唐昕

（一）基本案情

2018年5月12日下午，江蘇省淮安市消防支隊(duì)水上大隊(duì)城南中隊(duì)副班長(zhǎng)謝勇在實(shí)施滅火救援行動(dòng)中不幸犧牲。5月13日，公安部批準(zhǔn)謝勇同志為烈士并頒發(fā)獻(xiàn)身國(guó)防金質(zhì)紀(jì)念章；5月14日，中共江蘇省公安廳委員會(huì)追認(rèn)謝勇同志為中國(guó)共產(chǎn)黨黨員，追記一等功；淮安市人民政府追授謝勇同志“滅火救援勇士”榮譽(yù)稱號(hào)。

2018年5月14日，曾云因就職受挫、生活不順等原因，飲酒后看到其他網(wǎng)友發(fā)表悼念謝勇烈士的消息，為發(fā)泄自己的不滿，在微信群公開發(fā)表“不死是狗熊，死了就是英雄”等一系列侮辱性言論，歪曲謝勇烈士英勇犧牲的事實(shí)。該微信群共有成員131人，多人閱看了曾云的言論，有多人轉(zhuǎn)發(fā)。曾云歪曲事實(shí)、侮辱英雄烈士的行為，侵害了烈士的名譽(yù)，造成了較為惡劣的社會(huì)影響。

（二）訴前程序

2018年5月17日，淮安市人民檢察院將此案作為民事公益訴訟案件立案審查。后民行檢察部門重點(diǎn)圍繞曾云是否構(gòu)成侵害烈士名譽(yù)的行為，其行為是否造成烈士名譽(yù)受損的后果以及是否損害社會(huì)公共利益，開展了大量的調(diào)查工作。經(jīng)調(diào)查核實(shí)，曾云主觀上明知其行為可能造成侵害英雄烈士名譽(yù)的后果，客觀上實(shí)施了侵害烈士名譽(yù)的違法行為，在社會(huì)上產(chǎn)生了較大負(fù)面影響，損害了社會(huì)公共利益。2018年5月18日，淮安市人民檢察院指派檢察官赴謝勇烈士家鄉(xiāng)湖南衡陽，就是否對(duì)曾云侵害烈士名譽(yù)的行為提起民事訴訟當(dāng)面征詢了謝勇烈士父母、祖父母及其弟的意見（謝勇烈士的外祖父母均已去世）。烈士近親屬聲明不提起民事訴訟，并簽署支持檢察機(jī)關(guān)追究曾云侵權(quán)責(zé)任的書面意見。

（三）訴訟情況

2018年5月21日，淮安市人民檢察院就曾云侵害謝勇烈士名譽(yù)行為，依法向淮安市中級(jí)人民法院提起民事公益訴訟，請(qǐng)求法院判處曾云在市級(jí)媒體公開賠禮道歉，消除影響。2018年6月12日，淮安市中級(jí)人民法院判決支持了檢察機(jī)關(guān)的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)定曾云的行為侵害了謝勇烈士名譽(yù)并損害了社會(huì)公共利益，判令被告在判決生效后7日內(nèi)在本地市級(jí)報(bào)紙上公開賠禮道歉。一審宣判后，曾云未上訴，判決已發(fā)生法律效力。曾云于2018年6月16日在《淮安日?qǐng)?bào)》公開刊登道歉信，消除因其不當(dāng)言論造成的社會(huì)影響。

2018年5月1日起實(shí)施的《英雄烈士保護(hù)法》賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的行為，依法提起民事訴訟的權(quán)利。在無先例可循的情況下，淮安市人民檢察院辦理的全國(guó)首例英雄烈士保護(hù)民事公益訴訟案，取得了良好的社會(huì)效果。與生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域公益訴訟相比，英雄烈士保護(hù)公益訴訟具有保護(hù)對(duì)象特定、公益訴訟權(quán)利主體唯一等特點(diǎn)。對(duì)于侵害英雄烈士名譽(yù)的行為，檢察機(jī)關(guān)可主張何種訴訟請(qǐng)求，多種責(zé)任方式如何選擇適用，能否同時(shí)提起精神損害賠償或懲罰性賠償?shù)葘?shí)踐問題都值得研究。

（一）本案的特點(diǎn)

1.快速反應(yīng)確保應(yīng)對(duì)得當(dāng)?；窗彩腥嗣駲z察院履職中發(fā)現(xiàn)侵害英雄烈士名譽(yù)案件線索后，迅速成立由分管副檢察長(zhǎng)為組長(zhǎng)的辦案組，第一時(shí)間介入案件辦理并在5天時(shí)間完成了立案、調(diào)查取證、征求英雄烈士近親屬意見、提起公訴工作，有效把握了訴訟時(shí)機(jī)。

2.采用當(dāng)面征詢形式履行訴前程序。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《公益訴訟司法解釋》）明確檢察機(jī)關(guān)采取公告的方式履行民事公益訴訟訴前程序，公告的對(duì)象是法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織。就本案而言，訴前程序的對(duì)象是謝勇烈士的近親屬，具有直接送達(dá)的可能，后淮安市人民檢察院采取直接送達(dá)的方式當(dāng)面征詢了謝勇烈士近親屬是否提起訴訟的意見。筆者認(rèn)為，對(duì)于無法獲知英雄烈士有無近親屬或者英雄烈士近親屬下落不明無法通過直接送達(dá)方式直接送達(dá)的，方可通過公告方式履行訴前程序。

3.善于借助公安、法院外部力量。案件辦理過程中，就曾云的行為是否損害社會(huì)公共利益，多次與公安機(jī)關(guān)溝通聯(lián)系，借力公安機(jī)關(guān)收集曾云發(fā)布不當(dāng)言論時(shí)所在微信群成員人數(shù)、不當(dāng)言論的閱讀、轉(zhuǎn)發(fā)量等證據(jù)；就公益訴訟請(qǐng)求、法律適用等問題，反復(fù)與法院協(xié)調(diào)溝通，力求達(dá)成共識(shí)。

（二）英雄烈士保護(hù)公益訴訟的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

1.停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的選擇適用

根據(jù)《民法總則》第185條，侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。該條規(guī)定即為侵害英雄烈士行為的責(zé)任承擔(dān)依據(jù)。對(duì)于侵犯英雄烈士名譽(yù)的行為，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條進(jìn)一步明確了承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的8種方式，因英雄烈士名譽(yù)系一種非財(cái)產(chǎn)性人格利益，其侵權(quán)救濟(jì)的方式通常表現(xiàn)為停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等。究竟如何選擇適用救濟(jì)方式，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況結(jié)合具體事實(shí)和因素作出判斷。

（1）關(guān)于停止侵害。一般而言，檢察機(jī)關(guān)對(duì)正在實(shí)施的侵害行為或侵害行為持續(xù)的侵權(quán)人有權(quán)要求對(duì)方停止侵害，但也存在無停止侵權(quán)必要的適用例外情形，如行為人通過微博、微信等互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布原始侵權(quán)言論后主動(dòng)刪除，對(duì)于大量被轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)發(fā)的侵權(quán)言論的停止侵害，因已超出行為人的控制范圍和能力，對(duì)其主張停止侵害已無必要。以本案為例，被告曾云在微信群中公然發(fā)表侮辱英雄烈士的言論，因微信內(nèi)容超過2分鐘后不能刪除，只能通過消除影響、賠禮道歉等其他方式來實(shí)現(xiàn)。

（2）關(guān)于賠禮道歉。對(duì)英雄烈士近親屬或社會(huì)公眾而言，賠禮道歉可以平復(fù)其精神創(chuàng)傷或內(nèi)心憤恨，是對(duì)精神損害的一種救濟(jì)。然而，對(duì)于賠禮道歉的方式、適用范圍、適用條件等問題，尚沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。從司法實(shí)踐來看，主要采用公開發(fā)布公告或登報(bào)發(fā)布致歉信兩種方式。就本案而言，檢察機(jī)關(guān)結(jié)合被告侵權(quán)行為造成的社會(huì)影響，訴請(qǐng)其在市級(jí)公開媒體刊登賠禮道歉內(nèi)容，來消除對(duì)烈士名譽(yù)造成的損害。

（3）關(guān)于消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。從民法總則、侵權(quán)責(zé)任法等法律規(guī)定看，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)被單獨(dú)列為一項(xiàng)，與停止侵害、賠禮道歉等其他責(zé)任承擔(dān)方式并列。在人格利益受損的情形下，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)往往合并適用，但前者適用范圍要廣于后者。如《著作權(quán)法》第47條規(guī)定了8類侵犯著作權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。這些著作權(quán)侵權(quán)情形，只涉及沒有獲得許可、沒有給予署名等人格標(biāo)識(shí)問題，沒有損害著作權(quán)人的人格尊嚴(yán)或者自由。[1]如此，則不適用恢復(fù)名譽(yù)。另外，對(duì)于侵害英雄烈士名譽(yù)的行為，是否當(dāng)然主張恢復(fù)名譽(yù)？筆者認(rèn)為，“英雄烈士”等榮譽(yù)系專門機(jī)關(guān)認(rèn)定或已形成的民族共同歷史記憶，非侵權(quán)行為能徹底否定或造成社會(huì)評(píng)價(jià)的嚴(yán)重降低，既然未被否定，則不存在恢復(fù)一說?！扒裆僭屏沂堪浮盵2] 和“狼牙山五壯士案”[3]原告均提出消除影響而無恢復(fù)名譽(yù)的訴訟請(qǐng)求，恰恰印證了這一點(diǎn)。只有在賠禮道歉、消除影響不足以救濟(jì)的重要精神人格利益受損的情況下，才涉及恢復(fù)名譽(yù)的請(qǐng)求。如《檢察官法》第50條規(guī)定，對(duì)檢察官處分或處理錯(cuò)誤，造成名譽(yù)損害的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。

2.檢察機(jī)關(guān)能否主張精神損害賠償或懲罰性賠償

（1）能否提起精神損害賠償。我國(guó)民事法律對(duì)權(quán)益的保護(hù)系以補(bǔ)償性為一般原則，精神撫慰金是對(duì)精神性人格權(quán)損害之恢復(fù)，其本質(zhì)仍屬補(bǔ)償性責(zé)任。基于人身利益保護(hù)原則和現(xiàn)有法律規(guī)定，英雄烈士的近親屬有權(quán)主張精神損害賠償。“邱少云烈士案”中，法院判決兩被告連帶賠償精神損害撫慰金1元的民事責(zé)任。在英雄烈士近親屬不提起或沒有近親屬的情況下，檢察機(jī)關(guān)能否提起精神損害賠償，存在不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為公共利益代表，其訴訟請(qǐng)求不能涉及精神損害賠償這一私益，且最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》）明確對(duì)法人或其他組織精神損害賠償請(qǐng)求“不予受理”。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，通過傳播不正當(dāng)言論等方式對(duì)英雄烈士形象或榮譽(yù)造成貶損的，檢察公益訴訟應(yīng)以督促行為人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、為英雄烈士恢復(fù)名譽(yù)為要，并加之精神損害賠償?shù)闹鲝?。[4]

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)可以主張精神損害賠償。首先，檢察公益訴訟作為一種公權(quán)力的介入和干預(yù)，其以正義守護(hù)者的角色擔(dān)當(dāng)維護(hù)社會(huì)公益的職責(zé)。否定說是對(duì)檢察公益訴訟制度存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)。以民事公益訴訟為例，檢察機(jī)關(guān)對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全等行為提起公益訴訟，檢察權(quán)介入民事領(lǐng)域，我們能說是單純的私益嗎？顯然不是。因英雄烈士保護(hù)領(lǐng)域是公益和私益的融合，檢察公益訴訟原告在身份上既是公共利益的維護(hù)者，也是英雄烈士近親屬個(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)者。加之訴訟請(qǐng)求共同指向侵權(quán)人的同一行為，使得源于公共利益保護(hù)的精神損害賠償類型可以吸收私益性的精神賠償請(qǐng)求。其次，賠禮道歉與精神損害賠償?shù)哪康耐瑸閺浹a(bǔ)精神痛苦。否定說認(rèn)為近親屬?zèng)]有提起，公權(quán)力就不得介入。按照這一邏輯，如近親屬不提起賠禮道歉之訴，檢察機(jī)關(guān)也無權(quán)主張嗎？顯然，與立法精神相悖。再次，從現(xiàn)實(shí)意義看，這樣做將有助于提高侵權(quán)行為違法成本，加強(qiáng)對(duì)英雄烈士精神利益的保護(hù)。因而，檢察機(jī)關(guān)提出精神損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求是正當(dāng)和必要的。

司法實(shí)踐中，主張精神損害賠償應(yīng)注意把握幾個(gè)問題：一是以必要性為原則，在停止侵害、消除影響等責(zé)任形式不足以彌補(bǔ)精神利益損害時(shí)，可以主張精神損害賠償，且須達(dá)到《精神損害賠償解釋》規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”；二是關(guān)于精神損害舉證的問題，應(yīng)按照通常人的認(rèn)知，造成對(duì)英雄烈士社會(huì)評(píng)價(jià)嚴(yán)重降低等后果；三是關(guān)于精神撫慰金的管理使用問題。如直接判決給檢察機(jī)關(guān)，顯然不符合民事法律的基本原則，因檢察機(jī)關(guān)不是當(dāng)事人，不能占有。有人主張，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)監(jiān)督有關(guān)行政職能部門設(shè)立專門賬戶，或者設(shè)立英雄烈士公益保護(hù)基金，并監(jiān)督其使用。[5]在檢察機(jī)關(guān)支持起訴的廣東省消費(fèi)者委員會(huì)消費(fèi)公益訴訟案中，法院判決將賠償金直接上繳國(guó)庫。[6]筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)代表社會(huì)公益，其所獲精神損害撫慰金應(yīng)專門用于保護(hù)英雄烈士領(lǐng)域的社會(huì)公共利益更為合適。

（2）公益訴訟可否主張懲罰性賠償?！睹穹倓t》第179條第2款規(guī)定了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，即法律明確懲罰性賠償?shù)?，方可主張。?jù)此，有觀點(diǎn)指出英雄烈士保護(hù)法并未作出特別規(guī)定，則不能提起懲罰性賠償。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)可以提出賠償損失的請(qǐng)求，內(nèi)容上應(yīng)定位于懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)，以此作為對(duì)侵權(quán)人侵害英雄烈士損害社會(huì)公共利益的懲戒。[7]目前，有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定主要涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、食品安全、商品房買賣等領(lǐng)域。從立法現(xiàn)狀看，懲罰性賠償并非一種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，而是建立在賠償損失等補(bǔ)償性損害賠償基礎(chǔ)之上。2018年4月24日，廣州市中級(jí)人民法院對(duì)鐘某、史某等販賣假鹽不法分子判決承擔(dān)10萬余元的民事懲罰性賠償金，[8]懲罰性賠償在消費(fèi)公益訴訟領(lǐng)域取得了突破性進(jìn)展。從判決內(nèi)容看，筆者發(fā)現(xiàn)，廣東省消費(fèi)者委員會(huì)主張及法院判決懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，仍是特定消費(fèi)者個(gè)體權(quán)利受損中有關(guān)《食品安全法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，即要求被告承擔(dān)銷售價(jià)款10倍的賠償金。

在英雄烈士保護(hù)公益訴訟案中，應(yīng)結(jié)合侵權(quán)行為對(duì)象區(qū)別對(duì)待：對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)的行為，因其造成的經(jīng)濟(jì)損失往往難以衡量和評(píng)價(jià)，懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)不存在；而對(duì)于人民英雄紀(jì)念碑等紀(jì)念設(shè)施的損害，檢察機(jī)關(guān)可要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償損失責(zé)任。因侵害英雄烈士的行為主觀惡性大，社會(huì)影響壞，要使侵權(quán)者受到嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)制裁，有必要明確對(duì)損害紀(jì)念設(shè)施等侵害英雄烈士行為予以懲罰性賠償責(zé)任。

3.侵權(quán)人拒不履行判決義務(wù)時(shí)能否強(qiáng)制執(zhí)行

依據(jù)《公益訴訟司法解釋》第12條的規(guī)定，人民檢察院提起公益訴訟案件判決、裁定發(fā)生法律效力，被告不履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)移送執(zhí)行。在英雄烈士保護(hù)公益訴訟案中，如侵權(quán)人拒不執(zhí)行賠禮道歉，能否強(qiáng)制執(zhí)行？目前，賠禮道歉執(zhí)行問題在法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)界都有爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，賠禮道歉不能被強(qiáng)制，如果通過強(qiáng)制進(jìn)行道歉，必然浮于形式，不可能實(shí)現(xiàn)其自身應(yīng)有的心理補(bǔ)償功能和道德恢復(fù)功能，也不可能使侵權(quán)人受到良心上的譴責(zé)。[9]也有人認(rèn)為強(qiáng)制的賠禮道歉，可以在一定程度上宣泄受害者的積怨，彌補(bǔ)其心理創(chuàng)傷，同時(shí)也可以讓侵權(quán)人在法院的威懾之下反思自己的行為，為其實(shí)現(xiàn)社會(huì)形象的“修復(fù)”提供一個(gè)機(jī)會(huì)，因此，賠禮道歉的強(qiáng)制執(zhí)行不失為一種很好的救濟(jì)方法。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)若干問題的解答》第11條規(guī)定，侵權(quán)人拒不為對(duì)方恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的，人民法院可公布判決主要內(nèi)容，相關(guān)費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。然而，《民事訴訟法》及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》未明確賠禮道歉是否具備替代執(zhí)行的條件及替代執(zhí)行的具體方式。司法實(shí)踐中，部分執(zhí)行法官類推適用上述條款規(guī)定，對(duì)拒不賠禮道歉的將判決的主要內(nèi)容公布于眾，要求被告負(fù)擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用，費(fèi)用執(zhí)行完畢即視為賠禮道歉執(zhí)行完畢。

以公布判決書內(nèi)容作為賠禮道歉的替代執(zhí)行方式，實(shí)際上混淆了與消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的關(guān)系，客觀上被執(zhí)行人沒有以任何方式道歉，執(zhí)行效果不好。另外，完全按照《民事訴訟法》第111條第6項(xiàng)的規(guī)定處理不能兼顧申請(qǐng)人利益。在謝晉遺孀徐大雯訴宋祖德、劉信達(dá)名譽(yù)侵權(quán)案中，法院公告要求宋、劉二人履行賠禮道歉判決，否則依法給予罰款或者拘留，宋、劉二人被迫賠禮道歉。[10]試想，若宋、劉二人被罰款或拘留后堅(jiān)持不道歉，被侵權(quán)人的利益如何來維護(hù)？筆者認(rèn)為，有必要確立替代賠償作為賠禮道歉的替代執(zhí)行方式，通過對(duì)侵權(quán)人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)懲戒來彌補(bǔ)受害人精神傷害。關(guān)于替代賠償金，其性質(zhì)應(yīng)為對(duì)受害人或社會(huì)公益的補(bǔ)償，但有別于精神損害賠償，且以當(dāng)事人申請(qǐng)為必要。關(guān)于賠償金額的確定，筆者建議可參照精神損害賠償數(shù)額的因素確定。

（三）尚需進(jìn)一步明確的問題

“英雄烈士”的內(nèi)涵和范圍直接關(guān)系到民事公益訴訟的受案范圍。目前，英雄烈士意指英雄和烈士，還是英雄的烈士，仍存在爭(zhēng)議，一定程度上影響檢察機(jī)關(guān)對(duì)英雄烈士保護(hù)公益訴訟受案范圍的準(zhǔn)確把握。對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)、損害社會(huì)公共利益的行為，在英雄烈士近親屬提起訴訟的同時(shí)，檢察民事公益訴訟能否同步提起，亦缺少明確規(guī)定。

《英雄烈士保護(hù)法》實(shí)施時(shí)間較短，因缺少實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究，有關(guān)英雄烈士保護(hù)公益訴訟責(zé)任承擔(dān)方式等問題亟待進(jìn)一步明確，以引導(dǎo)公眾認(rèn)知歪曲、褻瀆英雄烈士名譽(yù)行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，最大限度維護(hù)英雄烈士和社會(huì)公共利益，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀。

注釋：

[1]參見閔俊偉：《消除影響與恢復(fù)名譽(yù)的法律適用》，載《人民法院報(bào)》2017年2月22日。

[2]詳見北京市大興區(qū)人民法院（2015）大民初10012號(hào)民事判決書。

[3]詳見北京市第二中級(jí)人民法院（2016）京02民終6272號(hào)民事判決書。

[4]參見李征：《英雄烈士公益訴訟入法細(xì)節(jié)探析》，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2018年5月10日。

[5]參見邵世星：《五方面把握英雄烈士保護(hù)公益訴訟法律適用》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2018年5月23日。

[6]參見劉文暉：《懲罰性賠償能否成為公益訴訟利劍》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2018年5月23日。

[7]同[1]。

[8]詳見廣州市中級(jí)人民法院（2017）粵01民初386、387號(hào)民事判決書。

[9]參見付翠英：《論賠禮道歉民事責(zé)任方式的適用》，載《河北法學(xué)》2008年4月。

[10]詳見上海市靜安區(qū)人民法院（2009）靜民一（民）初字第779號(hào)民事判決書。