝角度，此時它還可能是一種電影嗎？就內(nèi)容而言，玩家之間在哪里遭遇、打出了何種技能，采取了何種策略，都不是制作者可以提前精確預測（甚至玩家也不可以）。就拍攝角度而言，動態(tài)畫面呈現(xiàn)的角度大多是固定的，以玩家的視角呈現(xiàn)。而在游戲賽事直播中，鏡頭呈現(xiàn)方式雖更為豐富 （加入了所謂的 “觀戰(zhàn)視角”），但游戲制作者僅提供了該呈現(xiàn)方式，而無實際操控、選擇呈現(xiàn)的結果?？傊?，與表演者只能按劇本表演不同，動態(tài)畫面應如何呈現(xiàn)并無既定的程式與步驟，玩家作出各種具體的動作并不是制作者刻意安排的結果。甚至若因場景的限制而致使玩家在某位置多限于采取某策略，制作者往往會為了游戲的“可玩性”，修改該場景，使得游戲機制不僵化。在游戲運行過程中，游戲程序只能根據(jù)玩家的指令而對數(shù)據(jù)庫內(nèi)容作實時調(diào)動，制作者只是提供游戲程序與可供調(diào)動的游戲數(shù)據(jù)庫，這一行為不是著作權法意義上的創(chuàng)作。

據(jù)此，即使我們拋開法定的作品類型不談，由于競技動態(tài)畫面既非表達，也不包含思想，我們也應當否定競技動態(tài)畫面是制作者的表達。實際上，競技動態(tài)畫面中的場景、人物等組成內(nèi)容便如同足球比賽中球場大小、足球形狀、球門外形等，是游戲的場景、規(guī)則，以使玩家能根據(jù)某種規(guī)則公平地玩游戲，它們體現(xiàn)在競技動態(tài)畫面中的功能是實用性的。人物、場景、故事背景等雖確實是制作者思想的反映，但這只能使它們各自成為美術或文學作品（由制作者享有權利），與競技動態(tài)畫面自身能否成為作品無關。因此競技動態(tài)畫面并不是制作者創(chuàng)作的結果，制作者也無創(chuàng)作的意圖。此外，雖然競技動態(tài)畫面反映的是玩家的操作，玩家也為此付出了一定的思考，需要巧妙地移動、施放技能等。但此時玩家的地位就如同競技體育運動中的運動員一樣，其行為是技藝性的，其在玩游戲時所作的一切都是朝著如何與隊員進行配合、如何戰(zhàn)勝對方的目標前進的，結合學界上有關從事體育競技活動不構成著作權法意義上的創(chuàng)作行為的分析［7］（P65-67），可以得出玩家從事競技游戲活動的行為也不屬于著作權法意義上的創(chuàng)作，其對競技動態(tài)畫面當然不能享有著作權。

每個特定的法律都有其運行的規(guī)則，在前述著作權法的規(guī)則尚不能突破、否定時，即使競技動態(tài)畫面作為一種智力勞動成果而可能有受到保護的必要，但無法在著作權法的框架下得到真正實現(xiàn)，只能求助于侵權法或者反不正當競爭法的保護。

三、角色扮演類游戲動態(tài)畫面的可著作權性

分析角色扮演類游戲動態(tài)畫面的學理思路則有所不同，角色扮演動態(tài)畫面與作品的通常表現(xiàn)形態(tài)一致，可以被歸類為影視作品中?！赌ЙF爭霸2》的故事主線被美國傳奇影業(yè)、暴雪娛樂公司聯(lián)手改編為電影《魔獸》，正說明游戲與電影的融通性。既然如此，分析宜從解釋著作權法的內(nèi)在法理邏輯的角度出發(fā)，不宜寬泛地從著作權法保護智力勞動成果的原因進行。

與競技動態(tài)畫面不同，游戲制作者能控制角色扮演動態(tài)畫面的內(nèi)容的推進。角色扮演動態(tài)畫面的呈現(xiàn)內(nèi)容事先經(jīng)過制作者的安排，制作者一開始先需要起草故事背景、故事大綱，再根據(jù)背景與大綱完成人物、場景、音樂、文字、過場動畫，再編寫游戲程序并指令程序按照制作者所設定的方式，在不同時候調(diào)取數(shù)據(jù)庫中不同的內(nèi)容。前述步驟使玩家玩到某一關卡或任務時，角色扮演動態(tài)畫面必然按照制作者所預先擬定好的方式呈現(xiàn)出來，畫面是劇情走向的反映。雖然各個玩家操作游戲而產(chǎn)生的角色扮演動態(tài)畫面會稍有不同，但這種差異過于細微，不影響制作者所預先擬定的劇情的呈現(xiàn)。因此，角色扮演動態(tài)畫面具有獨創(chuàng)性，是一種文學、藝術的表達，體現(xiàn)游戲制作者的思想。相反，除非有例外，玩家一般需要按照特定流程完成“任務”，玩家的操作一般不是創(chuàng)作，角色扮演動態(tài)畫面一般不是玩家思想表達的體現(xiàn)，玩家一般不能僅因其操作行為而享有對角色扮演動態(tài)畫面的著作權。此外，游戲玩家不因其在游戲中“扮演”某角色而成為表演者，“角色扮演”中的“扮演”不等同于著作權法意義上的“表演”?！氨硌荨敝浮氨硌菡咭砸欢ǖ姆绞奖磉_其對作品的理解和闡釋”［7］(P200)，“他需要運用自己的知識、技能、技巧和自身的先天條件，通過塑造人物、表現(xiàn)情節(jié)等方式來傳播作品”［8］（P88）。比如歌手在唱某一首歌時往往通過歌聲將帶有的某種感情表達出來，唱得好的歌手往往能使聽眾產(chǎn)生共鳴。角色扮演游戲的設定使得玩家必須以某種固定方式過關斬將，角色動態(tài)畫面呈現(xiàn)的人物、場景、劇情等無實質(zhì)差別，玩家不能通過游戲中的人物作出某種“理解和闡釋”。

根據(jù)《著作權法實施條例》的定義，影視作品是指：“攝制在一定載體上，由一系列有伴音或無伴音的（動態(tài)）畫面組成，并且借助適當?shù)难b置放映、播放的作品?！蓖ǔＵJ為，作品是否以“攝制”的技術方式完成并不對其是否構成影視作品產(chǎn)生影響，作品能夠被固定在可供播放的介質(zhì)上即可。判斷影視作品的是否成立更重要的是，查看其是否屬于反映一定思想的連續(xù)動態(tài)畫面，拍攝的角度與內(nèi)容是否經(jīng)過制作者的選擇與安排。顯而易見，角色扮演動態(tài)畫面符合影視作品的構成條件，游戲制作者是其作者。

進一步地分析，角色扮演游戲也有自由度高低之分，自由度越高的游戲，制作者越不會采取闖關式的游戲模式，而會供玩家自由選擇游戲的進展方式。這種模式大概與故事《一千零一夜》相似，確實有一條主線搭建起游戲的大框架，但各個故事之間是相對分離與獨立的。相反，自由度越低的游戲，制作者為玩家提供的游戲進展方式往往更為有限，劇情隨著游戲任務的推進而十分緊湊，就如同一本以特定幾個角色為中心展開的小說。

游戲自由度的高低對供玩家進行創(chuàng)作的空間的大小有著密切關聯(lián)。在低自由度的游戲中，玩家的創(chuàng)作空間基本不存在，其玩游戲時具體呈現(xiàn)出來的動態(tài)畫面與制作者的設定不存在實質(zhì)差異，其不享有著作權自不贅述。在高自由度的游戲中，制作者完成一系列的劇情，但不安排其順序，玩家可以自由作出形式多樣的選擇，他可選擇成為英雄的相關情節(jié)，也可選擇成為大盜的相關情節(jié)。多樣的選擇能否使得特定動態(tài)畫面有成為玩家創(chuàng)作的作品的可能？由于劇情的內(nèi)容已經(jīng)被制作者預先所制作，玩家所要做的是將它以一定的方式連接起來，其創(chuàng)作的空間僅體現(xiàn)在“內(nèi)容選擇與排列”。著作權法并不保護選擇與排列的方法，而是選擇與排列的結果，因此我們?nèi)允切枰榭丛谕婕也倏叵碌膭討B(tài)畫面以何種方式呈現(xiàn)，這種呈現(xiàn)的結果是否具有獨創(chuàng)性。大多數(shù)玩家在玩游戲時均按照游戲“主線”或選擇幾個收益很大的“支線”進行，這種選擇肯定不具有獨創(chuàng)性。而現(xiàn)時的角色扮演類游戲的選擇還不足夠豐富，玩家難以做到重新組合排列不同的劇情而產(chǎn)生與制作者的設定不實質(zhì)相同的結果。現(xiàn)時的玩家就如同看《一千零一夜》的讀者，他可以自由選擇讀某一個小故事，但這只是翻頁不同的結果。若在未來的角色扮演游戲中，制作者只是充當著創(chuàng)造世界的上帝的角色，安排了基本的人物、大致的劇情，玩家在游戲中則有如同真實世界一般的自由度，此時玩家確實可以成為該動態(tài)畫面的作者。

必須指出的是，有些高自由度角色扮演類游戲允許、鼓勵玩家自行制作新人物與劇情，玩家可以修改游戲數(shù)據(jù)庫、指令程序，增加新的人物、劇情以待指令程序調(diào)動。玩家的創(chuàng)作結果被稱為“MOD（模組）”。同時，由于高自由度游戲的世界是“開放的”，即地圖場景之間沒有嚴格邊界，人物可在游戲世界中自由走動，故而玩家也可以在不修改數(shù)據(jù)庫的情況下，在游戲中自編自導新的劇情，通過捕抓游戲鏡頭等方式完成創(chuàng)作，自發(fā)進行角色扮演，這種方式俗稱“RP”。若玩家通過上述方式，對其中的人物設定、劇情安排等方面有獨創(chuàng)性貢獻，其對依此而形成的游戲動態(tài)畫面享有作者權。當然，上述各種情形均是建立在原有作品的基本表達上的，與游戲原本的劇情、人物關聯(lián)緊密，它們均應該屬于原作的演繹作品。

四、他人利用游戲動態(tài)畫面是否構成侵權

雖然競技動態(tài)畫面因種種原因而無法成為作品，游戲制作者、玩家都無權取得對畫面本身的控制權，但競技動態(tài)畫面中畢竟包含諸如人物、場景等游戲制作者所享有的具有獨創(chuàng)性的組成內(nèi)容，它們是可以成為作品的。當競技動態(tài)畫面的呈現(xiàn)不可避免地使這些內(nèi)容一并地被呈現(xiàn)出來時，是否可認為未經(jīng)授權的播放者侵犯了制作者在這些組成內(nèi)容上所享有的著作權？Leval教授認為：“要解決該問題的關鍵在于被訴使用行為是否及在具有何種程度的轉換性。使用行為需要有創(chuàng)造性且以不同于原作的方式或目的使用既有材料。”［9］根據(jù)前文分析，通過調(diào)動數(shù)據(jù)庫中的靜態(tài)內(nèi)容，競技動態(tài)畫面反映出雙方的對抗，其精彩程度較大地依賴于雙方玩家的游戲技藝水平，與靜態(tài)內(nèi)容本身差異明顯，呈現(xiàn)結果亦難以被預測與控制。因此，動態(tài)畫面盡管完全使用了靜態(tài)內(nèi)容，但通過玩家的操作，產(chǎn)生了顯著不同的價值，使用行為滿足該要求。同時，《著作權法實施條例》第21條規(guī)定：“依照著作權法有關規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益?！敝档米⒁獾氖?，出于商業(yè)目的不當然導致?lián)p害構成，更需要考察是否產(chǎn)生市場替代效果。［10］［11］市場發(fā)展情況證明，制作者并沒有因無法控制競技動態(tài)畫面而倒閉，制作精美的游戲反而不斷涌現(xiàn)，故使用行為并無損害著作權人的合法利益?？傊偧紕討B(tài)畫面使用制作者的靜態(tài)內(nèi)容的行為滿足合理使用的要求。

由于角色扮演動態(tài)畫面屬于作品，可以適用影視作品的規(guī)則予以保護，制作者對該動態(tài)畫面享有著作權。因此，無論是他人直接利用角色扮演動態(tài)畫面，還是在此基礎上打“mod”、進行“RP”，都納入了制作者的著作權控制范圍內(nèi)，屬于對影視作品的再現(xiàn)或改編，一般情況下不存在合理使用的適用情形。但是，在角色扮演類游戲中，具體呈現(xiàn)的動態(tài)畫面可能并不是角色扮演動態(tài)畫面，也有可能構成的是競技動態(tài)畫面，因為很多大型角色扮演類游戲中都不乏包含“玩家對戰(zhàn)玩家”的內(nèi)容，玩家之間的對戰(zhàn)可能是制作者所安排的不同門派、陣型沖突的劇情的反映，也有可能是玩家自己引起的相互斗毆，這需要就具體動態(tài)畫面進行具體分析，從而確定顯示的動態(tài)畫面究竟是反映劇情的角色扮演動態(tài)畫面還是反映游戲雙方對抗情況的競技動態(tài)畫面。此外，《著作權法》所規(guī)定的合理使用條款，仍有適用空間。如玩家有時制作并傳播“游戲視頻”是為了向其他玩家講解應如何通關、應如何收集游戲道具等，是游戲攻略的表現(xiàn)形式之一，符合“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的情形。

總之，在角色扮演類游戲中，呈現(xiàn)游戲動態(tài)畫面仍有構成合理使用的余地，但需要結合具體畫面的性質(zhì)來考慮是否合理。在廣州知識產(chǎn)權法院審結的“夢幻西游2案”中，法院不對YY平臺上的各個動態(tài)畫面呈現(xiàn)何種內(nèi)容加以具體分析，僅因“夢幻西游2”屬于角色扮演類游戲，即斷定動態(tài)畫面是影視作品、反映制作者的思想，明顯忽略著作權法保護的對象是表現(xiàn)在特定介質(zhì)上的具體結果。

五、結 語

游戲播放產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展引來各方的關注，著作權法作為一套有精致邏輯、嚴密框架的法律明顯不能因為有新的利益需要被承認而打破一直以來都予以適用的規(guī)則，否則，這既會破壞制度的穩(wěn)定統(tǒng)一性，又可能會產(chǎn)生利益天平的不恰當傾斜。游戲類型差異很大導致游戲動態(tài)畫面的差異同樣很大，這決定我們要分門別類地討論，某些類型動態(tài)畫面可以受到著作權法保護，而另一些則無須保護。這也告訴我們，法律從來不是一部就夠用的，它需要形成體系，從不同的側面對社會現(xiàn)實作出不同的調(diào)整，這才能真正地實現(xiàn)法治。

注釋：

①參見（2014）滬一中民五（知）初字第23號。

②參見（2015）浦民三（知）初字第191號。

③參見（2016）滬73民終190號。

④參見(2015)粵知法著民初字第16號。

⑤參見（2015）蘇中知民初字第201號。

⑥游戲播放包括直播與錄播兩種：游戲動態(tài)畫面在游戲直播與錄播中起到最為重要的地位，直播或播放的畫面以呈現(xiàn)游戲動態(tài)畫面為主，直播或播放者的評論、分析也是圍繞著游戲動態(tài)畫面展開的。學術界討論多限于“直播”，實際上還有“錄播”的播放形態(tài)?！爸辈ァ迸c“錄播”只是納入了不同的著作權權利類型中，對本文的討論無實質(zhì)影響，故本文采取“播放”一詞涵蓋“直播”與“錄播”兩種類型。

⑦盡管電子游戲資源庫（俗稱文件夾）中包含諸多程序、文字、圖片、視頻等內(nèi)容，其似乎有適用匯編作品予以保護的空間。但匯編作品保護的是著作權人具有獨創(chuàng)性的選擇與排列特定信息而呈現(xiàn)的結果，本身不保護各個信息本身。姑且不論制作者對文件夾信息的選擇是否體現(xiàn)出其獨特的選擇預安排，即使認定其滿足上述要求，但他人利用不相同的信息作組合，即可輕松避免淪為實質(zhì)相同，所以討論文件夾是否構成匯編作品無實際價值，本文不再贅述。