摘 要 罪刑法定原則為防范罪刑擅斷而生，對(duì)于刑事立法和刑事案件實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)價(jià)值。但是仔細(xì)研究罪刑法定原則的歷史衍生和近些年關(guān)于其在派生原則上的闡述時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)“法律主義”在解釋如何規(guī)范刑法中的空白罪狀以及如何平衡習(xí)慣法與法律之間的矛盾仍然無(wú)力。本文認(rèn)為，“法律主義”應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)質(zhì)解釋的方式在新形勢(shì)下改變其固守外延，以求得在刑事審判實(shí)踐中更好的發(fā)揮其標(biāo)尺作用。

關(guān)鍵詞 罪刑法定 “法律主義” 空白罪狀 習(xí)慣法

作者簡(jiǎn)介：黃意凱，諸暨中學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.110

一、罪刑法定原則的衍生背景

罪刑法定原則是為了防止集權(quán)力量的過(guò)度集中導(dǎo)致一方面對(duì)被害人的不公和報(bào)復(fù)，另一方面防止司法審判時(shí)罪刑擅斷。早期的罪刑法定的起源一般認(rèn)為是1215年英王約翰簽訂《大憲章》，其第39條內(nèi)容：“凡是除經(jīng)貴族以及遵照國(guó)內(nèi)法律之外，不得加以扣留、拘禁、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，確立了“適當(dāng)法律程序”的基本思想。經(jīng)過(guò)英國(guó)、美國(guó)等的進(jìn)一步發(fā)酵，在1789年罪刑法定原則從學(xué)說(shuō)開(kāi)始向法律轉(zhuǎn)變，標(biāo)志性事件為1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》在第5條中明文規(guī)定：“法律僅有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行為，凡未經(jīng)法律禁止行為既不受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律禁止的行為”等等諸如此類(lèi)的法律規(guī)定。經(jīng)過(guò)啟蒙思想家們的全面系統(tǒng)闡述，百家爭(zhēng)鳴盛況經(jīng)過(guò)在歷史的長(zhǎng)河中不斷演繹，罪刑法定原則在不斷完善中體現(xiàn)出其強(qiáng)勁的生命力。我國(guó)1997年《刑法》第三條最終以條文形式確認(rèn)了罪刑法定的內(nèi)容。

轉(zhuǎn)回到我國(guó)刑法關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，1979年刑法規(guī)定的允許類(lèi)推實(shí)際上是否認(rèn)了罪刑法定在刑法上的標(biāo)尺意義，類(lèi)推實(shí)際上是對(duì)法律的新的創(chuàng)制，特別是在司法審判中法官通過(guò)類(lèi)推對(duì)被告人進(jìn)行入罪處理，變相的創(chuàng)制了新的法律條文。不否認(rèn)類(lèi)推制度能夠在復(fù)雜多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中提供一種解決司法難題的思路，但是對(duì)于刑法這種在強(qiáng)制力上涉及到他人的自由、財(cái)產(chǎn)乃至生命的法律規(guī)范時(shí)，不得不加以謹(jǐn)慎。1997年刑法明確了罪刑法定的原則，強(qiáng)調(diào)了沒(méi)有法律明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰，以法為判斷標(biāo)尺，無(wú)疑是打破司法擅斷、維護(hù)人權(quán)、健全法治的一次進(jìn)步。

二、“法律主義”在新形勢(shì)下的應(yīng)有之義

對(duì)于罪刑法定原則最經(jīng)典的表述是費(fèi)爾巴哈的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，這句話(huà)在限制司法權(quán)濫用的同時(shí)，更體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。對(duì)比我國(guó)《刑法》第三條的內(nèi)容：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰……”，此處是否有犯罪行為必須處罰的嫌疑呢？對(duì)被告進(jìn)行刑事處罰除了符合犯罪構(gòu)成要件之外還應(yīng)當(dāng)具有刑法上的可罰性，同時(shí)由此衍生出來(lái)的“法律主義”原則，強(qiáng)調(diào)一切犯罪刑罰只能按照法律規(guī)定處理，在我國(guó)即指由全國(guó)人大制定的刑法規(guī)范，其他部門(mén)法無(wú)權(quán)制定刑罰規(guī)范內(nèi)容。但是刑法畢竟也是由語(yǔ)言文字組成，語(yǔ)言的模糊性又如何避免呢？是否可以通過(guò)參照行政法規(guī)來(lái)進(jìn)行刑法上語(yǔ)言描述的補(bǔ)充呢？除此之外，由“法律主義”延伸出來(lái)的關(guān)于我國(guó)是多民族國(guó)家如何處理好少數(shù)民族之間的習(xí)慣法問(wèn)題？這些都是在“法律主義”之下需要思考的問(wèn)題。

（一）對(duì)空白刑法參照行政法規(guī)是否違背“法律主義”

關(guān)于這一問(wèn)題，松原芳博先生在《刑法總論重要問(wèn)題》關(guān)于“法律主義”一節(jié)中提出一個(gè)問(wèn)題，即憲法授權(quán)的地方是否可以通過(guò)制定地方條例來(lái)規(guī)定罰則？ 對(duì)這一問(wèn)題考慮到兩個(gè)方面，第一，是否合憲，由于通過(guò)憲法規(guī)定，有憲法授權(quán)并且對(duì)于刑罰的種類(lèi)、數(shù)量等進(jìn)行了限制，故在此意義上并無(wú)不妥；第二，是否符合罪刑法定要求的民主主義和自由主義？民主自不必說(shuō)，通過(guò)由全民意思設(shè)立的立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)完全符合民主主義的要求，那么在對(duì)于自由主義上，由于地方議長(zhǎng)享有專(zhuān)斷權(quán)，故此很難說(shuō)沒(méi)有恣意用權(quán)的嫌疑，從自由主義的視角出發(fā)很難說(shuō)是符合罪刑法定原則的。松原芳博先生分析問(wèn)題的角度同樣在提出的這個(gè)問(wèn)題下以啟示。

法律主義認(rèn)為只有經(jīng)過(guò)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的成文法律才能規(guī)定犯罪與刑罰上的內(nèi)容，單單從形式意面上來(lái)看，通過(guò)權(quán)力機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)來(lái)規(guī)定刑罰內(nèi)容也并無(wú)不妥。但是在我國(guó)，現(xiàn)行刑法中規(guī)定了一切關(guān)于罪名和法定刑包括行政犯罪。我國(guó)立法機(jī)關(guān)也沒(méi)有將行政法的內(nèi)容擴(kuò)張到規(guī)定行政犯罪。但是在刑法條文中出現(xiàn)的例如非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定……那么這里的“違反國(guó)家規(guī)定”參照行政法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容，也必須結(jié)合行政法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容才能成立這個(gè)犯罪完整的犯罪構(gòu)成要件。 這時(shí)候通過(guò)補(bǔ)充行政法規(guī)的方式來(lái)確立是否犯罪的情形是否違背罪刑法定主義呢？通過(guò)上文的思路也可以分為兩個(gè)方面來(lái)看，對(duì)此筆者是持否定態(tài)度的。

第一， 起初罪刑法定原則衍生而來(lái)的“法律主義”原則應(yīng)當(dāng)是從形式角度出發(fā)的，換言之對(duì)于犯罪與刑罰的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是規(guī)定在刑法之中，考慮到的是“是否入罪”和“如何處罰”的問(wèn)題。語(yǔ)言上的模糊性無(wú)法要求某一部法律對(duì)此做到完全的明確，參照行政法規(guī)對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充是合理的。此處并不是說(shuō)行政法規(guī)可以制定行政犯罪，只是說(shuō)行政犯罪的某些構(gòu)成事實(shí)要件可以由行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)“法律主義”的要求，其依據(jù)必須為“法律”，其他的行政規(guī)章、地方條例就不在討論范圍之內(nèi)了。

第二， 法律主義本身也應(yīng)該基于罪刑法定的思想基礎(chǔ)，也就是說(shuō)應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足民主主義和自由主義的要求。早期的罪刑法定思想為了防止個(gè)人專(zhuān)權(quán)，對(duì)法律解釋進(jìn)行嚴(yán)格限制，即不允許除法律之外的其他規(guī)范制定犯罪內(nèi)容、不允許法官對(duì)法律解釋、不允許在案件審判過(guò)程中法官有自由裁量權(quán)等等。在實(shí)質(zhì)罪刑法定主義影響下，法律主義的嚴(yán)格性也隨之緩和 ，認(rèn)為可以由行政法規(guī)等對(duì)犯罪規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充參考，這并不違背自由主義和民主主義的要求。

除此之外，行政法規(guī)對(duì)刑法上的補(bǔ)充都是明確的，并不會(huì)造成法律適用上的混亂，這種情形下也是符合“法律主義”的要求。

（二）民族習(xí)慣法和“法律主義”如何平衡

習(xí)慣法是指在一個(gè)地域或者行業(yè)內(nèi)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期生活習(xí)慣的演變或者交易特性而形成的一種規(guī)范，其特征是帶有相對(duì)領(lǐng)域的強(qiáng)制性并且?guī)в幸欢ǖ牡赖律?。罪刑法定下的“法律主義”要求是成文的法，排斥習(xí)慣法的適用。雖然現(xiàn)在對(duì)于罪刑法定內(nèi)容的解釋是形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋相結(jié)合，但是在面對(duì)習(xí)慣法是否適用的問(wèn)題上實(shí)踐中還是持謹(jǐn)慎態(tài)度。我國(guó)的國(guó)情是多民族國(guó)家，多民族相處造成的文化差異對(duì)于同一案件可能處理的結(jié)果不同，尤其是上升到宗教信仰問(wèn)題，很難用同一的法律規(guī)范進(jìn)行約束，強(qiáng)行適用通用的法律規(guī)范可能激起民憤甚至造成社會(huì)沖突，對(duì)于形成全面法治也是不利的。那么如何恰當(dāng)?shù)牟捎妹褡辶?xí)慣法的做法又不至違反法律主義的要求值得思考。

很多民族習(xí)慣往往會(huì)造成對(duì)刑法犯罪的觸碰，例如早婚現(xiàn)象，在早婚時(shí)發(fā)生性關(guān)系由于年紀(jì)太小而觸犯強(qiáng)奸罪，或者一些搶婚風(fēng)俗、“賠命價(jià)”這種殺人償價(jià)的行為，在當(dāng)?shù)厝丝磥?lái)是正常不過(guò)的事但是很有可能被進(jìn)行刑事追究。除了成立犯罪上存在分歧，在對(duì)犯罪問(wèn)題的處理上也存在不同，例如在藏族地區(qū)，殺人者以?xún)r(jià)抵命，在宗教長(zhǎng)者的調(diào)解下即可，但是依刑法來(lái)看，除了刑事附帶民事賠償，被告人還會(huì)受到自由的限制甚至生命的喪失。 這就造成了同案不同處理的后果，也是對(duì)“法律主義”的一種偏離。

筆者在查閱大量法院裁判文書(shū)后，結(jié)合自己對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)知形成了自己的觀(guān)點(diǎn)。

首先，應(yīng)當(dāng)肯定民族習(xí)慣法存在的合理性，罪刑法定中的“法律主義”雖然排斥習(xí)慣法的適用，但是那是基于形式層面的要求，保證刑法法源的正當(dāng)和具體。相對(duì)于社會(huì)生活而言，法律的滯后性滿(mǎn)足不了各式各樣的社會(huì)人情，因此習(xí)慣法的存在是合理的，至于是否可以適用，筆者認(rèn)為在實(shí)踐審判中可以對(duì)其進(jìn)行參照。

其次，在對(duì)待刑法當(dāng)中的“入罪”和“出罪”中，民族習(xí)慣的存在可以作為違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的一個(gè)依據(jù)，在主觀(guān)心態(tài)上應(yīng)當(dāng)是無(wú)意識(shí)的，這跟一般的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤有所區(qū)別。一般性的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不能夠阻卻犯罪成立，因?yàn)橹饔^(guān)上沒(méi)有可以參照的依據(jù)而是憑借主觀(guān)隨意性，因此不具有合理性。但是在民族習(xí)慣法中，由于民族習(xí)慣法具有一定的權(quán)威性和強(qiáng)制力，可以考慮作為違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的變種形式加以平衡進(jìn)行責(zé)任阻卻。

最后，應(yīng)當(dāng)梳理我國(guó)目前在犯罪構(gòu)成階層上的脈絡(luò)，目前來(lái)說(shuō)三階層理論對(duì)于犯罪構(gòu)成分析更加得當(dāng)，應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)化事由納入其中形成一個(gè)完整的犯罪構(gòu)成“出罪”或“入罪”的鏈條，那么基于此，能否將部分民族習(xí)慣做法也納入正當(dāng)化事由中從而解決刑法中重“入罪”的問(wèn)題呢？這主要是由于在某些犯罪情形下，例如上文說(shuō)的早婚而導(dǎo)致的強(qiáng)奸罪，應(yīng)當(dāng)尊重少數(shù)民族婚姻風(fēng)俗的同時(shí)在法律上予以保護(hù)，具體的可以將這種現(xiàn)象納入到正當(dāng)化事由范圍內(nèi)從而達(dá)到在法律形式上的統(tǒng)一。埃里克森曾說(shuō)：“世界偏僻角落的事件可以說(shuō)明有關(guān)社會(huì)生活組織的中心問(wèn)題” ，對(duì)于我國(guó)的國(guó)情而言，強(qiáng)行排除習(xí)慣法的適用是逆行而施不合實(shí)際的。

三、結(jié)語(yǔ)

隨著理論研究的深入，“法律主義”的內(nèi)容也在不斷完善，對(duì)于當(dāng)今處理刑事審判實(shí)踐問(wèn)題有更好的導(dǎo)向價(jià)值。對(duì)于由行政法規(guī)補(bǔ)充完善犯罪構(gòu)成要件方面其實(shí)并不違反“法律主義”的初衷，是法與法之間內(nèi)部的一種默契平衡。至于民族習(xí)慣法的適用，“法律主義”的要求在實(shí)質(zhì)意義上對(duì)這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)放寬，不再?gòu)?qiáng)調(diào)嚴(yán)格的限定法律解釋和法官的自由裁量。但就如何更深一步的在技術(shù)層面和制度方面去更好落實(shí)仍然需要更多的探討和努力。

注釋?zhuān)?/p>

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