王軍力 閻其華

(1.北京林業(yè)大學，北京 100083；2.沈陽師范大學，遼寧·沈陽 110034)

一、 “公共利益”的法律規(guī)制內(nèi)容

“公益用地”一詞是公法和私法研究領域的重要的熱點術語和高頻詞匯，內(nèi)有“公共利益”的重要內(nèi)涵和特征。其作為全部門法律范疇的正當性，“公共利益”業(yè)已為當下我國的法律所廣泛認同，維護與增進公共利益確以成為重要的法律目的。我國現(xiàn)行成文的相關土地法律規(guī)定，作為專業(yè)領域術語“公共利益”一詞在2004年的《憲法》增修條文第10條中首次明確提出“為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用”。而后又出現(xiàn)在《土地管理法》的“立法目的”的規(guī)定之中。第2條規(guī)定，為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用，并給予補償，明確“土地征收目的”是為了公共利益，但公共利益的范圍并未給予說明?！段餀?quán)法》第42條也有類似的規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。但對于公共利益并沒有進行明確的界定或者詳細的列舉。雖然在《國有土地上房屋征收與補償條例》中對公共利益的種類、范圍進行了外延解釋，卻凸顯其層次模糊的缺陷。關于土地征收的“公共利益”的規(guī)定雖然在憲法和法律中均有提及，但是對公共利益的內(nèi)容種類、范圍邊界和深刻內(nèi)涵的規(guī)定卻語焉不詳。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中卻將其稱謂換以“公眾利益”。由于公共利益規(guī)定不明確，導致經(jīng)營性建設用地常以土地征收和公益征收方式取得，偏離了公共利益的初衷。

二、“公共利益”的學術研究論爭

由于公共利益的立法解釋缺失，學界對于“公共利益”的解釋存在明顯差異。公共利益是一個深奧、抽象涉及到多學科待解的迷思問題。經(jīng)對有關公共利益的文獻梳理分析，筆者發(fā)現(xiàn)關于公共利益的學術定義有以下幾種類型。

(一) 語義解析說

從詞語構(gòu)成的角度來分解“公共利益”一詞，按照“公共”與“利益”兩個名詞相對應的兩個層面內(nèi)容針對公共利益的內(nèi)涵進行解構(gòu)、分析。

1.關于“公共”的闡釋

德國洛厚德將“公益”闡述為“相關區(qū)域內(nèi)大多數(shù)人的利益”。[注]① 陳新民.德國公法學基礎理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.雖然洛厚德針對“公共”根據(jù)“地域基礎”這一標準簡單的判斷，但在面對具體現(xiàn)實時卻存在解釋力不足的弊端。紐曼提出按照受益人的多寡來確定“公益”，提出“不確定的多數(shù)人標準”。然而，其觀點不免有“暴政”的嫌疑，是對少數(shù)弱勢群體的排斥與忽略。[注]楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國法制出版社，1998.

2.對“利益”的解讀

何謂“利益”，說法各異，莫衷一是。德國瓦爾特克雷因?qū)W者提出“利益”是一個關系性概念[注]陳新民.德國公法學基礎理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.。邊沁把“利益”視為能夠給人們帶來幸?？鞓返臇|西，提出最大幸福說[注]楊通進.愛爾維修與霍爾巴赫論個人利益與社會利益[J].中國青年政治學院學報，1998，(4).。

綜上關于“公共”與“利益”的論述，筆者認為“公共”是利益主體所涉及的范圍，“利益”屬于價值判斷的范疇，兩者均屬不確定的概念。因此用不確定推演不確定的語義解析來判斷“公共利益”的概念是不能取得預想效果的。以兩種不確定語義解釋新出現(xiàn)的概念，勢必產(chǎn)生“公共利益”語義解釋的迷思。

(二) 集合性利益說

集合性利益說從受益人數(shù)量的層面闡述，認為“公共利益”并不是與“個人利益”截然相對的術語，它是個人利益疊加的總和。[注][英]史蒂文·盧克斯著，閻克文譯.個人主義[M].南京：江蘇人民出版社，2001.集合性利益說提出的“公共利益”其實就是所有個人利益相加的和。從法學視角切入，張千帆認為“公共利益”是一個重要的法律概念，提出其重點應該是“公共”，“公共”是一個非個性的概念名詞。它不僅不是抽象的，而且是由真實的個體組成的，“公共利益”也是個人利益的組合。社會功利主義理論為“公共利益”提供了一種簡單相加的個人利益表達。雖然，這種集合利益學說兼顧考量了公共利益與個人利益兩種利益之間的相互關系，個人利益的地位得到充分重視，但即使是如他們所說的個人利益在本質(zhì)上是一致的，個人利益也不能簡單地增加。

從某種角度來說，公共利益理論上是個人利益之和，然而，如何相加和聚合在實踐中似乎是一個困難的問題。從這個角度來看，這種功利主義過于機械化，未免有不周延的遺漏。

(三)共同利益說

與集合利益說研究思路相反，共同利益說提出，公共利益并非將個人利益簡單的相加，它是有關社會共同整體的、理性綜合的利益。[注]韓大元.憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析[J].法學論壇，2005，(1).通常所說的公共利益是以共同利益為基礎的，具有普遍性影響力與社會共享性的，涉及絕大多數(shù)或者所有成員范圍的利益，其相當于社會全體的共同利益。公共利益在內(nèi)容上屬于普遍的而非特殊利益，在主體構(gòu)成上呈現(xiàn)整體利益而非局部利益。

綜上，學者們的研究大都對公共利益的共性抑或一般性特點進行了闡釋，但并未關注研究其他的個性特點，這種思維邏輯未免有以偏概全之嫌，勢必會混淆利益內(nèi)容范圍的邊界。共同利益是按照受益范圍所圈定的，性質(zhì)上并未加以明確，利益有公共與私人性質(zhì)分，共同利益亦然，因此共同利益說只是偏執(zhí)其一端。

(四)競爭選擇說

與共同利益說相悖，競爭說認為公共利益只不過是不同主體之間競爭后的結(jié)果選擇，是個體和群體甚至集團抑或政府等利益主體之間相互制約、牽制、妥協(xié)的基礎上所達到的平衡。美國亨廷頓將公共利益闡釋、歸結(jié)為個體與群體之間競爭的結(jié)果。他從三個方面對公共利益的內(nèi)涵進行闡述：首先，公共利益被視為某些主觀理想化的、客觀抽象的價值與規(guī)范，例如正義和自然法等；其次，公共利益被等同于某個特定的個人組成的群體、多數(shù)人或者階級的利益；再次，公共利益被看作個人或群體之間博弈、競爭的結(jié)果。[注][美]亨廷頓著，李盛平等譯.變革社會中的政治秩序[M].北京：華夏出版社，1988.有的研究從利益集團的切入角度探討公共利益，其說認為“利益集團”是人民和政府間的聯(lián)系紐帶，所追求利益的過程便是公共利益的確定過程。[注]Peter Woll.American Government Readings and Cases[M].Little Brown Company,1984.

如上競爭選擇學說研究所論，無論是利益博弈后的平衡，還是利益對抗結(jié)果的選擇，究其實質(zhì)所謂的競爭與選擇實際上就是“適者生存，優(yōu)勝劣汰”的“叢林法則”。在競爭最終結(jié)果上，處于優(yōu)勢地位的主體在其利益實現(xiàn)上顯得更具優(yōu)勢。因為對處于弱勢的社會群體的保護是公共利益應有之意，所以，以此來界分公共利益和非公共利益難免有舍棄民意之嫌。歸根結(jié)底，此種學說是將公共利益的實然狀態(tài)視為應然狀態(tài)，把現(xiàn)實的扭曲當作理想的追求。因此，公共利益應避免矯枉過正，回歸真實本意。

(五)價值論說

價值論從價值的角度進入公共利益的研究，這一理論認為，公共利益是某種普遍利益的表現(xiàn)，是基本社會價值的體現(xiàn)。公共利益有利于社會每個人的價值觀。[注][美]林德布羅姆著，朱國斌譯.決策過程[M].上海：上海譯文出版社，1988.它不是一種利益，也不是一種政策標準，而是一種社會的基本價值文化。[注]Frank J.Sorauf, The Public Interest Reconsidered, The Journal of Politics,Vol .19 (1957),pp. 617-624.公共利益是以個人的必要合法利益為基礎的重要利益，廣泛受益于未指明的人，在價值衡量后得到立法者的明確承認，明顯高于個人利益。

價值論說研究把公共利益視為價值的論點有一定的合理內(nèi)涵，它關注和研究價值本身的特征，充分認識和識別符合公共利益的理想、普遍和基本的內(nèi)在基因。價值論關注公共利益的利益和道德正當性，而價值本身的分析和判斷卻具有突出的復雜性。在價值判斷上受制度體制環(huán)境、文化歷史傳統(tǒng)、價值評價主體等因素的影響，會有差異甚至價值沖突。因此，用本身都尚且難以形成確定、共識概念的“價值”來分析、演繹、界定未知的公共利益，難以形成一個明確的解決辦法和結(jié)論。

(六)反向排除說

由于公共利益的本質(zhì)內(nèi)涵難以從正面進行解釋、界定，故有的研究則從相反的角度，使用排除法來定義公共利益。將“公共利益”進行反向排除，明確其存在邊界，排除了看似“公共利益”的偽情況。只有在不適用或不能通過反向排除來界定“公共利益”的情況下，才應采用正面解釋來識別和衡量政府的行政行為是否符合公共利益的要求。[注]劉連泰.“公共利益”的解釋困境及其突圍[J].文史哲，2006，(2).

通常情況下，商業(yè)利益應當是反向排除的對象。生活中公共利益的多樣性是無法列舉窮盡的，但可以將相對少數(shù)的商業(yè)利益從反面予以排除。對非公共利益的商業(yè)利益的排除可根據(jù)寬松程度分為寬松型和嚴格型兩種。公共利益財產(chǎn)能否用于商業(yè)目的是這兩種排除的主要區(qū)別之處。嚴格型的排除不得用于非公共商業(yè)目的，否則違反公共利益的既定目的條件。[注]楊峰.財產(chǎn)征收中“公共利益”如何確定[J].法學，2005，(10).但是，寬松型的排除方式并不完全將商業(yè)用途的形式排除在公共利益之外，而是強調(diào)為防止權(quán)力的濫用應對它進行嚴格限制。[注]房紹坤、王洪平.論我國征收立法中公共利益的規(guī)范模式[J].當代法學，2006，(1).其次反向排除方式還要排除政府及其工作人員的利益。[注]董長春.權(quán)力的私人性及其法律控制[J].社會科學論壇，2005，(6).由于政府及其工作人員作為公眾代表履行其職責，其權(quán)力具有應然的公共性與實然的私權(quán)利特征。從這個角度講，政府及工作人員應當始終堅守其非私人利益的公共利益屬性的道德取向。

反向排除理論在方法論和證明推理上是獨特的，它有助于對公共利益的正面解釋，能夠解決判斷效率的問題。然而，與正面解釋所面臨的問題一樣，反向排除公共利益也面臨著如何識別和澄清其邊界的困境。它只能排除明顯的商業(yè)利益，但沒有有效的辦法準確和明確地接近其真正的邊界。

上述研究分別依從不同的視角對“公共利益”進行了解釋，各有可取之處。加之公共利益本身具有抽象性、發(fā)展性、不確定性的特征，勢必決定了其是迷思性的“羅生門”式名詞概念，如欲準確界定乃非易事。因此，在理論、學術界難以形成統(tǒng)一的觀點，在立法中設定統(tǒng)一、普遍適用的法律解釋更是實屬不易。在公益用地取得方式中，土地征收制度是利用國家或政府的行政性公權(quán)力取得他人或單位的土地所有權(quán)，實際本質(zhì)上是公權(quán)力和私權(quán)利的碰撞、博弈與對抗，因此，“公共利益”最終成為衡量征地目的是否符合合法性的重要標準，也是判斷征地行為是否符合憲法和法律的唯一依據(jù)。由此可以看出，公共利益在概念上是廣義的，在內(nèi)容上是復雜而多變的，是一個“不確定的法律概念”，不能用一個恒常不變的名詞、概念和語義來定義。因此，有必要根據(jù)不同法律制度制定時應追求的目標，進行個別和具體的研究。在現(xiàn)行土地法律框架下，還必須根據(jù)建設用地的法定范圍，明確列出或者概括公益性土地的具體范圍。

三、“公共利益”和相似概念之界分與辨析

(一)與“共同利益”的差異

共同利益從字義上理解可指代共同體利益，而共同體則指代更為廣泛，可指代某一個社區(qū)、組織、地區(qū)或國家，甚至是整個人類社會(如人類命運共同體)。共同利益與公共利益有貌似重合的部分，實際兩者具有迥異的差別，公共利益是一種看不見的、抽象的、重要的共同利益取向，但共同利益為代表的范圍是不確定的，它可以是多數(shù)人的利益，亦可以是少數(shù)人的利益。共同利益在性質(zhì)上也存在差異，它可以是公共的，也可以是私人的，這取決于這些共同利益的性質(zhì)。根據(jù)共同利益是否為公共目的，共同利益可分為私人共同利益和公共共同利益?？梢姡怖媾c其他利益的共性的區(qū)別在于它是否是社會性的和共同性。因此，在“本團體”、“本圈子”的局部范圍內(nèi)共同利益具有其合理性，但因其不代表社會整體的個人利益，不具有公共利益固有的普遍性和社會性，故不屬于公共利益。

(二)與“公眾利益”的區(qū)別

與公共利益(Public Interest)我們通常簡稱其為“公益”。然而，與之非常相似的“公眾利益”有時被簡單地稱為“公益”。簡單稱謂相同，哪個又是真正意義上的“公益”？事實上，縮寫本身并無爭議。關鍵是如何從本質(zhì)上區(qū)分公共利益和公眾利益?；氐竭@個詞的起源，公共福利被解釋為公共利益，現(xiàn)在則指衛(wèi)生、教育、救濟等公共福利事業(yè)。“公眾利益”一詞中“公眾”被解釋為社會上大多數(shù)人，[注]現(xiàn)代漢語詞典[Z].北京：商務印書館，1997(11).故其被理解為公眾的利益(英譯為Most People Benefit)。由于公眾利益在其性質(zhì)上有公共的和私人的分野。因此基于這個角度理解，公共利益和公眾利益實質(zhì)上屬于包含與被包含關系，前者包含后者。公共利益不僅包括公眾利益，而且包括政府利益甚至國家利益，因此兩者不可混淆替代。

(三)與“公共福利”的不同

公共福利通常被稱為“公共福祉”，它是國家和社會，以滿足其所有成員物質(zhì)生活和精神生活的基本需要而進行興辦的公益設施以及提供的公益服務。涉及公共福利的領域和內(nèi)容廣泛，涉及人民生活的諸多方面福利，如住房、教科文衛(wèi)等。社會化、多樣化、和宏觀性是公共福利的基本特征。[注]360百科[EB/OL].http://baike.so.com/doc/6578876.html目前，我國現(xiàn)行的法律制度并沒有相同的名稱，而在我國臺灣地區(qū)相關的土地法律規(guī)定中則以“公共福利或社會福祉”相稱。德國在《建筑法典》的第87條第一項明確規(guī)定土地征收不得置“公共福利”于不顧，其實質(zhì)要符合“公共福利”要件。[注]④陳明燦.土地征收[M].臺北：新學林出版股份有限公司，2013.按照德國司法實務規(guī)定，公共利益尚需要符合事件時間的“緊迫性”(Dringlichkeit)和本質(zhì)的“重大性”(Schwerwiegendlichkeit)兩個組成要素滿足“公益”要求后，在“公益”的條件達成情況下才能依法申請。④從此角度看，公共福利所指向的范圍要小于公共利益所輻射的范圍，“福利”的內(nèi)涵和內(nèi)容是公共利益與公共福利都承載的范疇，僅指生活領域上的利益。[注]在線新華字典[EB/OL].http://xh.5156edu.com/html5/z31M14J220948.html[EB/OL].然而生活的范疇又相對比較大，囊括與人類生存有關的各種活動，如教育、住房、醫(yī)療等。因此，根據(jù)定義，所謂的“公共福利” 指與公共生活密切相關的利益，隸屬于公共利益范圍。公共利益是個大范圍概念，不僅包括生活領域的公共利益，還包括政治、經(jīng)濟、文化等諸多方面的公眾利益。但是，根據(jù)我國現(xiàn)有的學術理論和司法實踐，這兩者之間并沒有嚴格和詳細的區(qū)別，有的甚至直接將公共福利視為公共利益。

(四)與“公益事業(yè)”的區(qū)分

我國《公益事業(yè)捐贈法》對公益事業(yè)的概念做出了明確規(guī)定。[注]公益事業(yè)是指非營利的下列事項：(一)救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；(二)教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；(三)環(huán)境保護、社會公共設施建設；(四)促進社會發(fā)展和進步的其他社會公共和福利事業(yè)。據(jù)《捐贈法》所列公益項目的范圍表明，公益事業(yè)體現(xiàn)了全體或大多數(shù)社會成員的需要和與其整體利益和共同利益有關的社會事務。[注]周義程.公共利益、公共事務和公共事業(yè)的概念界說[J].南京社會科學，2007，(1).根據(jù)受益人的范圍是否是整個社會，可分為純公益事業(yè)和準公益事業(yè)。純粹的公益事業(yè)使大眾受益，受益者的范圍是整個社會。準公益事業(yè)由部分不特定的人享受，受益人范圍為社會上不特定的人。從公益事業(yè)的角度來看，準公益事業(yè)是涉及科教文衛(wèi)等絕大多數(shù)事業(yè)的準公益事業(yè)，而純公益事業(yè)所涉及的是占比較小的事業(yè)，如地震預報、基礎科學研究、公共安全預防、氣象研究等。公共性是公益事業(yè)獨具的特征，由其衍生出公用性、公眾性和公益性等典型的基本特征。[注]崔運武.公共事業(yè)管理概論[M].北京：高等教育出版社，2002.社會性、整體性以及共有性是公共利益與生俱來的基本屬性。社會性呈現(xiàn)出消費的普遍性和非排他性；整體性表明公共利益所代表的是社會公眾的利益；而共有性則表現(xiàn)為受益的均等性，這一點恰與公用性相一致。因此可以明確認定，公益事業(yè)作為外在表現(xiàn)的內(nèi)容，實際上是公益，但公益事業(yè)和公益分別屬于不同范疇的概念名詞。公共利益屬于主觀范疇的、無形抽象的應然目的概念；公益事業(yè)則屬于客觀范疇的、有形具體的實然外化名詞，“事業(yè)”實際上比“利益”更客觀。

四、結(jié)論

通過對公共利益的詳實地界定和分析，雖然最終未能明確公共利益的范圍，但至少獲得了基于公共利益固有特征的衡量和判斷標準。只要符合社會性、整體性和共同性三個基本特征屬性，就可認定為公共利益。公共利益是由社會大多數(shù)抑或所有公眾所平等享有，明顯具有非排他性和普遍性。按照受益人是不特定的多數(shù)，或者全體公眾，可分為純公共利益和準公共利益。通過比照和界分與公共利益相類似的概念，可以清晰呈現(xiàn)出，“公共福利”應當隸屬于公共利益范疇，而“公益事業(yè)”是“公共利益”的客觀具體的外在表現(xiàn)，是公共利益的承載體。公共利益雖然是一個無法用靜態(tài)解釋準確定義的迷思概念，但“公益”一詞在公益用地視角下就是公共利益的縮寫。