謝闐

摘 要：日本“貍·貉案”以被告人未認(rèn)識(shí)到“貍”與“貉”屬同一物種而阻卻犯罪成立，類似的“鼯鼠·貘瑪案”卻做出了有罪判決，刑法學(xué)界對(duì)于兩個(gè)案件中的錯(cuò)誤論問(wèn)題產(chǎn)生了廣泛的爭(zhēng)論。我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的地籠捕魚(yú)案亦存在違法性錯(cuò)誤問(wèn)題，可吸取前述兩案的司法經(jīng)驗(yàn)，在當(dāng)下刑法學(xué)界已對(duì)“不知法不免責(zé)”這一傳統(tǒng)觀念進(jìn)行修正的情況下，應(yīng)當(dāng)有條件的認(rèn)為違法性錯(cuò)誤可阻卻犯罪成立。

關(guān)鍵詞：貍·貉案 違法性錯(cuò)誤 有責(zé)性 犯罪阻卻

一、“貍·貉案”（たぬき·むじな事件）引發(fā)的違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題爭(zhēng)論

“貍·貉案”（たぬき·むじな事件）指的是：1924年2月29日，被告人牽著獵犬?dāng)y帶獵槍外出打獵，當(dāng)日在尋獵過(guò)程中發(fā)現(xiàn)2只貉，后在追獵的過(guò)程中貉躲入洞穴，因該洞穴是唯一出入口，被告人遂用大石頭堵住洞口以防止貉逃脫，后被告人離開(kāi)此處繼續(xù)尋找其他獵物。同年3月3日，被告人再次來(lái)到該洞穴處打開(kāi)洞口利用獵犬和獵槍捕捉了2只貉。

該行為違反了當(dāng)時(shí)的《日本狩獵法》，即在當(dāng)年3月1日之后禁止捕捉貍之動(dòng)物，下級(jí)法院以如下理由認(rèn)為被告人有罪，即“在動(dòng)物學(xué)科中‘貍和‘貉屬同一種動(dòng)物”，“實(shí)際捕捉日發(fā)生于3月1日之后”。但是被告人認(rèn)為，自古以來(lái)在被告人家鄉(xiāng)“貍”和“貉”被認(rèn)為是完全不同的兩種動(dòng)物，也就是說(shuō)在其認(rèn)識(shí)中，“貉”并非狩獵法規(guī)定的禁獵對(duì)象“貍”。另，2月29日在捕獵時(shí)為了防止貉逃脫，此日應(yīng)當(dāng)作為狩獵發(fā)生日。之后被告人將此案上訴到大審院[1]。

根據(jù)當(dāng)時(shí)《日本刑法》第38條規(guī)定，行為人認(rèn)識(shí)客觀事實(shí)但不知道是被法律禁止的行為不構(gòu)成犯罪。但其他法律有特別規(guī)定的除外。大審院對(duì)“貍·貉案”以如下理由進(jìn)行判決，動(dòng)物學(xué)領(lǐng)域“貍”和“貉”雖系屬同一種動(dòng)物，然而大部分民眾并不知曉這一事實(shí)。相反，被告人及其所在家鄉(xiāng)普遍認(rèn)為“‘貍和‘貉是完全不同的兩種動(dòng)物”，因此該行為應(yīng)按照事實(shí)錯(cuò)誤視為阻卻故意；另外，就算該動(dòng)物被認(rèn)為是禁獵對(duì)象“貍”，但行為人為了占有“貉”，在其實(shí)際行為發(fā)生日2月29日已居先占有，此事實(shí)成立，占有當(dāng)日可認(rèn)定為捕獵行為日（即在狩獵法認(rèn)可的捕捉“貉”的期限內(nèi)發(fā)生的行為），以此證明被告人無(wú)罪。本案是日本刑事司法史上著名的“貍·貉案”，針對(duì)其作為行政犯中是否應(yīng)以違法性的認(rèn)識(shí)作為故意要件，在刑法學(xué)界產(chǎn)生了長(zhǎng)期而激烈的爭(zhēng)論。

引起刑法學(xué)界廣泛關(guān)注的是，與“貍·貉案”類似的“鼯鼠·貘瑪案”（むささび·もま事件）法院卻做出了相反判決?！镑蟆敯浮笔侵福桓嫒艘颢C捕地方上俗稱“貘瑪”的禁獵動(dòng)物“鼯鼠”而被起訴的案件。1924年4月25日，大審院判決被告人有罪判決理由如下，“貘瑪”與禁獵動(dòng)物“鼯鼠”屬同一種動(dòng)物，被告人認(rèn)為“貘瑪”系與禁獵動(dòng)物“鼯鼠”是不同的動(dòng)物而獵捕，此種行為屬于法律錯(cuò)誤，視為不阻卻故意。[2]

刑法學(xué)界針對(duì)兩個(gè)相似案件截然相反的判決產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)執(zhí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，這兩個(gè)案件均為違法性錯(cuò)誤，“貍”和“貉”屬于不同動(dòng)物，這是自古以來(lái)的常識(shí)，在此意義上可以說(shuō)，被告人這一錯(cuò)誤具有相當(dāng)性，應(yīng)阻卻責(zé)任，但由于判例采取的是違法性的意識(shí)不要說(shuō)，因而為了妥善解決問(wèn)題，才將這種錯(cuò)誤認(rèn)定為事實(shí)的錯(cuò)誤。[3]有觀點(diǎn)認(rèn)為，以上兩個(gè)判例均為法律錯(cuò)誤，因?yàn)閮烧呤窍嗷ッ艿摹4]也有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，“貍·貉案”屬于事實(shí)錯(cuò)誤，“鼯鼠·貘瑪案”屬于違法性錯(cuò)誤。兩個(gè)案例由于案情類似而判決不同，在日本乃至世界各國(guó)刑法學(xué)界產(chǎn)生了長(zhǎng)期且激烈的爭(zhēng)論。

二、地籠捕魚(yú)案中的違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題

我國(guó)《刑法》第340條（非法捕撈水產(chǎn)品罪）規(guī)定，違反水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （一）》（2008年6月25日）第63條規(guī)定，“違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：……（四）在禁漁期內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的?！边@里所指的違反水資源管理法規(guī)，主要指的是違反《漁業(yè)法》《水產(chǎn)資源保護(hù)條例》以及各地制定的水產(chǎn)品資源法規(guī)等。以江蘇省為例，根據(jù)《江蘇省漁業(yè)管理?xiàng)l例》第20條規(guī)定，禁止使用敲舟古、灘涂拍板、多層攔網(wǎng)、閘口套網(wǎng)、攔河罾、深水張網(wǎng)（長(zhǎng)江）、地籠網(wǎng)、底扒網(wǎng)、魚(yú)鷹以及其他破壞漁業(yè)資源的漁具、捕撈方法進(jìn)行捕撈。在該條例中，明確將地籠這一相對(duì)容易制作和獲取的工具列為了禁用的工具，因此，在司法實(shí)踐中，只要行為人在長(zhǎng)江禁漁期（每年的3月1日0時(shí)至6月30日24時(shí)）使用了地籠作為捕魚(yú)的工具，不論時(shí)間長(zhǎng)短，也不論所獲得的水產(chǎn)品多寡，從形式要件的角度而言，均可以入本罪。地籠，又稱地籠網(wǎng)，以塑料纖維為材質(zhì)，由人工編織，主要捕撈魚(yú)蝦、黃鱔、泥鰍、螃蟹等水產(chǎn)品，其制作簡(jiǎn)單，使用便捷，但由于地籠網(wǎng)口細(xì)密，容易破壞生態(tài)資源，目前已被多地的漁業(yè)管理?xiàng)l例所禁止。從司法實(shí)踐來(lái)看，有部分行為人以?shī)蕵?lè)或食用為動(dòng)機(jī)，以地籠為工具捕獲極少量水產(chǎn)品，并在歸案后辯稱自己誤以為地籠為允許民眾使用之漁具，不知曉其違反相關(guān)法律規(guī)定，認(rèn)為自己的行為不應(yīng)為刑法調(diào)整。因此，需要注意并討論的是，在我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的地籠捕魚(yú)案件，對(duì)于確實(shí)未接受任何漁業(yè)漁政宣傳或確屬偶犯者，其對(duì)于使用法律規(guī)定之禁用工具地籠缺乏違法性認(rèn)識(shí)，能否成為構(gòu)成本罪的阻卻事由，與前述探討的“貍·貉案”及“鼯鼠·貘瑪案”有諸多相似之處。

違法性錯(cuò)誤指的是行為人對(duì)自己行為的法律性質(zhì)或者意義發(fā)生誤解?；蛘哒f(shuō)，行為人本身已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到符合刑法構(gòu)成要件的事實(shí)行為，卻未認(rèn)識(shí)到法律對(duì)自己的行為持否定評(píng)價(jià)。刑法理論認(rèn)為，違法性錯(cuò)誤有4種情形：（1）直接的禁止的錯(cuò)誤，即就禁止規(guī)范的存在有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形；（2）間接的禁止的錯(cuò)誤，即行為人雖然認(rèn)識(shí)到行為被法律所禁止，但錯(cuò)誤地認(rèn)為，在其具體案件中存在正當(dāng)化規(guī)范，因而不違法；（3）涵攝的錯(cuò)誤，即錯(cuò)誤地解釋構(gòu)成要件要素，誤以為自己的行為不符合構(gòu)成要件要素的情形；（4）有效性的錯(cuò)誤，即行為人知道禁止規(guī)范，但誤以為該規(guī)范無(wú)效的情形。[5]本案所述地籠捕魚(yú)案件屬于違法性錯(cuò)誤的第一種類型，由于地籠相對(duì)常見(jiàn)易制作或取得，從民眾的一般觀念來(lái)看，危害性遠(yuǎn)小于同類犯罪手段中的電、毒、炸等高危漁獵手段行為，在確未受到足夠宣傳或曾受處罰之情形下，對(duì)于行為人辯解的使用地籠捕獲極少量水產(chǎn)品缺乏違法性認(rèn)識(shí)，有其相當(dāng)合理性。在該種情況下，需要著重討論的是行為人的辯解能否成為阻卻犯罪的事由。

在研究上述問(wèn)題之前，我們有必要討論違法性錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)別及界限。古羅馬法中將“不知法不免責(zé)”作為一項(xiàng)基本原則，并在長(zhǎng)期的法律發(fā)展中。成為各大陸法系國(guó)家立法的精神。所謂事實(shí)錯(cuò)誤，是指行為人在犯罪時(shí)預(yù)想的情況與實(shí)際發(fā)生的情況不一致。[6]對(duì)于事實(shí)錯(cuò)誤，一般而言刑法學(xué)界又將其分為具體的事實(shí)錯(cuò)誤和抽象的事實(shí)錯(cuò)誤。區(qū)分違法性錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤具有重要意義，這是研究具體個(gè)案中錯(cuò)誤是否成為阻卻犯罪事由的前提。從“貍·貉案”及“鼯鼠·貘瑪案”的爭(zhēng)議來(lái)看，對(duì)于兩個(gè)案件究竟屬于何種錯(cuò)誤類型，出現(xiàn)了數(shù)種截然不同的觀點(diǎn)，進(jìn)而對(duì)于兩個(gè)案件行為人分別是否構(gòu)成犯罪又出現(xiàn)了極大的爭(zhēng)議。但是，在司法實(shí)踐中區(qū)分違法性錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤是非常困難的，特別是對(duì)于某些規(guī)范要素，例如“婦女”“持械”或者本案中提到的“禁用的工具”，均是需要在個(gè)罪或者個(gè)案中進(jìn)行再解釋的詞語(yǔ)。這樣的問(wèn)題在行政犯[7]中更加嚴(yán)重，對(duì)于一般人而言，普通刑法的規(guī)范容易理解，附屬刑法的規(guī)范則不易領(lǐng)會(huì)。附屬刑法通常有行政目的或政策上的考慮，除非“政府”部門(mén)極力宣導(dǎo)，否則其規(guī)范無(wú)法單憑與生俱來(lái)的倫理能力而加以把握。[8]本案涉及到的地籠捕魚(yú)，不僅需要行為人掌握刑法對(duì)于本罪的基礎(chǔ)規(guī)定，還需掌握構(gòu)成本罪所涉及到的《漁業(yè)法》及各省《漁業(yè)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，向民眾科以了相對(duì)于一般自然犯而言更多的法律認(rèn)識(shí)層面的義務(wù)。對(duì)于違法性錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤的界限，理論上有多重劃分方法，筆者認(rèn)為，從司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，判斷一個(gè)案件究竟屬于何種類型的錯(cuò)誤，采用反向推倒的方法較為準(zhǔn)確和便捷。具體而言，在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤發(fā)生的情況下，若行為人利用現(xiàn)有知識(shí)和認(rèn)知水平，僅需通過(guò)對(duì)所發(fā)生之事實(shí)更加審慎地觀察并研判即可克服認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則該種錯(cuò)誤即屬事實(shí)錯(cuò)誤。若行為人需通過(guò)研習(xí)刑法規(guī)范方能克服認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則該種錯(cuò)誤即屬違法性錯(cuò)誤。前述案例中，行為人對(duì)于自己制作或購(gòu)買(mǎi)地籠，并通過(guò)使用地籠捕撈水產(chǎn)品的行為事實(shí)已經(jīng)具有充分的認(rèn)識(shí)，且不能通過(guò)更謹(jǐn)慎細(xì)致地事實(shí)觀察而避免錯(cuò)誤的發(fā)生。相反，行為人對(duì)于刑法340條的規(guī)定以及對(duì)應(yīng)的行政法規(guī)缺乏足夠的學(xué)習(xí)和認(rèn)識(shí)，因而誤以為自己的行為不具有社會(huì)危害性、未觸犯刑法規(guī)范，是需要通過(guò)對(duì)刑法規(guī)范和行政法規(guī)進(jìn)一步學(xué)習(xí)方能避免的錯(cuò)誤，故屬于違法認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

我們之所以要在錯(cuò)誤論中先行判斷錯(cuò)誤的類型，是因?yàn)楦鶕?jù)當(dāng)下通行的三階層犯罪論體系，構(gòu)成要件該當(dāng)性系事實(shí)部分判斷，違法性系法律部分判斷，有責(zé)性系責(zé)任部分判斷，只有對(duì)事實(shí)錯(cuò)誤和違法性錯(cuò)誤進(jìn)行準(zhǔn)確的區(qū)分后，才能判斷行為人是否有犯罪的故意，才能在三階層的遞進(jìn)式要件中分別進(jìn)行評(píng)價(jià)和研判，確定分屬何種類型之構(gòu)成要件或阻卻事由，進(jìn)而判斷行為人是否構(gòu)成犯罪。

三、“貍·貉案”對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的啟示：地籠捕魚(yú)案阻卻事由成立的討論

前述地籠捕魚(yú)類案件中，行為人對(duì)使用禁用工具在禁漁期進(jìn)行漁獵之行為的辯解當(dāng)屬違法性錯(cuò)誤。關(guān)于違法性錯(cuò)誤能否阻卻犯罪，也存在一定的爭(zhēng)議，在傳統(tǒng)的大陸法系地區(qū)的刑事司法中，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為單純的違法性認(rèn)識(shí)不可以阻卻犯罪。以德國(guó)為例，德國(guó)帝國(guó)法院以往采取的標(biāo)準(zhǔn)是，行為人對(duì)于刑罰法規(guī)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不阻卻故意的成立；對(duì)非刑罰法規(guī)的認(rèn)識(shí)屬于事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，阻卻故意的成立。[9]觀察日本以往的判例，在“違反《日本物品稅法》案”中，最高裁判所認(rèn)為“不知道屬于課稅對(duì)象物品，在制造之前進(jìn)行申告，這只是對(duì)《日本物品稅法》這一法令的不知，并非缺少對(duì)犯罪事實(shí)本身的認(rèn)識(shí)，也就是并非事實(shí)的錯(cuò)誤”[10]，因而是構(gòu)成犯罪的。但傳統(tǒng)的“不知法不免責(zé)”依然隨著時(shí)代的發(fā)展得到產(chǎn)生了一定的松動(dòng)和變化，1975年《德國(guó)刑法典》第17條規(guī)定：“行為人行為時(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，則對(duì)其行為不負(fù)刑事責(zé)任；如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)可以避免，則對(duì)其行為依第49條第一款減輕其刑罰?！钡聡?guó)聯(lián)邦憲法法院在判例中也確認(rèn)了這個(gè)法律的合憲性。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”（2005年）第16條規(guī)定，“除有正當(dāng)理由而無(wú)法避免者，不得因不知法律而免除刑事責(zé)任。但按其情節(jié)，得減輕其刑。”

我國(guó)刑法理論中并未對(duì)錯(cuò)誤論作出專門(mén)規(guī)定，主要通過(guò)對(duì)故意論的規(guī)定來(lái)解決認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題。一般認(rèn)為公民應(yīng)當(dāng)知法守法，不了解法律不是辯解無(wú)罪的理由，所以這種誤解原則上不妨礙犯罪故意的成立。[11]我國(guó)《刑法》第14條規(guī)定，明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的后果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法對(duì)于“故意”的成立要求是行為人必須對(duì)自己的行為具有社會(huì)危害性有一定認(rèn)識(shí)。社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)只不過(guò)是我國(guó)刑法使用的特定用語(yǔ)，其法理上的含義應(yīng)當(dāng)是指違法性認(rèn)識(shí)。[12]因此，依照我國(guó)刑法規(guī)定，行為人發(fā)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的時(shí)候是否承擔(dān)刑事責(zé)任需要觀察并判斷行為人在實(shí)施行為時(shí)是否有違法性認(rèn)識(shí)，或者說(shuō)是否發(fā)生了違法性錯(cuò)誤。而其中關(guān)鍵的節(jié)點(diǎn)在于判斷違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的避免可能性，并以此來(lái)判斷行為人是否有違法性認(rèn)識(shí)的可能性。因此，前述所言的大陸法系地區(qū)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的指導(dǎo)是具有借鑒可能性和理論前提的。

從社會(huì)危害性的角度分析，在地籠捕魚(yú)類案件中，地籠雖然結(jié)構(gòu)精巧，網(wǎng)眼細(xì)密，能夠在較短時(shí)間內(nèi)捕獲魚(yú)類，對(duì)一定水域內(nèi)的生態(tài)造成破壞，但其危害性遠(yuǎn)小于傳統(tǒng)民眾認(rèn)知中的嚴(yán)格禁止使用的電魚(yú)、毒魚(yú)、炸魚(yú)等方式，在危害性不統(tǒng)一的情況下，對(duì)普通民眾科以相同的認(rèn)知程度，有違刑法的謙抑性原則。從地籠的獲取或制作途徑來(lái)看，相較于電魚(yú)使用的電瓶設(shè)備、毒魚(yú)使用的毒藥、炸魚(yú)使用的炸藥等，地籠的制作相對(duì)容易的多，也相對(duì)常見(jiàn)，若未經(jīng)持久且廣泛的宣傳，難以是普通民眾認(rèn)知到地籠為刑法所禁止的漁獵工具。特別是對(duì)于沿江沿湖等水產(chǎn)資源豐富的地區(qū)居民，地籠也曾被廣泛使用而未加嚴(yán)格禁止，在行政犯的層面予以禁止后必然存在民眾認(rèn)知與刑法規(guī)范不能耦合的情況，因而司法實(shí)踐中出現(xiàn)被告人針對(duì)其違法性認(rèn)識(shí)的辯解是有其合理性的。在“貍·貉案”中，判決書(shū)認(rèn)為“狩獵法明確規(guī)定‘貍之動(dòng)物中包含‘貉，公民應(yīng)當(dāng)注意并遵守本規(guī)定。單從‘貍之名稱來(lái)看其中雖包含‘貉，但我國(guó)自古的習(xí)俗觀念是‘貍和‘貉是完全不同的兩種動(dòng)物，因此對(duì)捕捉認(rèn)為是‘貉的被告人不應(yīng)追究其刑事責(zé)任?！盵13]在上述判決中，判決書(shū)認(rèn)為由于民眾未能認(rèn)識(shí)到“貍”和“貉”為法律上的同一種動(dòng)物，也未能認(rèn)識(shí)到“貉”已經(jīng)成為刑法規(guī)范所禁止捕獵的動(dòng)物，進(jìn)而阻卻犯罪的成立?；貧w到地籠捕魚(yú)案，對(duì)于確實(shí)未接受相關(guān)法制宣傳、也未曾因使用地籠受過(guò)行政處罰或被他人勸阻，僅漁獵極少量水產(chǎn)品的行為，在行為人辯稱不知地籠為刑法禁止?jié)O具的情況下，當(dāng)認(rèn)同其缺乏違法性認(rèn)識(shí)，并阻卻非法捕撈水產(chǎn)品罪犯罪的成立，不應(yīng)追究行為人刑事責(zé)任。

值得指出的是，對(duì)于行為人認(rèn)識(shí)到地籠系行政法上禁用的工具，但不知曉其在禁漁期使用地籠為刑法所禁止，系構(gòu)成犯罪的行為，是否成為阻卻本罪成立的事由。筆者認(rèn)為，行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性，只是對(duì)于處于何種層面以及何種規(guī)范的違法性缺乏明確認(rèn)識(shí)，具有主觀故意，符合我國(guó)《刑法》第14條規(guī)定的行為人對(duì)自己的行為具有社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)，而不要求其對(duì)于行為性質(zhì)有明確認(rèn)識(shí)之規(guī)定，當(dāng)以本罪追究行為人之刑責(zé)。

四、刑事政策學(xué)維度下的地籠捕魚(yú)案再討論

在刑法典中，相較于自然犯罪的違反公共秩序與善良風(fēng)俗、侵害傳統(tǒng)倫理道德觀念而言，行政犯雖侵害法益但沒(méi)有明顯違反倫理道德，正因如此，行政犯的危害性則難以被普通民眾認(rèn)識(shí)。我國(guó)《刑法》第340條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪系行政犯之一，該罪以違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)為前提。相較于刑法本身，行政法規(guī)則更具有靈活性和易變性，因而難免會(huì)出現(xiàn)部分行政犯罪中刑法規(guī)范與民眾認(rèn)識(shí)水平難以平衡的情況，前文所述的地籠捕魚(yú)案即為典型之一。

當(dāng)下，環(huán)境類犯罪頻發(fā)，為保護(hù)生態(tài)資源，守住綠水青山，各地司法機(jī)關(guān)對(duì)于破壞環(huán)境資源犯罪也保持高壓的打擊態(tài)勢(shì)。無(wú)論處于何種刑事政策之下，對(duì)于故意犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)發(fā)生變化，我國(guó)采用的刑事訴訟制度由控方對(duì)被告人的所有犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行舉證，在故意犯罪的司法實(shí)踐中，控方一般證實(shí)到被告人實(shí)施起訴書(shū)所指控之行為時(shí)主觀為故意，即可完成主觀方面構(gòu)成要件的舉證。主觀方面的舉證，除被告人的供述外，往往結(jié)合全案證據(jù)采用推定明知的方法?；氐降鼗\捕魚(yú)案件，若能證實(shí)到被告人在行為時(shí)曾受到或極可能受到相關(guān)法制宣傳，抑或曾因使用地籠被行政處罰或受人勸阻等，即可直接推定其對(duì)于地籠的違法性存在認(rèn)識(shí)，進(jìn)而不予采納其對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的辯解。相反，若證據(jù)過(guò)于單薄，或者確有證據(jù)證實(shí)行為人常年生活于遠(yuǎn)離江河湖泊之區(qū)域，也未曾接受過(guò)水產(chǎn)品資源保護(hù)法律法規(guī)的宣傳，則應(yīng)從有利于被告人的角度推定其存在違法性錯(cuò)誤，進(jìn)而阻卻犯罪成立。其實(shí)，刑事政策表現(xiàn)為國(guó)家和地方公共團(tuán)體通過(guò)預(yù)防犯罪，維持社會(huì)秩序的穩(wěn)定、安寧所采取的一切措施。刑事政策的核心便是將危害社會(huì)秩序的反社會(huì)行為作為犯罪加以制止，也即預(yù)防犯罪。[14]在地籠捕魚(yú)案中，預(yù)防的功能應(yīng)得到特別的重視，其一是因?yàn)槠渌茐闹ㄒ嫱y以修復(fù)，即便實(shí)現(xiàn)了懲罰的功能，也不能修復(fù)被破壞的水產(chǎn)品資源；其二作為行政犯之一，廣泛而有力的宣傳可避免行為人出現(xiàn)“不知法而違法”之處遇。刑法理論普遍認(rèn)為，在多數(shù)犯罪中，查明犯罪的原因是非常復(fù)雜且困難的，因而仍應(yīng)堅(jiān)持以刑罰為中心的犯罪抑制體系，并將其作為預(yù)防犯罪的核心。在地籠捕魚(yú)案中，以違法性認(rèn)識(shí)為切入點(diǎn)的探討，讓我們?cè)趶?qiáng)調(diào)通過(guò)刑事制裁以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪之外，有力的法制宣傳仍應(yīng)作為預(yù)防此類犯罪的重要手段，也是實(shí)現(xiàn)刑事政策目的之客觀需要。

在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，對(duì)于一個(gè)具有完全刑事責(zé)任能力的人，推定其應(yīng)當(dāng)是懂法的，檢察官在法庭上也不必專門(mén)舉證證明被告人是一個(gè)懂法的人。但我們也應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，這樣一種推定不是絕對(duì)的，在刑法學(xué)界對(duì)于“不知法不免責(zé)”這一傳統(tǒng)理念已有所松動(dòng)的當(dāng)下，應(yīng)意識(shí)到上述所言之“推定”在一些犯罪中，是存在例外的，即違法性錯(cuò)誤在一些特殊情形下，可以阻卻犯罪成立。

注釋：

[1] 作者注：大審院設(shè)立于1875年（明治8年），直至1947年（昭和22年）最高裁判所設(shè)立，大審院一直是日本近代的最高法院。

[2] 案例參考資料：[日]西原春夫《刑法マテリアルズ-資料で學(xué)ぶ刑法総論》，柏書(shū)房1995年版，234頁(yè)； [日]夏井高人《[論説]貍狢事件判決再考》， 2012年12月《法律論叢》，第85卷。

[3][日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第200、201頁(yè)。

[4] [日]大冢仁：《刑罰概說(shuō)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第399頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第322頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第109頁(yè)。

[7] 作者注：行政犯，“自然犯”的對(duì)稱，又稱“法定犯”。是指并非當(dāng)然具有侵害社會(huì)秩序的性質(zhì)，大都為適應(yīng)形勢(shì)的需要，或者為貫徹行政措施的需要，而特別規(guī)定的犯罪。

[8] 參見(jiàn)林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，104頁(yè)。

[9]同[5]，第325頁(yè)。

[10] [日]最高裁判所昭和34·2·27刑集13卷2號(hào)250頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第201頁(yè)。

[11] 同[6] ，第113頁(yè)。

[12] 參見(jiàn)陳興良：《走向規(guī)范的刑法學(xué)》，法律出版社2008版，237頁(yè)。

[13] 參見(jiàn)案號(hào)：[日]大審院大正14年（れ）第306號(hào)。

[14]參見(jiàn) [日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第3頁(yè)。