傅靜坤

內(nèi)容提要:從現(xiàn)象學(xué)的視角出發(fā)并結(jié)合民法法典化的歷史，分析我國正在制定中的民法典的圖景及其應(yīng)采取的圖式，可以發(fā)現(xiàn)：一方面，民法法典化這一法律現(xiàn)象是一個歷史現(xiàn)象，古代民法的圖景及其圖式與近現(xiàn)代民法相比，二者之間存在著巨大差異，不同地域和民族對于民法圖景和圖式的期待與接受度亦不相同。另一方面，民法典是一種可以被塑造的歷史現(xiàn)象，亦是一種借助語言系統(tǒng)形成的歷史化的圖式。自古至今，每一部民法典都是歷史選擇的結(jié)果。我國目前正在制定的民法典，立法圖景應(yīng)適應(yīng)社會發(fā)展要求、符合我國國情，立法圖式應(yīng)反映我國的民事生活需要，反映既有民事法律關(guān)系，注重司法實(shí)用性和社會引導(dǎo)性。以此為基點(diǎn)，民法典分則草案仍需進(jìn)一步改進(jìn)。

一、民法與民法典的圖景及其圖式的演變

從法理上講，民法[注]〔1〕民法(civil law)，是以調(diào)整平等的民事主體之間的民事法律關(guān)系為內(nèi)容的私法。如同其他部門法一樣，最終的圖景[注]〔2〕圖景(vision)，是關(guān)于事物存在的終極目的和社會愿景之描述。在本文中，它指的是基于歷史的認(rèn)識而對民法典所要達(dá)成的社會目的所提出的想象畫面。和目的是實(shí)現(xiàn)公平正義。然而，人類社會是由現(xiàn)象事實(shí)構(gòu)成的，在其發(fā)展的歷史過程中，并不曾有過始終如一的正義圖式。[注]〔3〕 圖式(schema)，是關(guān)于圖景的具體實(shí)現(xiàn)方式，即模式(model)、風(fēng)格(style)、樣式(pattern)。在本文中，它表示的是民法典語言規(guī)范結(jié)構(gòu)的邏輯集合體。比如，《漢謨拉比法典》開篇即指出“發(fā)揚(yáng)正義于世”，[注]參見江平主編：《漢穆拉比法典》，法律出版社2000年版，第3頁，《序言》。然而，當(dāng)時的社會尚處在人類社會的早期階段，人與人之間的極度不平等導(dǎo)致了人格可以被物化并進(jìn)行買賣，這樣體現(xiàn)的社會正義顯然與今天建立在人人平等社會觀念上的公平正義有極大的差異。而為今世民法學(xué)人津津樂道的羅馬法，其背景是鼎盛時期的奴隸社會，奴隸是一個制度性的存在。早期的《十二表法》包含了大量不平等的甚至殘酷的條款，后期的《羅馬法大全》的適用范圍僅限于東羅馬帝國(當(dāng)時歐洲大部分地區(qū)受日耳曼法控制)，其中的“人”也沒有取得完全的主體地位。[注]今世所稱的羅馬法在實(shí)體上主要是指《羅馬法大全》，即東羅馬皇帝查士丁尼主持編纂的《國法大全》、《法學(xué)總論》(也稱《法學(xué)階梯》)和《學(xué)說匯纂》，其編定年代是529年，565年《新律》頒布。此后，經(jīng)過漫長的中世紀(jì)，歐洲經(jīng)過宗教法的洗禮，終于邁入了人本主義興起的近代。

以法國大革命為代表的近代化社會變革使《法國民法典》最終問世，并成為近代歐洲民法典[注]民法典(civil code)，是同一私法體系內(nèi)部施行中的民法基本規(guī)范的匯編。的范例。這一法典隨著拿破侖的征戰(zhàn)而四處傳播，成為迄今為止世界上最有影響力的近代民法典?？疾煸摲ǖ?，其圖景已經(jīng)與古代社會有了本質(zhì)的不同，建立在自然法理念上的近代自由、平等、公平與正義的理念已經(jīng)形成，公民的私法主體地位完全得到了確立。在立法圖式上，雖然法典的結(jié)構(gòu)仍然因襲了羅馬法中關(guān)于人法和物法的基本分類，即首先是人、家庭的相關(guān)規(guī)定，然后是財(cái)產(chǎn)法、取得財(cái)產(chǎn)的各種方法，但是在貫徹人的主體性方面有種種的制度性突破。

一百年后，當(dāng)歐洲新興國家德國效仿法國制定屬于德意志民族的《德國民法典》時，民法的圖景并無改變，而圖式則有了新的變化，總則與分則分立、注重體系和結(jié)構(gòu)的邏輯性的立法圖式誕生了。這個新圖式以舊的德意志邦法為基本圖式，更早的參考圖式則是羅馬法中的《學(xué)說匯纂》(潘德克吞，pandecta)。編纂完畢后的《德國民法典》擁有著潘德克吞(學(xué)說匯纂)體系，其中的總則更是整合了通用的民法概念、原則和基本制度，有人把它喻為絕對理性的直接體現(xiàn)。[注]參見〔德〕羅爾夫·柯尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第21頁。這部法典的問世對于既有的世界民法秩序有一定的沖擊，如在制度上(圖式上)突出了總則的引領(lǐng)地位。但是，《德國民法典》在立法圖景上并沒有突破，其革命性的社會效應(yīng)也不能與一百年前頒布的《法國民法典》相提并論。事實(shí)上，《德國民法典》的影響主要體現(xiàn)在對民事立法后發(fā)的東方國家如日本和我國等的影響上，在這些國家其圖式獲得了廣泛傳播和接受。

日本的民法近代化是在明治時期進(jìn)行的，其間歷經(jīng)了眾多的選擇岔路，包括直接翻譯《法國民法典》、停止民事立法以維護(hù)封建禮教秩序等。最終，《日本民法典》的制定主要是根據(jù)《德國民法典》的范式，參考其草案內(nèi)容，甚至比《德國民法典》更早生效。[注]參見傅靜坤：《民法總論——基于制度規(guī)范的跨學(xué)科研究》，中山大學(xué)出版社2015年版,第18-20頁。

我國是從《大清民律草案》開始近代民法法典化[注]法典化又稱法律匯編(codification)，是指將一國現(xiàn)行法律進(jìn)行系統(tǒng)整理、編纂成冊，具有直接的法律效力。歷程的，該草案在制定時最初廣泛考慮了日本民法、法國民法以及德國民法，而最終選擇的方案是聘用日本學(xué)者起草財(cái)產(chǎn)法部分、大清學(xué)者起草其余部分。[注]參見前引〔8〕,傅靜坤書，第36-37頁。隨著大清的滅亡，《大清民律草案》擱淺。民國時期，新民法在《大清民律草案》的基礎(chǔ)上得以重新制定，該法仿照《德國民法典》，并在1929年到1931年間陸續(xù)通過。[注]參見梁慧星：《中國民事立法評說》，法律出版社2010年版，第5頁。由于民國民法的頒布實(shí)施，我國近現(xiàn)代民事立法在圖式上形成了一個德國式的傳統(tǒng)，而其圖景(理念)則與各民法國家大體一致，即追求人的自由、平等和權(quán)利。

1986年《民法通則》得以頒布，1987年予以實(shí)施。該法以最簡單的圖式規(guī)定了關(guān)于各種民事法律關(guān)系的通用規(guī)范，包括民事權(quán)利、行為規(guī)范和救濟(jì)規(guī)范(民事責(zé)任)等。很難說這一法律完整體現(xiàn)了近代以來的民法典圖式，該法也絕不能與法國、德國或日本的民法典相媲美。但是，作為一個立法現(xiàn)象，《民法通則》的意義十分深遠(yuǎn)，它確立了新中國民事立法的最新圖景，即“保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系”(《民法通則》第1條)，從而開啟了我國當(dāng)代民事立法的新篇章。

隨著《民法通則》的頒布實(shí)施，我國的民事立法經(jīng)歷了與經(jīng)濟(jì)法混同的公私不分和私法獨(dú)立兩個階段。第一階段的存在以《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》的三足鼎立狀態(tài)為標(biāo)識，反映了我國民法學(xué)者關(guān)于民法圖景和圖式的認(rèn)識不足。第二階段以1999年為界，這一年，我國統(tǒng)一《合同法》得以頒布并實(shí)施。這部法律的意義在于明確了民事立法的私法性質(zhì)，確立了新中國民事立法的新范式。該部法律生效后，之前的三部合同法同時失效，所有的民事主體之間的合同法律關(guān)系都適用同一部《合同法》來調(diào)整。這一統(tǒng)一明確了民法的圖景是私法性質(zhì)的，以促進(jìn)社會平等和公平正義為目的，保障平等主體之間自由發(fā)展民事法律關(guān)系，而其圖式則比照羅馬法以來的包括法、德、日在內(nèi)的各國民法典的范式，進(jìn)行了盡可能的規(guī)范化、制度化。有了這樣一個成功范例，我國的民事立法開始加速。2007年，《物權(quán)法》得以頒布實(shí)施；2009年，《侵權(quán)責(zé)任法》得以頒布實(shí)施；2017年3月15日，《民法總則》通過，當(dāng)年10月1日開始實(shí)施。隨著這些單行法的立法成功，特別是《民法總則》的頒布實(shí)施，我國的民法體系正式形成，歷史也進(jìn)入了制定民法典的新時期。

2017年10月，黨的十九大報(bào)告明確提出了將“制定民法典”作為健全社會主義法制的具體目標(biāo)。學(xué)界在振奮之余，對于如何制定以及制定一部什么樣的民法典產(chǎn)生了很多爭論。這些爭論所反應(yīng)的基本上都是關(guān)于民法圖景與圖式的認(rèn)識差異，而并不是反對民法典作為一個現(xiàn)象存在的必要性。因此，盡管有種種爭論，民法典的制定還是穩(wěn)步展開了。其中第一個步驟是制定《民法總則》，該步驟已經(jīng)完成；第二個步驟是各分編的制定，這部分的內(nèi)容也已經(jīng)于2018年8月27日提交十三屆全國人大常委會第五次會議進(jìn)行首次審議。

從全國人大法工委發(fā)布的關(guān)于提交民法典分則的報(bào)告來看，我國民法典分則的立法要點(diǎn)是“適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求、符合我國國情”，而其追求的則是“體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致”。這樣的立法設(shè)計(jì)以我國的實(shí)際需要為出發(fā)點(diǎn)，提出了立法圖式的原則性要求。根據(jù)報(bào)告中的文字表達(dá)，我國民法典的圖式特征是科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、合理、協(xié)調(diào)。

就目前的文本來看，總則的設(shè)計(jì)無疑是仿照了《德國民法典》的圖式創(chuàng)造，其中包含的內(nèi)容主要是法律關(guān)系和法律行為的規(guī)范集合。但是，對于分則應(yīng)該包含些什么內(nèi)容，以及編章的安排體例，我國學(xué)者有諸多的爭議。按照《德國民法典》的圖式，分則包含的內(nèi)容應(yīng)是債權(quán)法、物權(quán)法、家庭法和繼承法四編。但是，已經(jīng)提交的草案顯然沒有完全遵循這一圖式，而是創(chuàng)造了新的圖式，即包含物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編，共計(jì)六編1034條。其中，債法被拆開，人格權(quán)單設(shè)一編。這樣的結(jié)構(gòu)不僅不合乎德國圖式，也與大部分國家的民法典不同。因此，就這樣的圖式所產(chǎn)生的疑問是，它是否合乎我國民法典的圖景期待，它的出現(xiàn)是否合理。

二、我國民法典起草過程中的圖景與圖式選擇：歷史與現(xiàn)實(shí)的考量

我國當(dāng)前民法典的制定是在特殊的歷史條件下進(jìn)行的。經(jīng)過三十年的改革開放，我國人民已經(jīng)了解了世界上其他國家和地區(qū)的人民的生活；同時，中國文化和中華文明也進(jìn)一步為世界所知。在這樣一個地域和人際交流頻繁、文化交融的時代里制定民法典，其中所包含的圖景期待應(yīng)當(dāng)在近代民法典的立法圖景上更進(jìn)一步，即應(yīng)包括在平等自由的基礎(chǔ)上建立健康的民事生活秩序，發(fā)揚(yáng)民法典的集中規(guī)范作用，活躍民事交易，繁榮民族文化，等等。為達(dá)到這樣的圖景，民法典必須采取與之相適應(yīng)的圖式。

從目前的法典草案立法體例來看，總則與分則分立，即以《德國民法典》的總則、分則為基本圖式，而分則具有明顯的中國特色。這個圖式能否全面地反映并實(shí)現(xiàn)我國民法典編纂的歷史期待呢？

首先，我國民法典草案的整體結(jié)構(gòu)圖式是參考了《德國民法典》，總則與分則分立，這符合科學(xué)立法的要求，也是一個歷史性的選擇。

《德國民法典》是羅馬法的現(xiàn)代延續(xù)，其內(nèi)容是在《學(xué)說匯纂》的基礎(chǔ)上整理起來的潘德克吞體系，以總則為引領(lǐng)，債法為一個整體，物權(quán)法為一個整體，自然人的人格和身份關(guān)系在總則中加以規(guī)定。總則是德國民法的歷史創(chuàng)造，其中固然有著理性的思考，但更多是建立在德國國情基礎(chǔ)上的。

德國是一個后起的歐洲國家，在統(tǒng)一的德國形成以前，德國分散為許多邦，各邦都有自己的邦法。德國統(tǒng)一以后，最迫切的任務(wù)就是統(tǒng)一各邦邦法，因此才在法典中有了總則和分則的設(shè)置——總則實(shí)際上就是各邦普通法的集大成，而分則是另行起草的。[注]在德國的法典化過程中，從《普魯士普通邦法》到《奧地利(普通)民法典》，法律名稱都帶有“普通”二字，這實(shí)際上就是法律統(tǒng)一的標(biāo)志。另外，關(guān)于法典的體例，參見〔德〕薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系I》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第301頁。

所以，《德國民法典》中“總則”的存在是一個歷史的結(jié)果，而不是單純的“理性”(純粹理性)創(chuàng)造?？倓t在體例上置于分則之前，表示其為所有民法規(guī)范的“提取公因式”(概念化、圖式化)，但更重要的是，它是“普通法”，[注]“普通法”一詞表達(dá)的是一種共同的法律形式，具有“一般法”、“共同法”等意思，是法律統(tǒng)一的結(jié)果和表達(dá)。是從前各邦共同使用的法律規(guī)范的精煉總和，將其置于整部法典的前面更易于取得國家認(rèn)同。換言之，“總則”是德國民法在理論上和歷史上統(tǒng)一的標(biāo)志。

我國民法采取總則、分則的體例，一方面是一種本著科學(xué)立法精神的主動選擇，同時也有一個較近的歷史原因，即《民法通則》的存在。在我國改革開放后的民事立法的早期，《民法通則》是我國唯一的民事立法，是一切民事司法的基礎(chǔ)，我國學(xué)界也是從該法開始認(rèn)識民法和民法典的。隨著司法實(shí)踐和改革開放的社會總體環(huán)境的改變，我國民法學(xué)人對民法的認(rèn)識一步步深入。但即便如此，一些基本的概念、原則、制度、原理，首先都是在《民法通則》中得到體現(xiàn)并為人們所認(rèn)識的。值得一提的是，“總則”在德語里即有“通則”的含義。因此，我國在后來制定《民法總則》時并未遇到太多的困難，其內(nèi)容框架大體上與《民法通則》一致。而為了便于司法的過渡，《民法總則》的實(shí)施甚至并未立即終止《民法通則》的效力，其目的就在于兩相對照，讓人們逐步地熟悉《民法總則》的體系。從實(shí)踐來看，這樣的做法是很獨(dú)特的。

其次，關(guān)于分則的內(nèi)容安排，由于《德國民法典》范式的主要成就在于總則與分則分立、以總則帶動全部法典內(nèi)容，因此其分則內(nèi)容是否應(yīng)全盤效仿就存有疑問。事實(shí)上，只有《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”全盤效仿了《德國民法典》的整體圖式安排。

這里同樣有一個歷史的影響。由于我國民國時期民法草案起草時就以德國為主要范式，因此其體例圖式完全是德國化的。查閱民國民法，其內(nèi)容排列完全按照《德國民法典》五編制進(jìn)行，即總則、債、物權(quán)、親屬、繼承。但是，我國目前的《民法典各分編(草案)》(以下簡稱《草案》)并未遵循五編制的體例分配。

在討論分則的內(nèi)容時學(xué)界產(chǎn)生了這樣幾個爭議，一個是人格權(quán)能否獨(dú)立設(shè)編，一個是債法是否應(yīng)設(shè)總則，另一個則是知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)否加入。從提請審議的結(jié)果看，知識產(chǎn)權(quán)被排除在外，沒有設(shè)立債法總則，人格權(quán)獨(dú)立設(shè)編。在《草案》中，合同法與侵權(quán)法分立，無因管理和不當(dāng)?shù)美畟⑷牒贤帯？傮w來說，《草案》的條款數(shù)量比預(yù)期的要少，沒包括我國現(xiàn)行各種主要民事立法的全部主要條文，相比其他國家也少得多。這樣的容量是否能夠全面規(guī)范生活中紛繁復(fù)雜的民事法律事實(shí)呢？

如上所述，法律圖式應(yīng)當(dāng)是法律圖景的體現(xiàn)。盡管每一個歷史上的(民)法典的圖景期待與圖式設(shè)計(jì)都是不同的，但是從方法上看是一致的，即立法圖景必須通過立法圖式才能反映出來。我國民法典的立法圖景是“適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求、符合我國國情”，相應(yīng)的，理想的分則圖式則應(yīng)盡量反映我國的民事生活的需要，反映既有的民事法律關(guān)系，并注重司法實(shí)用性和社會引導(dǎo)性。

所謂立法“圖景”，是立法的目的。正如自古以來所有的立法都要追求公平正義這一終極目的一樣，民事立法同樣也應(yīng)當(dāng)追求這一終極目標(biāo)。而自近代以來，民法的圖景以人的自由、平等和實(shí)現(xiàn)社會公平為內(nèi)容，《民法總則》中關(guān)于民法基本原則的大量條款也表明了，平等、公平、自由、誠實(shí)信用與公序良俗是民法所追求的最高價(jià)值。

全國人大關(guān)于《草案》的立法說明對我國民法典分則立法提出了具體的圖式安排，即：在民法典各分編編纂工作中，緊緊圍繞建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家的全面依法治國總目標(biāo)，遵循和貫徹民法典編纂工作指導(dǎo)思想、基本原則，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，適應(yīng)時代要求，對我國現(xiàn)行的、制定于不同時期的《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《侵權(quán)責(zé)任法》和人格權(quán)方面的民事法律規(guī)范進(jìn)行全面系統(tǒng)的編訂纂修，進(jìn)一步完善以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，進(jìn)一步完善促進(jìn)財(cái)產(chǎn)和要素自由流動的公平交易制度，進(jìn)一步完善增進(jìn)家庭和睦的婚姻家庭和繼承制度，進(jìn)一步完善自然人和其他民事主體人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的保護(hù)救濟(jì)制度，連同之前已出臺的《民法總則》，最后形成一部完整的具有中國特色、體現(xiàn)時代特點(diǎn)、反映人民意愿的民法典，為新時代堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會主義、實(shí)現(xiàn)“兩個一百年”奮斗目標(biāo)和中華民族偉大復(fù)興的中國夢提供完備的民事法治保障。

這一段的敘述(總體考慮)，概括了我國民法典分則的立法圖式(和圖景)。從具體圖式上來看，我國民法典分則的制定是通過系統(tǒng)修訂現(xiàn)行民事法律完成的，而從圖景上看，則是通過民法典分則的制定反映人民的意愿，與《民法總則》一道，形成一部有中國特色的民法典。

應(yīng)當(dāng)說，上述提出的民法圖景和圖式是值得充分肯定的。作為一部民法典，其作用必然在于推行公平正義的價(jià)值觀(終極圖景)，以及形成一國獨(dú)有的民事法律規(guī)范體系、服務(wù)于本國人民的具體生活要求(具體圖景)。闡明這一點(diǎn)，對于明確民法典在法治國家中的地位十分重要。

依照立法說明中的表述，《草案》的當(dāng)前目的是總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、解決一些急迫的問題。而根據(jù)《草案》的說明，我國民法典分則將主要解決這樣一些緊要問題：

1.加強(qiáng)對建筑物業(yè)主權(quán)利的保護(hù)。第一，強(qiáng)化業(yè)主對共有部分共同管理的權(quán)利(《草案》第73條第1款)。第二，為了解決物業(yè)管理活動中業(yè)主作出決議難的問題，適當(dāng)降低業(yè)主作出決議的門檻(《草案》第73條第2款)。第三，明確共有部分產(chǎn)生的收益屬于業(yè)主共有(《草案》第77條)。

2.增加規(guī)定居住權(quán)?！恫莅浮吩谟靡嫖餀?quán)部分增加一章，專門規(guī)定居住權(quán)，居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定并經(jīng)登記占有、使用他人的住宅，以滿足其穩(wěn)定生活居住需要(《草案》第一編第十四章)。這一制度安排有助于為公租房和老年人以房養(yǎng)老提供法律保障。

3.完善動產(chǎn)抵押和權(quán)利質(zhì)押的規(guī)則。第一，補(bǔ)充了有關(guān)清償順序的規(guī)定(《草案》第205條第2款、第206條)。第二，對于抵押物價(jià)款的債權(quán)擔(dān)保賦予優(yōu)先效力(《草案》第207條)。第三，刪除具體登記機(jī)構(gòu)的規(guī)定(《草案》第232條、第234條、第235條、第236條)。

4.關(guān)于住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿續(xù)期問題。物權(quán)編草案根據(jù)現(xiàn)行《物權(quán)法》第149條、《城市房地產(chǎn)管理法》第22條規(guī)定，對此先作出一個原則性規(guī)定，即：住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。續(xù)期費(fèi)用的繳納或者減免，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。(《草案》第152條第1款)

5.完善電子合同的訂立、履行規(guī)則。為適應(yīng)電子商務(wù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需要，規(guī)范電子交易行為，《草案》對電子合同訂立、履行的特殊規(guī)則作了規(guī)定(《草案》第283條第2款、第303條)。

6.強(qiáng)化對債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保護(hù)力度。增設(shè)專章規(guī)定了保證合同(《草案》第二編第十三章)。

7.加大對弱勢合同當(dāng)事人一方的保護(hù)。《草案》規(guī)定了電、水、氣、熱力供應(yīng)人以及公共承運(yùn)人對社會公眾的強(qiáng)制締約義務(wù)，完善了格式條款制度(《草案》第286條第2款、第3款，第288條，第289條)。同時，為落實(shí)黨中央提出的建立租購?fù)瑱?quán)住房制度的要求，保護(hù)承租人利益，促進(jìn)住房租賃市場健康發(fā)展，《草案》增加了住房承租人的優(yōu)先承租權(quán)制度(《草案》第525條第2款)。

8.促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)。為落實(shí)《民法總則》綠色原則的要求，《草案》規(guī)定，當(dāng)事人在合同履行中應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)交易習(xí)慣負(fù)有節(jié)約資源、減少污染的義務(wù)，在合同終止后負(fù)有舊物回收義務(wù)(《草案》第300條第2款、第348條)；還規(guī)定買賣合同的出賣人依法負(fù)有回收義務(wù)(《草案》第415條)。

9.根據(jù)合同理論和實(shí)踐的發(fā)展，修改了合同效力、合同履行、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、合同解除和違約責(zé)任等一般規(guī)則(《草案》第二編第二章至第八章)；完善了買賣合同、租賃合同、建設(shè)工程合同等典型合同的具體規(guī)則，增加了物業(yè)服務(wù)合同和合伙合同(《草案》第二編第九章至第二十六章)。

10.補(bǔ)充完善債法的一般規(guī)則。債法的一般規(guī)則是民法的重要內(nèi)容，考慮到現(xiàn)行《合同法》總則已規(guī)定了大多數(shù)債的一般規(guī)則，這次編纂不再單設(shè)一編對此作出規(guī)定，為更好規(guī)范各類債權(quán)債務(wù)關(guān)系，《草案》在現(xiàn)行《合同法》的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充完善債法的一般規(guī)則。一是明確非合同之債的法律適用規(guī)則(《草案》第259條)。二是細(xì)化無因管理、不當(dāng)?shù)美畟囊?guī)則。在《民法總則》規(guī)定的基礎(chǔ)上，《草案》進(jìn)一步規(guī)定了無因管理、不當(dāng)?shù)美麅煞N債的具體規(guī)則(《草案》第二編第二十七章、第二十八章)。

11.人格權(quán)的一般規(guī)則。一是明確規(guī)定，民事主體的人格權(quán)受法律保護(hù)，人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承，對人格權(quán)不得進(jìn)行非法限制(《草案》第774條、第775條)。二是明確規(guī)定，民事主體可以許可他人使用姓名、名稱、肖像等，但是依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可的除外(《草案》第776條)。三是明確規(guī)定人格權(quán)受到侵害后的救濟(jì)方式(《草案》第778條至第782條)。

12.生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)?！恫莅浮芬?guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的具體內(nèi)容，同時，針對實(shí)踐中反映較多的問題，草案還對法定救助義務(wù)、人體組織器官捐獻(xiàn)、禁止性騷擾等問題作了規(guī)定(《草案》第三編第二章)。

13.姓名權(quán)和名稱權(quán)?！恫莅浮芬?guī)定了姓名權(quán)、名稱權(quán)的基本內(nèi)容，并對民事主體尊重保護(hù)他人姓名權(quán)、名稱權(quán)的基本義務(wù)作了規(guī)定(《草案》第三編第三章)。

14.肖像權(quán)?！恫莅浮芬?guī)定了肖像權(quán)的權(quán)利內(nèi)容及許可使用肖像的規(guī)則，并對可以合理使用他人肖像的情形作了規(guī)定(《草案》第三編第四章)。

15.名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)?！恫莅浮芬?guī)定了名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)的內(nèi)容。同時，為了平衡保護(hù)個人權(quán)益和發(fā)揮新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督作用之間的關(guān)系，《草案》還規(guī)定，行為人為維護(hù)公序良俗實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽(yù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。但是行為人捏造事實(shí)、歪曲事實(shí)、對他人提供的事實(shí)未盡到合理審查義務(wù)或者包含過度貶損他人名譽(yù)內(nèi)容的除外。(《草案》第三編第五章)

16.隱私權(quán)和個人信息。針對隱私權(quán)和個人信息保護(hù)領(lǐng)域存在的突出問題，在現(xiàn)行法律規(guī)定基礎(chǔ)上，《草案》進(jìn)一步強(qiáng)化對隱私權(quán)和個人信息的保護(hù)，并為即將制定的個人信息保護(hù)法留下銜接空間(《草案》第三編第六章)。

17.修改禁止結(jié)婚的條件。現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定，患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者禁止結(jié)婚。這一規(guī)定在實(shí)踐中很難操作，且在對方知情的情況下，是否患有疾病并不必然影響當(dāng)事人的結(jié)婚意愿。為尊重當(dāng)事人的婚姻自主權(quán)，《草案》規(guī)定，一方患有嚴(yán)重疾病的應(yīng)當(dāng)在結(jié)婚登記前如實(shí)告知對方，不如實(shí)告知的，對方可以請求撤銷該婚姻(《草案》第830條)。

18.增加婚姻無效的情形。為維護(hù)婚姻登記制度的權(quán)威性，保障婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，遏制以偽造、變造或者冒用他人身份證件、戶口簿、無配偶證明等方式騙取結(jié)婚登記的行為，《草案》增加了一項(xiàng)婚姻無效的情形，規(guī)定以偽造、變造、冒用證件等方式騙取結(jié)婚登記的婚姻無效(《草案》第828條第4項(xiàng))。

19.增加離婚冷靜期的規(guī)定。實(shí)踐中，由于離婚登記手續(xù)過于簡便，輕率離婚的現(xiàn)象增多，不利于家庭穩(wěn)定。為此，《草案》規(guī)定了一個月的離婚冷靜期，在此期間，任何一方可以向登記機(jī)關(guān)撤回離婚申請(《草案》第854條)。

20.完善離婚賠償制度。現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定了四種適用離婚損害賠償?shù)那樾?，為更好地發(fā)揮離婚損害賠償制度的預(yù)防、制裁作用，促進(jìn)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，《草案》增加了離婚損害賠償?shù)亩档讞l款，將其他一些確實(shí)給對方造成嚴(yán)重?fù)p害的情形納入損害賠償范圍(《草案》第869條第5項(xiàng))。

21.不再保留計(jì)劃生育的有關(guān)內(nèi)容?，F(xiàn)行《婚姻法》、《收養(yǎng)法》中都有關(guān)于計(jì)劃生育的條款。為適應(yīng)我國人口形勢新變化，《草案》不再規(guī)定有關(guān)計(jì)劃生育的內(nèi)容。

22.增加遺產(chǎn)管理人制度。為確保遺產(chǎn)得到妥善管理并順利分割，更好地維護(hù)繼承人、債權(quán)人利益，避免和減少糾紛，《草案》規(guī)定了遺產(chǎn)管理人的產(chǎn)生方式、職責(zé)和權(quán)利等內(nèi)容(《草案》第924條至第928條)。

23.完善遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度，適當(dāng)擴(kuò)大了扶養(yǎng)人的范圍，以滿足養(yǎng)老形式多樣化需求，促進(jìn)老齡產(chǎn)業(yè)發(fā)展(《草案》第937條)。

24.完善債務(wù)清償規(guī)則。為保護(hù)債權(quán)人利益，保障國家稅收應(yīng)收盡收，《草案》規(guī)定遺產(chǎn)分割前，應(yīng)當(dāng)支付相關(guān)費(fèi)用，清償被繼承人的債務(wù)，繳納所欠稅款，同時明確遺產(chǎn)已經(jīng)分割時債務(wù)清償、稅款繳納的具體規(guī)則(《草案》第938條、第940條至第942條)。

25.增加打印、錄像等新的遺囑形式，適應(yīng)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展需要(《草案》第915條、第916條)；修改遺囑效力規(guī)則，刪除了《繼承法》中關(guān)于公證遺囑效力優(yōu)先的規(guī)定，切實(shí)尊重遺囑人的真實(shí)意愿(《草案》第921條)。

26.完善公平責(zé)任規(guī)則?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定，受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。實(shí)踐中，該規(guī)定因裁判標(biāo)準(zhǔn)不明導(dǎo)致適用范圍過寬，社會效果不是很好。為進(jìn)一步明確該規(guī)則的適用范圍，統(tǒng)一裁判尺度，《草案》將《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“根據(jù)實(shí)際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”(《草案》第962條)。

27.完善精神損害賠償制度。根據(jù)審判實(shí)踐需要，《草案》擴(kuò)大了精神損害賠償?shù)倪m用范圍，增加規(guī)定，故意侵害自然人具有人身意義的特定物品造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償(《草案》第960條第2款)。

28.完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任制度。隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為越來越復(fù)雜，為了更好地保護(hù)權(quán)利人的利益，同時平衡網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益，《草案》在《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上細(xì)化了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則(《草案》第970條至第972條)。

29.完善機(jī)動車交通事故責(zé)任規(guī)則。一是明確掛靠車輛引發(fā)交通事故時的責(zé)任主體(《草案》第986條)。二是明確機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)和商業(yè)保險(xiǎn)的賠償順序(《草案》第988條)。三是增加非營運(yùn)機(jī)動車無償搭乘造成損害的責(zé)任規(guī)則。實(shí)踐中，無償搭乘引發(fā)的損害賠償問題爭議較大，為了既保護(hù)受害者的權(quán)益，又鼓勵大家助人為樂，《草案》規(guī)定，無償搭乘人在交通事故中受到損害的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除機(jī)動車駕駛?cè)速r償責(zé)任(《草案》第992條)。

30.完善生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任。為了落實(shí)黨的十八屆三中全會提出的“對造成生態(tài)環(huán)境損害的責(zé)任者嚴(yán)格實(shí)行賠償制度”的要求，貫徹黨的十九大報(bào)告提出的“要加大生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)力度”的決策部署，結(jié)合2017年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》，《草案》修改完善了生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任制度：一是增加規(guī)定生態(tài)環(huán)境損害的懲罰性賠償制度?！恫莅浮芬?guī)定，侵權(quán)人故意違反國家規(guī)定損害生態(tài)環(huán)境的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償(《草案》第1008條)。二是明確生態(tài)環(huán)境損害的修復(fù)和賠償制度(《草案》第1010條、第1011條)。

以上30條是對現(xiàn)有民事法律的修訂和增補(bǔ)，基本上每一條都有單獨(dú)的目的和適用范圍。這樣的圖式帶有部分經(jīng)驗(yàn)主義的色彩，但又不完全是經(jīng)驗(yàn)主義的。比如居住權(quán)是首次列入正式的立法草案，遺產(chǎn)管理人制度也是首次納入立法草案。

應(yīng)當(dāng)說，歷史上并沒有哪一部民法典是無懈可擊的，如《法國民法典》革命性之不足、《德國民法典》之強(qiáng)調(diào)圖式完美而失于理念保守等。世界上公認(rèn)的優(yōu)秀民法典的歷史評價(jià)尚且如此，對我國民法典似不宜過分要求。只要其圖景是不落后于同時代的大部分國家和地區(qū)的普遍原則，并能突出本國的特別優(yōu)秀之處，而其圖式是明晰的、可行的、系統(tǒng)的，這樣的一部民法典就是站得住腳的。

那么，我國民法典的立法圖景和圖式究竟應(yīng)當(dāng)如何融洽呢？

三、現(xiàn)象學(xué)視角下我國民法典草案的圖景與圖式評說

我國民法典的制定是對民法法系傳統(tǒng)的最終確認(rèn)，因此，其圖景不僅應(yīng)包括以往所有民法典的共同目的，而且也應(yīng)有符合時代要求的特別目的。至于民法典的圖式，則必須包括所有民法典中最基本的要素，即：

1.關(guān)于各種民事法律關(guān)系的圖式；

2.關(guān)于各種民事法律行為的圖式；

3.關(guān)于各種民事權(quán)利救濟(jì)的圖式。

在此基礎(chǔ)上，從現(xiàn)象學(xué)[注]現(xiàn)象學(xué)(phenomenology)是源自康德、由胡塞爾倡導(dǎo)的哲學(xué)流派。在本文中，現(xiàn)象所指的是一種可供解釋的存在，特別是作為文本的民法典。的視角出發(fā)，以我國目前的《草案》為基準(zhǔn)，筆者認(rèn)為我國民法典的圖式設(shè)計(jì)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

(一)自然人人格權(quán)的一體化保護(hù)

我國目前的《草案》將人格權(quán)進(jìn)行了分類，進(jìn)行類型化保護(hù)，如侵犯生命權(quán)與侵犯身體權(quán)分別處理、侵犯肖像權(quán)與侵犯隱私權(quán)分別處理，等等。這樣的圖式并非我國獨(dú)有，日本民法學(xué)上也將人格利益分門別類，其類型包括生命、身體、自由、名譽(yù)、隱私、貞操、姓名和肖像等。[注]我妻 榮、幾代 通·川井 健補(bǔ)訂「民法案內(nèi)2民法總則(第二版)」(勁草書房、2015)18頁參照。但是，在立法上大量規(guī)定人格權(quán)下面的子權(quán)利，這還是第一次。[注]《意大利民法典》在第6條至第10條規(guī)定了姓名權(quán)(包括家族姓名和筆名)和肖像權(quán)；《法國民法典》第9條規(guī)定了隱私權(quán)(私生活受到尊重的權(quán)利)，第16條以12款的容量規(guī)定了身體權(quán)；《日本民法典》將個人尊嚴(yán)作為基本原則規(guī)定在第1條之二中。這樣的分別規(guī)定表面上看起來清晰，但是其中存在的重大問題是，破壞了人格權(quán)的一體化以及人格尊嚴(yán)、人格完整(integrity)。《日本民法典》對于人格權(quán)的保護(hù)性立法以人格尊嚴(yán)為主干，《德國民法典》自然人一節(jié)只規(guī)定了姓名權(quán)(第12條)，并未列舉過多的具體人格權(quán)。這并不是不承認(rèn)人格權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)，也不是否認(rèn)人格的價(jià)值，而是將人格尊嚴(yán)置于人格權(quán)保護(hù)的中心。事實(shí)上，人格尊嚴(yán)與具體人格權(quán)是無法分割的，所謂“牽一發(fā)而動全身”。同時，即便是具體人格權(quán)，也并不能在保護(hù)上完全分開。如侵害生命權(quán)必然侵害身體權(quán)，侵害隱私權(quán)必然同時損及名譽(yù)權(quán)，等等。將人格權(quán)進(jìn)行細(xì)分，其目的是給予人格權(quán)更為細(xì)致的保護(hù)，但是這種保護(hù)可能導(dǎo)致脫離人格尊嚴(yán)的統(tǒng)轄和人格權(quán)一體化保護(hù)的基本原則，使人格物化。為此，本文建議對第774條的表述做調(diào)整，即“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。除本編規(guī)定的具體人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由和人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”。(原文為“民事主體的人格權(quán)受法律保護(hù)。除本編規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”)通過這樣的表述，可以將人格尊嚴(yán)的保護(hù)作為人格權(quán)編的基本原則確立下來，同時明確，人格權(quán)的各個部分的保護(hù)不得與人格尊嚴(yán)和人格權(quán)保護(hù)的一體化原則(即人格完整)相沖突。

(二)債法總則的邏輯自洽性

我國目前的《草案》沒有設(shè)債法總則，似乎導(dǎo)致了債的概念在制度上的缺失。從法典各編的編排順序來看，物權(quán)法在前，債法在后，并且是分成了合同和侵權(quán)兩部分，無因管理和不當(dāng)?shù)美幦牒贤?，侵?quán)責(zé)任編排在法典的最后。這樣的結(jié)構(gòu)安排造成了債的概念的逃逸。那么，有沒有必要在法典中加上債法總則呢？王澤鑒先生說可以在法學(xué)上強(qiáng)調(diào)這一概念，即將法典與法學(xué)分開。但是王先生也同時指出，中國民法的特色是法律(典)編纂與法學(xué)同步。這樣，法典中關(guān)于債的概念的制度性缺失似乎就不可接受了。[注]參見王澤鑒先生2018年10月25日下午14：00在云南大學(xué)的講座內(nèi)容。筆者認(rèn)為，關(guān)于債法總則，《民法總則》第118條早有規(guī)定，即關(guān)于債權(quán)分類的規(guī)定。而在分則中，合同總則的規(guī)定可以代替?zhèn)倓t，相關(guān)內(nèi)容也與此相一致(下文合同部分詳述)。因此筆者的建議是，在合同和侵權(quán)責(zé)任兩編分別增加債的概念性(總則性)規(guī)定，即在合同編第1條規(guī)定本編調(diào)整“合同之債、無因管理和不當(dāng)?shù)美畟姆申P(guān)系”，在侵權(quán)責(zé)任編第1條規(guī)定調(diào)整“侵權(quán)之債法律關(guān)系”，這樣就在語言結(jié)構(gòu)上彌補(bǔ)了債的概念的缺失造成的敘述不連貫問題。

(三)占有的制度安排

我國目前的《草案》在第一編物權(quán)最后設(shè)立了“占有”一章，即第二十章，共計(jì)五條，完全來自我國現(xiàn)行《物權(quán)法》中關(guān)于占有的規(guī)定。為實(shí)現(xiàn)本章的目的，明確占有的性質(zhì)、地位和法律意義，筆者認(rèn)為，立法中似應(yīng)規(guī)定占有究竟是一種事實(shí)狀態(tài)還是一種權(quán)利?！度毡久穹ǖ洹返诙乱?guī)定為占有權(quán)，《法國民法典》僅規(guī)定了善意占有(第550條)，《德國民法典》將占有同時規(guī)定為事實(shí)和權(quán)利(第854—872條)，《意大利民法典》第1140—1170條規(guī)定了有權(quán)占有、無權(quán)占有和善意占有等。筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分有權(quán)占有(基于所有權(quán)和用益物權(quán)乃至于基于合同的占有)與無權(quán)占有。從現(xiàn)有的規(guī)定來看，有關(guān)占有性質(zhì)的規(guī)定是混合式的。其中，第249條規(guī)定：“基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定?！边@里規(guī)定的占有是有權(quán)占有。但是，基于所有權(quán)和用益物權(quán)的占有沒有得到規(guī)定。此外，第250條規(guī)定了惡意占有人的賠償責(zé)任，第251條規(guī)定了善意占有的返還責(zé)任和補(bǔ)償，第252條為第250條的補(bǔ)充規(guī)定，第253條規(guī)定了占有請求權(quán)的除斥期間。為消除歧義，筆者建議為每一條款增加題目(條名)。進(jìn)而，筆者認(rèn)為本法全部的條款中都應(yīng)設(shè)置題目，以達(dá)到民法典的明示和教化意義。

(四)合同之債與合同類型的規(guī)范

我國目前《草案》的合同編是在現(xiàn)行《合同法》的基礎(chǔ)上提煉而成的，其中存在的一些不同之處似乎需要進(jìn)一步考慮，如第254條“本編調(diào)整民事主體之間產(chǎn)生的合同關(guān)系”一語，其中沒有突出“平等的民事主體”這個關(guān)鍵性的主體界定，其用意似乎在于要包括某些具有行政指令性的“合同”。但事實(shí)上，這類“合同”稱為“協(xié)議”比較妥當(dāng)，并不能作為民事合同處理。第259條規(guī)定：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編第四章至第七章的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！钡谒恼轮恋谄哒乱来螢楹贤穆男小⒈Ｈ?、變更和轉(zhuǎn)讓以及權(quán)利義務(wù)的終止。顯然，這一規(guī)定的目的是以合同總則代替?zhèn)倓t，并隱含了債的概念。

就合同分則來看，例如，第424條規(guī)定：“分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付已到期價(jià)款的，出賣人可以要求買受人支付全部價(jià)款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。”其中“使用費(fèi)”的規(guī)定從何而來？分期付款又稱“租買”(hire-purchase，lease-purchase)，已經(jīng)支付的款項(xiàng)不就是使用費(fèi)嗎？第688條規(guī)定：“倉儲合同自保管人和存貨人意思表示一致時成立?！眰}儲合同是要物合同，立法應(yīng)強(qiáng)調(diào)倉儲合同必須采用書面形式訂立，倉儲人必須出具倉單。

(五)法人名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)的位置

我國目前《草案》的人格權(quán)編含有法人的名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)兩項(xiàng)內(nèi)容，其余均是關(guān)于自然人的人格權(quán)的規(guī)定。本文認(rèn)為，法人的人格更多是權(quán)利能力的意義，而法人的名稱權(quán)與名譽(yù)權(quán)更多與經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)，可以在法人登記制度和工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度中得以表現(xiàn)，不必規(guī)定在這里。因此，剔除這兩項(xiàng)內(nèi)容，可以直接將人格權(quán)編改名為“自然人的人格權(quán)”，從而更加明確地表現(xiàn)出民法典對于自然人人格權(quán)的高度重視。具體闡釋如下：

首先，第792條規(guī)定：“自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名。法人、非法人組織享有名稱權(quán),有權(quán)依法使用、變更、轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用自己的名稱。” 可刪除后一句話，僅保留第1款關(guān)于自然人的規(guī)定。第793條“任何組織或者個人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權(quán)或者名稱權(quán)”可以修改為“任何組織或者個人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害自然人的姓名權(quán)”。第796條規(guī)定：“民事主體決定、變更自己的姓名、名稱, 或者轉(zhuǎn)讓自己的名稱的，應(yīng)當(dāng)依法向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，但是法律另有規(guī)定的除外?！贝藯l可以刪除有關(guān)“名稱”的規(guī)定，改“民事主體”為“自然人”。第797條規(guī)定：“具有一定社會知名度、為相關(guān)公眾所知悉的筆名、藝名、網(wǎng)名、簡稱、字號等,被他人使用足以致使公眾混淆的,與姓名和名稱受同等保護(hù)。”此條可刪除“簡稱”“字號”“名稱”的規(guī)定。

其次，關(guān)于法人能否享有名譽(yù)權(quán)，第804條規(guī)定：“民事主體享有名譽(yù)權(quán)。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽(yù)權(quán)。本法所稱名譽(yù)是他人對民事主體的品德、聲望、才能、信譽(yù)、信用等的社會評價(jià)?！痹摋l第2款將品德與信譽(yù)、信用并列為所有民事主體的名譽(yù)權(quán)，本文認(rèn)為不妥，因?yàn)槠返率亲匀蝗霜?dú)有的人格特點(diǎn)，即康德所謂“倫理上的人”[注]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館2005年版，第10頁以下關(guān)于道德形而上學(xué)的論述。的邏輯推演，不適用于法人。建議將本條進(jìn)行修改，僅限于自然人主體。

(六)侵權(quán)責(zé)任制度的細(xì)化

我國目前《草案》的最后一編是侵權(quán)責(zé)任編。如前所述，由于法典沒有債法總則，而債的概念在法學(xué)上又是不可避免的，因此，本文建議將第943條“本編調(diào)整侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事法律關(guān)系”略加修改，改為“本編調(diào)整侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的侵權(quán)之債法律關(guān)系”。

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任編的具體內(nèi)容，本文想指出以下兩點(diǎn)。

第一，關(guān)于精神損害賠償。《草案》第960條規(guī)定：“侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的, 被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。故意侵害自然人具有人身意義的特定物品造成嚴(yán)重精神損害的,被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償?！边@一條有兩款，第1款指出了精神損害賠償?shù)臉?gòu)成，即對人身權(quán)益的侵害可引起精神損害及其賠償。其中精神損害應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重的，所謂嚴(yán)重，非指一般的精神傷害，而是經(jīng)過醫(yī)學(xué)鑒定可以認(rèn)定的各種精神疾病乃至因精神傷害引起的可認(rèn)定的身體傷害。第2款是關(guān)于故意侵害具有人身意義的特定物品造成的精神損害。筆者認(rèn)為，雖然我國在人身權(quán)保護(hù)司法實(shí)踐中有這樣的做法，但是，何為“有人身意義的特定物品”需要認(rèn)真界定。物權(quán)法上規(guī)定的物有動產(chǎn)和不動產(chǎn)之分，并未規(guī)定人身意義的財(cái)產(chǎn)(物品)為何。事實(shí)上，凡動產(chǎn)都是具有私人(人身)性質(zhì)，即可以因人的具體特性而變化，如有一定度數(shù)的眼鏡、一定尺寸的衣物，等等。但這些物品并不是所謂“有人身意義的物品”，后者似乎更傾向于標(biāo)識出某種人格和身份關(guān)系，如家族照片，或有某種特別的紀(jì)念意義乃至宗教意義的物品。即便如此，人類將感情投射于物品之上也是一種很自然的現(xiàn)象，不能因此輕易認(rèn)定對紀(jì)念品和宗教物品的損害都可引起精神損害賠償。因此，建議按照立法意圖，即擴(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶?，將該款改為“其他情況下造成他人精神損害的，加害人有義務(wù)進(jìn)行精神損害賠償”。具體標(biāo)準(zhǔn)由司法實(shí)踐來總結(jié)。

第二，關(guān)于建筑物墜落物品致人損害?！恫莅浮返?030條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權(quán)人的,除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！惫P者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的確定是由因果關(guān)系決定的，即行為與結(jié)果之間的必然聯(lián)系。如果沒有確定的行為人，而損害結(jié)果發(fā)生了，物品的所有權(quán)人或占有人，以及建筑物的所有權(quán)人和使用人都是推定的責(zé)任人。因此，建議將該條修改為：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權(quán)人的,由可能加害的墜落物所有人、使用人和建筑物所有權(quán)人、使用人給予補(bǔ)償。”

四、結(jié) 語

綜上所述，民法典是一個國家的日常生活法律圖式，制定民法典是尊重民事生活和人權(quán)的圖景體現(xiàn)，也是對民法法系的體系化認(rèn)同。200多年前，在《法國民法典》的制定過程中，拿破侖曾提出兩條立法原則：“一要公平，二要有用?！盵注]Andrew Roberts, Napoleon the Great, Penguin Random House, 2015, p.276.其中的“公平”是圖景表達(dá)，“有用”則是圖式表達(dá)。今天，我國民法典草案的圖景目標(biāo)是努力反映并引導(dǎo)人民對于和平安定的美好生活的期待，完成定分止?fàn)幍乃痉▽?shí)踐目的。為此，必須對那些妨礙立法圖景實(shí)現(xiàn)的圖式設(shè)計(jì)進(jìn)行修訂，盡可能地使我國未來的民法典成為一部系統(tǒng)、智慧、體現(xiàn)新人文主義色彩的當(dāng)代優(yōu)秀民法典。