童德華

內(nèi)容提要:法典化作為一種在特殊歷史時期出現(xiàn)的法律現(xiàn)象，具有其特殊歷史背景和現(xiàn)實使命。法典化是19世紀歐洲具有顯著時代標志的社會事件，其最大實踐抱負就是要為法律的發(fā)展提供一個垂范永久的統(tǒng)一框架。在新的時代背景下，解法典化已然發(fā)展成為一種新的面向。解法典化的原因是多方面的，解法典化的過程可以說是一個打破統(tǒng)一、促進融合的過程。從思維模式上看，類型化思維有助于我們對刑法立法多樣性的理解，因為它顯現(xiàn)出更大合理性以及與社會發(fā)展的高度契合性。解法典化并不意味著去法典化，而是為了更好實現(xiàn)法典的重構(gòu)或者刑法的再法典化。

一、引 言

自1998年以來，我國刑法立法奉行單一法典化的做法，即不再采用單行刑法或者附屬刑法的形式，而是一律采用刑法修正案方式對刑法典進行補充、刪減和完善。迄今為止，已經(jīng)通過了十個修正案。這種單一法典化的立法路徑表明，法典化思路在我國刑法立法中占據(jù)著主導性地位。在某種意義上，這是刑法進步的一種表現(xiàn)，因為法典化運動是大陸法系在較長一段歷史時期推動法律發(fā)展的重要方法，它不僅吸收了當時科學研究的優(yōu)秀成果，而且為人類刑事法治的發(fā)展、現(xiàn)代刑法理論的昌盛打造了制度上的根基。正如外國有學者所言：“法典化作為一種在特殊歷史時期出現(xiàn)的法律現(xiàn)象，具有其特殊歷史背景和現(xiàn)實使命?！盵注]〔秘魯〕瑪麗亞·路易莎·穆里約：《大陸法系法典編纂的演變:邁向解法典化與法典的重構(gòu)》，許中緣、周林剛譯，孫雅婷校，載《清華法學》第8輯，清華大學出版社2006年版，第66頁。問題是，今時今日，在我國是否還具有為法典化提供支撐的科學理論根基與社會現(xiàn)實基礎。如果答案是否的，那么我國的立法路徑又應當如何規(guī)劃和設計？在刑法現(xiàn)代化范式轉(zhuǎn)向中，我國刑法立法理論研究應當認真對待這個問題。

二、法典化思潮的興衰

在刑法史上，法典化是19世紀歐洲具有顯著時代標志的社會事件，從這個世紀的早期到晚期，從法國到德國，多個歐陸國家都在如火如荼地創(chuàng)制著刑法典。法典化的最大實踐抱負就是要為法律的發(fā)展提供一個垂范永久的統(tǒng)一框架。

法典化與歐洲大陸世俗統(tǒng)治者的集權(quán)過程如影隨形。當時歐洲大陸的封建統(tǒng)治明顯沒落，一些主要國家相繼完成了國家統(tǒng)一。為了加強統(tǒng)治，抗制封建勢力，法典化被賦予了維護國家統(tǒng)一和統(tǒng)一國家法律的歷史重任。約翰·梅里曼就曾提出,法國大革命最重要的目標之一就是統(tǒng)一私法。因為在16世紀的法國，私人暴力依舊是一個嚴重的社會問題，為了解決此類問題，國王作為集體權(quán)力的化身，“只有國王才能依據(jù)從上帝那里得到的權(quán)力，通過其官員實施復仇”。[注]〔法〕卡斯東·斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第72頁。法國用十年時間相繼頒布了五部在法律史上很重要的法典:即1804年的《法國民法典》、1806年的《民事訴訟法典》、1807年的《商法典》、1810年的《刑法典》和《刑事訴訟法典》。[注]參見前引〔1〕，瑪麗亞·路易莎·穆里約文，第69頁。19世紀早期，意大利還沒有完成統(tǒng)一，但是意大利人卻早已“希望新的統(tǒng)一的意大利刑法典早日出臺”。[注]〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第7頁。在德國，很長一段時期以來也沒有統(tǒng)一的刑法典，刑法典的創(chuàng)制動力來自于帝國皇家最高法院的設立，它強化了制定統(tǒng)一的帝國法律的迫切需要。1871年的德國《帝國刑法典》也不是新創(chuàng)設的法律，它只是將1870年《北德聯(lián)邦刑法典》擴大適用到新加盟的南德各州。[注]參見〔德〕漢斯·海恩里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第120頁?？梢?，法典化運動在本質(zhì)上是一場政治運動，國家政治的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)決定了法律的屬性及其體系，法典化與國家權(quán)力的集中化基本是同步進行的。

但是，法典化并不僅僅受制于國家政治的基本性質(zhì)與結(jié)構(gòu)，它還與社會的認知傳統(tǒng)有關，歐洲大陸的法典化就具有深遠的歷史傳統(tǒng)與內(nèi)在邏輯根據(jù)。早在12世紀左右，新柏拉圖主義與古羅馬法律傳統(tǒng)的結(jié)合，業(yè)已促動了教會法的編纂，它為后來的世俗法律的法典化總結(jié)提出了可以借鑒的方法和體系結(jié)構(gòu)。在此基礎上，歐洲法學界借助當時自然科學的成果，嘗試著在立法領域提出一種統(tǒng)一的法律體系。無疑，較之于同時期的英格蘭法律人，歐陸法律人明顯地表現(xiàn)出了對法典編纂的偏好。這種偏好在很大程度上是與歐洲奉行的理論范式相聯(lián)系的。自中世紀以來，法國式的唯理主義觀念對于歐陸理論范式有深遠影響，根據(jù)唯理主義的觀點，人類的一切活動都建立在(實際上也被假定為建立在)理性的基礎之上，人類只有經(jīng)由唯理的理性才能發(fā)現(xiàn)自然規(guī)律，改造世界。在唯理主義理論指導下，歐陸法律人他們可以發(fā)現(xiàn)社會秩序的運行法則，進而，“按此方式就能奠定法律秩序之基礎，這種法律秩序像人固有的理性一樣，具有普遍性，也即，它必定適于一切人和所有時代”。[注]〔德〕阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第79頁?？梢哉f，法典化就是建立在唯理的理論范式之上的。隨著科技近現(xiàn)代化的發(fā)展，工業(yè)革命取得了很大成果，科學發(fā)展迅猛，自然科學為法典化提供了更濃厚的科學根據(jù)。在近現(xiàn)代化的早期，現(xiàn)代性學者普遍認為，世界在本質(zhì)上是一個有序的整體，在理論上，人們可以對自然界進行充分認識，在認識的基礎上，人們可以進一步展開對自然界的有效控制，控制的有效性與知識的正確性由此形成密切關系，控制的有效性說明認知的正確性，認識的正確性進一步強化了控制的有效性。[注]參見〔英〕齊格蒙·鮑曼：《立法者與闡釋者——論現(xiàn)代性、后現(xiàn)代性與知識分子》，洪濤譯，上海人民出版社2000年版，第4頁。據(jù)此人們傾向于從共同性、普遍性的認識中尋找解決問題所需的具有普適性、統(tǒng)一性的標準和方法。根據(jù)上述思路，人們可以基于對社會生活共同性、普遍性的認知，建構(gòu)性地創(chuàng)制一部永恒的、包羅萬象的法典。

眾所周知，世上并無絕對普適性的標準和方法，事物總會表現(xiàn)出其特殊性。隨著時間的推移與社會的進步，包羅萬象的法典中必然有一些規(guī)定會落后于現(xiàn)實的要求，法典內(nèi)在地要求被修改。相反，如果一味維系法典的地位反而會阻礙法律的發(fā)展,導致法律的僵化并妨礙法律的進步。對于刑法立法而言，法典化面臨的問題應該比其他部門法更為復雜，由于刑法具有對民商法、經(jīng)濟法、行政法甚至社會基本道德托底保障的屬性，這就決定了刑法規(guī)制范圍具有廣泛性，其規(guī)范條文的龐雜性遠非其他部門法可以比擬。如果刑法規(guī)制全面，那么其條文內(nèi)容絕對不能為刑法典所能容受，因此刑法典通常只能就一般性事務予以規(guī)制，但這又使得刑法典無法針對現(xiàn)實問題，從而容易引發(fā)法律和與之相對應的社會生活事實或思想的脫節(jié),會導致法典之外的大量補充性刑法立法的產(chǎn)生。這些補充性刑法立法也可能會使刑法典徹底喪失其應有的功能，并導致法律體系的混亂,而法律體系的混亂正是刑法法典化所極力避免的局面。[注]參見〔法〕讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭深譯，載《清華法學》第8輯，清華大學出版社2006年版，第17頁。例如，1871年的《德國刑法典》雖然在立法之際“達到了時代的最高水平”，但是，幾年之后就因刑事政策觀念的變化而顯得過時和守舊，當時刑法學界出現(xiàn)的新舊學派之爭引領了《刑法典》的修改。[注]參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第59頁。同樣，意大利在二戰(zhàn)后的較長時期一直沿用1903年《刑法典》，采取的是零敲碎打的方法對刑法的個別條文進行修改，結(jié)果導致1930年《刑法典》成為“一個相互沖突且內(nèi)容雜亂的混合體”。[注]前引〔4〕，杜里奧·帕多瓦尼書，第9頁。其他國家和地區(qū)的刑事立法乃至其他部門的立法都表現(xiàn)出了基本相同的態(tài)勢，即圍繞法典進行立法修改。美國也曾出現(xiàn)過刑法的法典化運動，但是聯(lián)邦刑法典編纂最終中止下來，其主要原因不是《模范刑法典》的影響力不足或被采用的內(nèi)容不能被接受，關鍵問題而正在于龐雜的內(nèi)容難以為一部法典所包容。[注]參見陸凌：《美國〈模范刑法典〉:超越與挑戰(zhàn)》,載《中國刑事法雜志》2016年第4期。

在新的時代背景下，解法典化已然發(fā)展成為一種新的面向。雖然在法典化的過程中，一直存在著解法典化的異動，但是，“解法典化”作為一種正式的理論概念，始見于1978年意大利學者那塔里諾·伊爾蒂發(fā)表的文章《解法典的時代》。此后，解法典化現(xiàn)象受到理論上的關注，許多學者從不同的角度,特別以各國民法典為考察對象,對解法典的過程進行了分析。[注]參見前引〔1〕,瑪麗亞·路易莎·穆里約文，第74頁。

例如，法國從1945年起制定了規(guī)制未成年犯罪的專門制度，并在1954年將酗酒者的保安處分措施規(guī)定在《公共衛(wèi)生法典》中，另外還制定了很多法律以應對犯罪。[注]參見前引〔2〕，卡斯東·斯特法尼書，第92頁。意大利在1930年《刑法典》之外，也出臺了一些專門的刑法規(guī)定，如1948年的關于非法武裝集團的法律、1967年的關于懲治種族滅絕的法律、1976年的關于水污染的法律、1982年的關于黑社會組織的法律等。除了前述專門規(guī)定之外，還有1941年的《軍事刑法典》和《戰(zhàn)時軍事刑法典》，并且在民法典和破產(chǎn)法中規(guī)定了有關公司和破產(chǎn)的犯罪。[注]參見前引〔4〕,杜里奧·帕多瓦尼書，第10-11頁。在德國，除了1975年《刑法典》之外，存在的特別刑法包括《對外經(jīng)濟法》第34條、《外國人法》第92條的特殊規(guī)定；專門性的刑法則更多，內(nèi)容涵蓋廣，規(guī)制對象從少年人的犯罪行為到軍事人員的犯罪行為，規(guī)制內(nèi)容從道路交通犯罪、麻醉品犯罪到各種類型的經(jīng)濟犯罪。晚近以來，“附屬刑法法規(guī)逐漸變成了一種越來越多的且不容忽視的刑法淵源”。[注]前引〔5〕,漢斯·海恩里希·耶塞克、托馬斯·魏根特書，第138頁。而且習慣法在有利于被告的情況下也有一席之地。韓國刑法既包括刑法典，又包括單行刑法，如處罰暴力行為的法律、處罰性犯罪及被害人保護的法律、交通事故特例法、處罰環(huán)境犯罪的特別措施法、軍事刑法以及附屬于商事法、行政法以及稅收法中的刑法規(guī)范。[注]參見〔韓〕金日秀、徐鶴輔：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第4頁。

三、概念思維的沒落與解法典化

如前所述，法典化及解法典化都與人類的社會認知傳統(tǒng)有關。法典化是概念法學的產(chǎn)物。眾所周知，19世紀的法學明顯受到了概念思維的支配。概念思維的形成得益于當時自然科學的發(fā)展，在現(xiàn)代化過程中，自然科學依靠精準的計算獲得了巨大的成功，并對自然現(xiàn)象給出了比以往更為可靠和有效的解釋。受此影響，人們希望借助于同自然科學一樣精準的法學概念，來闡述社會現(xiàn)象、把握社會法則，并有效排除立法和法律適用時的隨意性和錯誤。[注]參見〔德〕伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第209頁。這種觀念無形中提升了法學家的社會地位，甚至將其神化，如概念法學的大師普赫塔就曾認為，只有受過科學教育的法學家才有資格成為“民族的喉舌”。[注]參見前引〔17〕，伯恩·魏德士書，第208頁。

概念思維在當時表現(xiàn)在如下幾個層面上：首先，在法學理論上，法學家有能力建構(gòu)一個科學的法學知識體系。他們應致力于在若干具體的生活事實中尋求一個抽象的法學概念，并經(jīng)由類似法學概念構(gòu)成一個抽象、科學的法學體系。其次，在立法實務中，人們(尤其是受過嚴格科學訓練的法學家們)完全有能力建構(gòu)一個完美的法律體系。一方面，法律體系在某種意義上成為法學知識體系在實踐層面上的一個重要翻版，即認為在發(fā)現(xiàn)“正確的法”的過程中，根據(jù)唯理論的自然法，“按此方式就能奠定法律秩序之基礎，這種法律秩序像人固有的理性一樣，具有普遍性，也即，它必定適于一切人和所有時代”。[注]前引〔6〕，阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編書，第79頁。另一方面，居于較高地位的法律無疑就是能最大限度包容法律基本原則和規(guī)范的法典，后來的法實證主義也深信可以建構(gòu)出一個封閉的無漏洞的整體。[注]參見 前引〔6〕，阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編書，第116頁。最后，在司法裁判中，由于具體的生活事實被認為包含在抽象的概念之中，因此，司法裁判完全可以借助法學體系及其規(guī)范對具體問題進行邏輯上的推理。從立法理論上看，概念思維成全了法典化運動，法典化運動也迎合了概念思維。

社會認知的發(fā)展變化勢必會影響我們對法典的評價。解法典化現(xiàn)象并非偶然，它順應了社會認知方式的發(fā)展以及由此所導致的刑法理論范式轉(zhuǎn)向的要求。這種范式轉(zhuǎn)向所導致的解法典化思想體現(xiàn)在如下方面：

首先，理論的有限性觀念破除了建構(gòu)垂范永久之法典的幻覺。正如有的學者所說，“法典編纂將以為法律演進創(chuàng)造一個永久框架和指引作為目的。它的生命力在于其前瞻性,而不是局限于一部短命的或周期性的立法”。[注]前引〔8〕，讓·路易·伯格文，第17頁。法典化以唯理主義的思想為依據(jù)，但人和人類社會實際上缺乏唯理主義所宣稱的絕對理性。人類理性都是具有局限性的，人類的智識也有其明顯的局限性，立法者的立法理性也是十分有限的。在復雜多變的社會情勢下，任何企圖制定一個包羅萬象且永恒的法典的計劃都將流產(chǎn)，因為任何立法都存在著法律漏洞和滯后性。所謂的法典化不過是一個通過不斷總結(jié)法典運行中的問題,修補其中的法律漏洞，彌補其明顯的滯后性規(guī)定的過程。而且，在法典編纂或制定的過程中,為了追求所謂的合邏輯性和系統(tǒng)性,為了克服法律規(guī)范之間的沖突和矛盾，填補法律上的空白,立法者往往會自覺不自覺地將個人的經(jīng)驗、價值觀念等內(nèi)容建構(gòu)性地摻和進立法活動中?；蛟S這些建構(gòu)性的內(nèi)容可以使法典在形式上更為完美，但是，他們又或許會脫離現(xiàn)實要求，背離了我們對于理想法典的追求。[注]參見嚴存生：《對法典和法典化的幾點哲理思考》，載《北方法學》2008年第1期。

其次，立法必須適應現(xiàn)代化治理的發(fā)展需要。立法會限制權(quán)力使用者的積極性和主動性,使之作出不合理但卻合法的決策。對法典化的過分追求,從表面上看不利于其他類型法的形式的存在和發(fā)展,這使一個社會的法在形式上配置不合理,從長遠來看，也必然會影響到法典的正常發(fā)展,因為好的法典是要以其他法的形式的存在為基礎的。因此立法應具有開放性，立法的開放性首先要求法典具有包容性，即法典不能獨自尊大，應具有對其他法律表現(xiàn)形式的包容性。這樣才能順應社會結(jié)構(gòu)的變化和社會矛盾的演化，適應社會的基本需求。立法的包容性倡導立法進化的過程和與之匹配的方式相適應。以民法的開放性為例，在民法體系中，除了民法典之外還應對其他法律淵源予以開放，這些法律淵源主要有判例、習慣、學理、道德和宗教等。因此，強調(diào)法典的開放性，必須反對法典中心主義，法典并非法律的唯一的、最可靠的表現(xiàn)形式。[注]參見石佳友：《法典化的智慧——波塔利斯、法哲學與中國民法法典化》，載《中國人民大學學報》2015年第6期。

再次，也是最根本的原因，解法典化迎合了現(xiàn)代之后的一種思潮。這種被稱為后現(xiàn)代主義的思想認為，世界在本質(zhì)上并非是一個有序的整體，而是由無限種類的秩序所構(gòu)成。每種秩序?qū)惶紫鄬ψ灾鞯纳鐣嵺`活動。在社會實踐活動之前并不存在某種先在的秩序，因而也不可能產(chǎn)生認識的正確性問題，進而，我們不能將所謂的認識正確性作為衡量實踐有效性的尺度，相反，只有從實踐有效性的角度我們才能衡量某種秩序的社會意義?；谶@種新的認識，實踐的有效性在很多時候取決于它能否很好地解決特殊性的問題，而為了解決那些特殊的問題，就可能需要放棄永恒的思想、普適性的主張、普遍主義的做法。由此，“地方性”就成為另外一個重要的參照依據(jù)，相對性、歷史傳統(tǒng)和民族性也成為時尚的理論，甚至有學者認為，“知識相對主義乃是世界的永恒特征”。[注]前引〔7〕，齊格蒙·鮑曼書，第5頁。

綜上所述，解法典化的過程可以說是一個打破統(tǒng)一、促進融合的過程。正如有的學者所言，“法律變化的動力由諸多的因素所代表,其中,與之關系最為密切的是解法典化與法典的重構(gòu)運動”。[注]前引〔1〕，瑪麗亞·路易莎·穆里約文，第66頁。因此，法典必須不斷以解法典化的方式被突破。當然，解法典化并不是放棄法典化，它一方面是為了使法典內(nèi)部體系和內(nèi)容更為完善和協(xié)調(diào)，另一方面也是為了使刑法典與其他特別刑法的體系與內(nèi)容更為協(xié)調(diào)，彼此協(xié)助。

社會認知方式對于法典化的影響還表現(xiàn)為對法律思維方法的影響。概念思維與傳統(tǒng)認識方式的共同點在于假定人的認識是無所不能的，傳統(tǒng)認知方式試圖通過對外部事物的準確描述，找到事物運行的規(guī)律，從而解決問題，這便鍛造了概念思維。受概念思維的支配，人們誤認為可以對犯罪問題進行體系化的全面認識和規(guī)制，因此對法典化提出了更具體的要求。但是，現(xiàn)代之后的諸多學者開始注意到法學概念思維本身對于實踐問題的效力問題。拉倫茨敏銳地指出：“對任何案件預先作出的判決，是進行具體的特征分類或類型化?！盵注]前引〔6〕，阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編書，第208頁。恩吉施則具體分析了類型化思維的原因：首先，法學不可能構(gòu)成像可精確計算的自然科學那樣嚴格的“公理”式體系；其次，由于法律適用中要面對很多具體、特殊問題，因此，邏輯推理方法很多時候不能為法律問題的解決提供方法保證；再次，法律的一般原則也有待進一步論證。綜上，需要一種新類型的思考形式，以解決一般概念及其邏輯體系所不能涵蓋的生活現(xiàn)象或具有特殊社會意義的事態(tài)所引起的問題。[注]參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第43頁。概念法學將法視為“純粹的概念邏輯(Begriffslogik)的產(chǎn)物”，無視法的歷史性和現(xiàn)實地位，導致法學發(fā)展和法律實踐之間的鴻溝越來越大，其結(jié)果是，“概念法學用嚴格而完美的學術(shù)將法與社會、法與現(xiàn)實徹底割裂開來”。[注]前引〔17〕，伯恩·魏德士書，第209-210頁。基于這些認識，一種替代概念思維的新方式便提上了日程。

四、類型化思維的必然與解法典化

首先，在知識根據(jù)上，類型化思維與解法典化契合了后現(xiàn)代主義的基本思潮。后現(xiàn)代主義的興起，既代表了社會合法化的危機，又代表了方法論的、認識論的、甚至是標準化權(quán)威的危機。[注]參見〔瑞士〕諾沃特尼、〔英〕斯科特、〔英〕吉本斯：《反思科學：不確定性時代的知識與公眾》，冷民等譯，上海交通大學出版社2011年版，第11頁。后現(xiàn)代主義思潮便是建立這樣一個新的經(jīng)驗之上，并認為主體的認識能力是有限的。這種認識有限性的觀點與以絕對理性為假設的認識論不同，過去以絕對理性為假設的認識論在實踐中不僅沒有獲得充分證明，而且更多的證據(jù)似乎表明人并不具有完全的理性。過去人們以為人類的認識能力足以發(fā)現(xiàn)世界的本源，但結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)我們只能無限接近世界的本源；人們一度認為世界上存在一種普世價值，但結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)該普世價值假定真的存在的話，也具有多種多樣的內(nèi)涵。哈耶克由此提出，人類理性并非全知全能，而是有其限制的。[注]參見宋清華：《哈耶克有限理性論的認識論基礎》，載《電子科技大學學報》(社科版 ) 2005年第3期。如果認為人無理性能力，則顯然就是妄自菲薄，所以，今時今日，人們更愿意相信并接受理性有限性的觀念。理性之所以有限，在哈耶克看來是人的心智不同造成的。他認為，心智是一個創(chuàng)造感知對象的差異的過程，是人們用于解釋世界的工具。心智把世界有組織地呈現(xiàn)給人們，使人感知到它，人們對物質(zhì)世界的現(xiàn)象性理解之所以是有序的，是因為心智對感覺進行的排序而形成的感覺秩序。因此，心智就成為人們對感覺進行分類的工具。[注]參見前引〔30〕，宋清華文。就認識而言，心智方面的差異導致每個人對外部世界的感知存在差別，個體認識的差異化在客觀上必將促使我們以一種新的態(tài)度和方法處理生活中的問題，其帶來的結(jié)果就是，“現(xiàn)代社會不可逆轉(zhuǎn)地走向了多元主義和多樣性，而且，我們認為，也具有了易變性和跨界性的特征。我們既不能再從科學理性的規(guī)范和實踐的角度來理解現(xiàn)代社會……”[注]前引〔29〕，諾沃特尼、斯科特、吉本斯書，第23頁。除了心智缺陷之外，人的情感與欲望等因素也都成為理性的認識的障礙。

其次，類型化思維積極回應了不確定性問題帶來的挑戰(zhàn)。類型化思維的興起，與其說是因為有限的理性觀念削弱了我們對待客觀世界的認識自信，毋寧說是由于外部事實的復雜樣態(tài)引起了我們的警覺。以前我們以為可以建構(gòu)各種概念指稱這些事實，但是問題卻并非如我們想象的那么簡單，相對于概念所指稱的特定事實，很多事實都具有某種程度的異化與偏離，因此在概念與事實之間難以形成有效的涵攝。至少在刑法研究中，我們必須意識到，概念思維著力把握的是生活世界中的確定性部分，其前提并不可取。我們越來越重視“灰色地帶”的問題，而不僅僅關注“黑白”問題。這是由生活事實的不確定使然的，對如何對待生活世界中的不確定性問題的思考推動了類型化思維的產(chǎn)生和發(fā)展。這種新的思維承認生活世界以及科學應用情境普遍遭遇的不確定性事實，并將之構(gòu)建為今天的科學認識的重要對象，而且對于不確定事實的處理也成為推動科學進步的重要外因，以至于到今天，“人類認識的不確定性仍是哲學所面臨的重要難題之一”。[注]王劍鋒 、徐飛：《試論科學認識的不確定性與可接受風險》，載《自然辯證法通訊》2016年第2期?；谶@種認識上的改變，人類社會的行為也相應有了革命性變化，過去，人們相信外部自然規(guī)律對于生活法則的決定性作用，所以往往容易忽視人類的主觀能力，也容易形成法律生活的宿命論，或許法典化就是法律宿命論的表現(xiàn)。重視人類的主觀能動性，或令我們形成一個更清晰明朗的社會行為的邏輯根據(jù)，那即是，社會行為“可能很大程度上還將取決于人類自身及其對自身行為的認知與選擇”。[注]前引〔33〕，王劍鋒 、徐飛文。帶著這種看法，當我們再次回顧有限的理性論時，我們才能清醒地意識到，我們所擁有的理性并不能充分保證我們有足夠的能力去進行立法的理性設計或者建構(gòu)完善的法秩序，相反，我們很多時候需要順應法律秩序的發(fā)展，正因如此，我們必須尊重傳統(tǒng)、習慣、習俗、風氣等。[注]參見前引〔30〕，宋清華文。

基于上述不確定認知，我們得知我們對生活世界并不具有完全的觀察能力和描述能力，甚至我們關于外部事物的認識都存在這樣或者那樣的偏見和謬誤。雖然這樣說會降低我們對法安定性的依賴，但這并不會消除法律的存在意義和現(xiàn)實價值，因為這種看法其實正視了法律實踐的問題以及問題產(chǎn)生的原因，最終反而會敦促我們以新的態(tài)度關注和提升法律的現(xiàn)實實用性。

正因如此，越來越多的學者開始重視用類型化思維來彌補概念思維的不足。在我國也有學者提倡用類型化思維解決立法規(guī)范中的一些問題，有學者注意到，我國目前的司法實踐面臨著所依賴的法學理論過度抽象的問題，這些理論脫離了實踐，無法對現(xiàn)實問題予以有效解決，因此主張應始終貫穿類型與抽象化這兩種互補思維類型。他們主張，現(xiàn)有的法學思維亟須適度地向類型化思維過渡，才能更好地作用于司法實踐。[注]參見張斌峰、陳西茜：《試論類型化思維及其法律適用價值》，載《政法論叢》2017年第3期。這種認識在某種程度上真實反映了我國法律現(xiàn)代化實踐所面臨的普遍性困境，但是這種主張明顯有缺陷，因為司法與立法之間存在著互動關系，立法指導和制約司法，立法幫助和完善立法，如果僅僅將法律實踐的問題聚焦于司法層面，就不可能獲得對全部問題的深度認識。在此意義上，我們還需要關注類型化思維對于立法的影響。

法學界對于類型化思維在立法領域的意義給予了必要回應。如有學者提出，刑法立法應該將生活中的具體事實類型化為刑法上的構(gòu)成要件，或者認為類型就是在抽象的法律理念與繁復的生活事實之間的一個連接點。[注]參見齊文遠、蘇彩霞：《刑法中的類型思維之提倡》，載《法律科學》2010年第1期。這種觀點有助于我們進一步思考類型化思維和立法形式間的關系。遺憾的是，關于類型化思維和立法形式之間的關系，卻很少為當下的理論所觸及。僅有個別學者指出，“法典化是概念思維在刑法立法中發(fā)展的極致，因為法典最具有統(tǒng)一性和全面性，人們堅持法典化的邏輯在于，法典化可以提供最全面、基本的法律規(guī)范”。[注]資琳：《概念思維與類型思維:刑法立法形式的抉擇》，載《暨南學報》2017年第1期。這種看法有助于我們建立起類型化思維與立法形式之間的主觀聯(lián)想，但是，這種主觀聯(lián)想還無法從二者之間的客觀聯(lián)系上得到證明。類型化思維與立法形式的選擇之間的客觀聯(lián)系建立在如下根基之上：

第一，法律的現(xiàn)實實用性。法律不僅是一種理想，而且是一種實踐。法律理想的實現(xiàn)取決于兩個重要條件：一是法律理想本身是否具有現(xiàn)實性，二是法律實現(xiàn)的途徑是否具有現(xiàn)實可行性。申言之，法律理想的實現(xiàn)在很大程度上取決于法律實踐能否對法律生活中的非典型問題進行有效處理。在最終的考評機制上，法律裁判結(jié)論必須具有相當?shù)默F(xiàn)實合理性。這種現(xiàn)實性在很大程度上源于司法實踐對行為事實的情境性分析和評價。就刑法實踐而言，由于刑法典要力求規(guī)制范圍全面和規(guī)制內(nèi)容的抽象，所以采取的是這種去情景化的立法態(tài)度，但卻帶來了“法律語言的模糊性不可避免”的問題。[注]參見〔美〕德沃金：《原則問題》，張國清譯，江蘇人民出版社2004年版，第193頁。如果刑事司法對此予以必要補充的話，情景化問題能得到解決；反之，如果司法采取教條的法治原則，那么情景化問題就被抽象的法律規(guī)定所遮蔽，犯罪中的非典型性特征就無法被關照，其結(jié)論自然也就不合理。在司法能動性普遍稀缺的司法環(huán)境下，必須通過規(guī)制非典型事實來解決情景化問題。我國刑法規(guī)定的具象化與司法解釋的立法化可謂集中體現(xiàn)了這種現(xiàn)實要求。[注]參見齊文遠、周詳：《刑法司法解釋立法化問題研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第160頁。但問題是，刑法規(guī)定的具象化不能全面解決問題，所以有必要重構(gòu)其他刑法立法形式來補充法典的不足。

第二，刑法立法是應對犯罪之經(jīng)驗不斷累積的歷程。在刑法立法時建立各種犯罪類型的一個重要途徑，便是以反制犯罪的經(jīng)驗類型為原型，將其做適當規(guī)范化處理后，納入刑法秩序之中。[注]參見李可：《類型思維及其法學方法論意義——以傳統(tǒng)抽象思維作為參照》，載《金陵法律評論》2003年秋季卷。在一般情況下，社會習慣、公序良俗等都是非正式的社會調(diào)控規(guī)范，雖然為今天的刑法法源所排斥，但是它們是“源自于人民的法確信”，在社會調(diào)控中具有不可替代的作用，我們不僅要在司法實踐中援引它們，[注]參見前引〔5〕，漢斯·海恩里?！ひ?、托馬斯·魏根特書，第139-140頁。而且也有必要使之上升為正式的法規(guī)范，為了達到將它們法律化的目的，我們必須將其轉(zhuǎn)變?yōu)榱晳T法和法律中的倫理。

第三，刑法立法內(nèi)容及立法形式的選擇，應根據(jù)社會現(xiàn)實的需要，并考慮立法經(jīng)驗上的不足，從而保持其應對社會復雜問題的必要彈性。“實踐活動有一個內(nèi)在而不能排除的顯著特征，那就是與它俱在的不確定性。”[注]〔美〕約翰·杜威：《確定性的尋求——關于知行關系的研究》，傅統(tǒng)先譯，上海人民出版社2005年版，第4頁。由社會不確定性問題所導致的社會復雜現(xiàn)象，足以促使我們反省法律實踐中的簡單化和單一化的法律方法。但遺憾的是，當前我們所遭遇的最本源性的法律問題恰恰來自法律人自身。法律人經(jīng)過特殊的訓練，往往自認為與其他人具有不同的氣質(zhì)，其中最大的氣質(zhì)就是他們誤認為自己具備了高度的理性，擁有一種“自以為是的確定性”，可以將理智與感情加以明晰的區(qū)分，所以，他們會自覺或者不自覺地強化法律人的精英意識，強化法律人(精英)與普通民眾(草根)之間的區(qū)別，結(jié)果導致他們高高在上的理性與蕓蕓眾生的凡塵感性之間出現(xiàn)了明顯的隔閡。[注]參見前引〔43〕，約翰·杜威書，序言2，第3頁。上述法律人的自信不過是一種自我確立的理想。我國的刑法立法恰恰反映出了這樣一個問題，即正逐步從一個深淵滑向另一個深淵——從對模糊籠統(tǒng)的矯枉過正，走向極致精細的誤區(qū)。[注]參見陳偉、蔡榮：《刑法立法的類型化表述及其提倡》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2期。理想不得游離于現(xiàn)實之外，理想不過是現(xiàn)實中所包含的某種可能性。

第四，司法具有續(xù)造法律的功能。判例的指導性與指導性案例既可以在一定程度上彌補立法活動中存在的缺陷，同時還可以促進立法活動進一步完善。司法效果或稱為司法實現(xiàn)的效果，其基本內(nèi)涵就是在司法活動的過程和裁判結(jié)果中所產(chǎn)生的法律效果、道德效果、經(jīng)濟效果、政治效果和社會效果對整個社會所發(fā)生的能動性的影響、作用和客觀效應。[注]參見張文顯、李光宇：《司法: 法律效果與社會效果的衡平分析》，載《社會科學戰(zhàn)線》2011年第7期。

五、中國刑法再法典化的展開

我國刑法立法具有法典化的傳統(tǒng)，自秦開始就形成了以律為核心的法律體系，古代的律基本上等同于現(xiàn)代的法典。但是，中國古代的律主要是建立在滿足集權(quán)統(tǒng)治的需要之上的，其合理性始終沒有得到有效證明。這導致在數(shù)千年的統(tǒng)治中，由于政治統(tǒng)治的結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生根本性的變化，法律的形式及其內(nèi)容的變化也不甚明顯，唯一顯著的變化就是伴隨著朝代更迭，律的名稱發(fā)生了相應變化。近現(xiàn)代以來，隨著西學東漸，我國法典化的政治基礎與理論根據(jù)發(fā)生了重要變化，西方近現(xiàn)代的科學知識無聲無息地嵌入到法典化運動之中。1949年后，我國刑法法典化的政治基礎與理論根據(jù)發(fā)生了很大變化。一是政治上它要適應人民民主專政政權(quán)和社會主義建設任務的需要。二是在理論上它要適應哲學與社會科學知識的發(fā)展趨勢。中國改革開放的偉大成就表明，“文明在開放中發(fā)展，民族在融合中共存”。[注]《習近平談治國理政》(第2卷)，外文出版社2017年版，第507頁。在政治上，我們看到我國政治制度日趨完善，社會主義建設事業(yè)取得了巨大成就，中國在國際上的地位有了很大提升；在哲學與社會科學知識的根據(jù)上，不僅馬克思主義哲學對刑法法典化有很大的影響，而且一些歐美國家的刑法立法理論與實踐對我國刑法法典化的形式與內(nèi)容也有很大的影響。無論是馬克思主義哲學還是歐美刑法理論與實踐都是人類追求幸福的結(jié)果，它們都是現(xiàn)代化的產(chǎn)物，同時也在不斷適應現(xiàn)代化的發(fā)展。據(jù)此，刑法法典化也應適應現(xiàn)代化的發(fā)展，不斷調(diào)整立法范式，創(chuàng)新立法理論，完善立法方式，發(fā)展立法內(nèi)容。

解法典化并不意味著去法典化，而是為了更好實現(xiàn)法典的重構(gòu)。在如何實現(xiàn)法典的重構(gòu)問題上，學者提出了不同的路徑設計：第一條路徑是機械再法典化，主張將實質(zhì)上或形式上已獨立成為規(guī)范對象的所有主題或制度都重新納入法典之中。第二條路徑是有機再法典化，即在法典之外保留特別的和例外的立法，并借助法典的一般性指導，使特別立法的規(guī)范發(fā)揮有機整合和體系化的作用。[注]參見徐滌宇：《解法典后的再法典化:阿根廷民商法典啟示錄》，載《比較法研究》2018年第1期。第三條路徑是合并法典化。主張在法典之外，保留習慣法、判例法和學理法等其他法律形式，進而對社會習慣、法院判例進行搜集和整理,從中發(fā)現(xiàn)具有普遍性且能上升為法律規(guī)則的東西，在此基礎上制定具有地區(qū)特色的法典。[注]參見前引〔22〕,嚴存生文。第一條路徑繼續(xù)遵循法典化的理念，可能導致不問條件和情由進行法典化，其效果自然難以合理期待。第二條路徑與第三條路徑之間并不存在明顯的差別，第二條路徑面向法典化，但是更重視法典與特別法的關系的處理，注意發(fā)揮特別法的作用。但問題是，法典與特別法之間是否僅僅只是簡單的指導與被指導關系。另外，法典與特別法有無相互轉(zhuǎn)換的可能？如果說法典并不能完全指導特別法，而且法典與特別法之間不存在轉(zhuǎn)化的可能性的話，那么第二條道路就存在明顯局限性。而第三條道路較第二條道路更為謹慎，能克服人的隨意性，且重視特殊問題和立法經(jīng)驗的總結(jié)，因而較為恰當?shù)卣宫F(xiàn)了當代再法典化的基本趨勢。依據(jù)第三條路徑的構(gòu)想，刑法典與其他刑法表現(xiàn)形式不僅有各自的獨立屬性，相互之間也存在著促動性。只有這樣理解，刑法的再法典化才有現(xiàn)實意義。在中國，再法典化的現(xiàn)實路徑應該從如下方面展開：

首先，要承認多樣化立法形式。法典化雖然能促進法的“一體化”,因而在某種程度改變其多元狀態(tài),但并不能從根本上改變法的多元性。[注]參見前引〔22〕，嚴存生文。法律的多元取決于人類社會秩序的多層次性，刑法也不例外。刑法立法上的形式多樣化，是在犯罪分類的多元化的基礎上，采用刑法典和其他立法形式分工協(xié)調(diào)的方式，對犯罪和刑罰加以規(guī)范。因此，犯罪分層和分散立法是多元立法的核心內(nèi)容。[注]參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學》2016年第3期。從歷史上看,刑法就有許多形式,其中最主要的是成文法(包括刑法典)。這些刑法立法形式存在于所有社會,并具有其存在的現(xiàn)實價值和合理性。刑法典與特別刑法之間的關系也不是某個立法形式取代另外的立法形式從而“一枝獨秀”，由于各種立法形式的合理性與價值恰恰是建立在其他立法形式具有這樣或者那樣的缺陷的基礎之上，因此，各種刑法立法形式之間必須互相依賴、相輔相成。就我國刑法立法而言,它要通過科學立法成為“良法”還有漫漫歷程。但是，刑法立法不能脫離本國社會的特殊現(xiàn)實結(jié)構(gòu)和基本的社會價值共識，或者說它必須建立在對本國已有法律和國情的深入研究之上,包括對社會習慣、法院判例的大量搜集和整理,從中發(fā)現(xiàn)普遍性的能上升為法律規(guī)則的東西。只有這樣,制定出來的法典,才會有本國特色,也才能被本國老百姓所接受。否則只能在簡單仿效的基礎上提出“中國版的外國法典”。[注]前引〔22〕，嚴存生文。基于多樣化視角，要解決立法形式中非核心化與核心化之間的轉(zhuǎn)換問題。有人認為刑法典應規(guī)制核心問題。[注]參見前引〔5〕，漢斯·海恩里希·耶塞克、托馬斯·魏根特書，第135頁。這種看法應該說很有代表性，它表明了刑法立法應如何處理刑法典內(nèi)容。一般而言，刑法典應保護社會中最為重要、最有意義的法益。對于這些法益，如果采用特別刑法來保護將導致一個問題，即許多本該由刑法典保護的重要法益，但實際受到特別刑法的保護，結(jié)果可能造成刑法典的空心化和邊緣化問題。[注]參見前引〔51〕，周光權(quán)文。另外，在犯罪化與非犯罪化的立法實踐中，刑法的內(nèi)容也會呈現(xiàn)核心化與非核心化的轉(zhuǎn)變，即核心內(nèi)容與非核心內(nèi)容并非絕對固定，傳統(tǒng)的核心問題可能逐漸發(fā)展成為非核心問題，而以往的非核心問題也可能逐步發(fā)展為核心問題。如性風俗犯罪，在過去一度是傳統(tǒng)刑法的核心內(nèi)容，但在今天，隨著性倫理觀念的變化，這類犯罪在未來的去犯罪化趨勢中可能將以非核心化的態(tài)勢顯現(xiàn)和發(fā)展。相反，類似環(huán)境犯罪問題，在過去不屬于刑法的核心問題，但是現(xiàn)在也可能成為核心問題而進入刑法典的規(guī)制范圍中。應該看到，自進入第三次工業(yè)革命時期以來，西方環(huán)境刑法立法出現(xiàn)了以附屬刑法為特征的“一元化”和以附屬刑法、核心刑法、特別刑法為特征的“多元化”并行格局。有學者認為，“多元化”看似是一個形式化的立法選擇問題，實質(zhì)上卻是一個值得重點關注的環(huán)境犯罪立法根據(jù)轉(zhuǎn)型問題。[注]參見錢小平：《環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒》，載《政治與法律》2014年第3期。

其次，要從宏觀上注重刑法體系實現(xiàn)中的特殊性規(guī)范及其層次性要求。在刑事法律實踐中，必須始終關注普遍性問題和特殊性問題并存的問題。“類型是介于抽象與具體之間的中介物。”[注]前引〔41〕，李可文。對特殊性問題應積極運用類型化思維，其有益之處在于類型化保持傳統(tǒng)思維的基本要求，堅持從行為事實的基本屬性出發(fā)，同時又適應現(xiàn)實情況，有針對性地回應那些與基本特征有所偏差，或者屬于不太典型的特征，對所謂“或強或弱，或明或暗”的特征積極進行論證和處理。[注]參見前引〔41〕，李可文。如此一來，我們既能以事物的基本屬性所顯示的特征為標準對犯罪事實的類屬進行劃分，同時又能避免過于苛刻以至于教條的法律實踐，承認并保留行為事實本身的具體特性，最終使我們規(guī)制的法律事實更接近于生活事實，同時又與具體的、個別的生活事實保持距離，使法律具有相對的確定性。在刑法體系的層次性方面，要做到維系刑法的自信地位，創(chuàng)新和完善其他刑法立法方式。

第一，要明確刑法體系中的中心形式。對此應當維護刑法典的中心地位。維系刑法典的中心地位符合由特殊的歷史文化所造就的現(xiàn)實要求。在大陸法系國家，自古至今就養(yǎng)成了“法典化”的法律文化，如古代的《漢謨拉比法典》、《十二銅表法》、中國古代的律，等等。另外，應該承認理性觀雖然受到某種程度的糾正，但是人類擁有某些把握事物客觀規(guī)律的理性能力也是不容否定的。因此法典化也有其知識上的根據(jù)，而且這個根據(jù)也是難以被否定的。當然，如果堅持法典化立法，容易造成一種刑法過度化的錯覺。有學者指出，刑法在參與社會治理過程中,沒有遵守與其他法律、社會規(guī)范的界限,出現(xiàn)超出其合理功能的情況。[注]參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期。在筆者看來，如果著眼于刑法典進行分析與評價的話，刑法的確有過度干預社會生活之嫌；但是，假如我們將有關內(nèi)容規(guī)定在附屬刑法之中，或者通過單行刑法予以規(guī)制，就會看到有些規(guī)定因其主體的特殊性或者事態(tài)的重要性，確實必須通過刑法方式予以規(guī)制。所以，當前刑法規(guī)制范圍過寬問題與其說是刑法過度化，不如說是刑法典過度化。

第二，要發(fā)揮單行刑法和附屬刑法的獨特作用。因為“朝令夕改式的法律難以得到人們內(nèi)心真正的遵守和認同”，[注]楊柳：《釋法抑或造法: 由刑法歷次修正引發(fā)的思考》，載《中國法學》2015年第5期。因此，刑法典的中心地位在很大程度上取決于刑法典的全面性和穩(wěn)定性。故此，要完善和創(chuàng)新其他立法形式。其中，單行刑法和附屬刑法作為人類刑法立法實踐的經(jīng)驗總結(jié)，肯定有其不容否定的合理性。附屬刑法就具有如下優(yōu)點：其一，便于用附屬法的規(guī)制目的對附屬刑法條文予以合理適用。例如,我國學者對于票據(jù)偽造的解釋，在某種意義已經(jīng)明顯偏離了《票據(jù)法》的規(guī)制目的。依據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，所謂票據(jù)的偽造表現(xiàn)為簽名的偽造，而非表現(xiàn)為形式上的偽造。[注]參見康玉坤主編：《票據(jù)法實務》,對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2004年版,第154頁?？墒窃谛谭▽W界，有代表性的觀點認為票據(jù)偽造是制作不真實的金融票據(jù)，即仿照各種金融票據(jù)的式樣、顏色、特征、質(zhì)地等，用印刷、描繪、影印等方式制造出外觀上足以讓一般人誤認為真實的金融票證。[注]參見黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第135頁。這種理解上的差異可以做多種解釋，但是，至少它無法讓刑法落實保障票據(jù)法律規(guī)范的任務。其二，便于用附屬法的規(guī)制范圍對附屬刑法條文予以合理適用。如關于勞動刑法調(diào)整范圍的明確化、合理化問題，就需要結(jié)合勞動法益這一現(xiàn)代主義的“知識性命題”進行分析，以勞動法益為紐帶,可以劃分勞動刑法的調(diào)整范圍,并論證這種范圍的合理性。其三，便于用附屬法的法律責任落實附屬刑法的責任，實現(xiàn)刑罰處罰與行政處罰的銜接。各種犯罪的刑罰配置問題在理論上都存在刑事處罰與行政處罰的銜接問題，對這些犯罪的刑罰配置直接關系到前置法的時效性。這要求某個行為的違法構(gòu)成與犯罪構(gòu)成、行政處罰與刑事處罰之間應有機銜接，這需要援用前置法的理論為刑法的實現(xiàn)提供支撐。[注]參見姜濤：《勞動刑法:西方經(jīng)驗與中國建構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2009年第2期。特別是隨著社會技術(shù)的發(fā)展，單純依靠刑法典，容易造成因刑法立法不及時而導致犯罪預防中的“破窗現(xiàn)象”。此外，有些問題也不便由刑法典予以規(guī)制，如軍事刑法，其對象和處罰均有異于通常情形，因此，世界上多數(shù)國家都專門規(guī)定了軍事刑法。再如，對尖端醫(yī)療技術(shù)的不當使用將侵害人的尊嚴、生命和健康，行為很可能侵犯刑法典沒有涵蓋的新型法益，故不宜再采用刑法典的立法模式，對這類問題應當通過特別刑法加以規(guī)制。[注]參見楊丹：《尖端醫(yī)療犯罪立法模式的比較和選擇》，載《社會科學》2016年第3期。

第三，要繼續(xù)創(chuàng)新和完善司法解釋和指導性案例制度。在司法實踐中，“釋法并不排斥造法”，[注]前引〔59〕,楊柳文。這揭示了立法和司法之間存在著某種默契。據(jù)此，當法官釋法不能彌補疏漏且必須規(guī)制既有行為以保護某種法益時，他就應當發(fā)揮司法能動性進行必要的規(guī)范創(chuàng)設。不但法官個人具有造法功能，而且司法解釋和案例指導制度已經(jīng)表現(xiàn)出較為明顯的準立法屬性。如就指導性案例而言，有學者承認，“造法型的指導性案例在我國不具備正式法律淵源的效力,但應具有準法源的地位,各級法院應當予以遵循”。[注]資琳：《指導性案例同質(zhì)化處理的困境及突破》，載《法學》2017年第1期。這種觀點基本上也符合大陸法系法律發(fā)展的現(xiàn)狀，當前在大陸法系國家，判例制度在司法實踐中日益明確地顯現(xiàn)出對成文法律的補充作用，并且被廣泛視為解法典化的一種方式。就中國法律體系而言，除了指導性案例之外，還應當關注具有中國特色的司法解釋制度。我國的司法解釋制度，在實踐中具有很重要的指導作用，以至于成為司法人員高度依賴的一種法律文本。有學者提出：“97刑法典頒行后，單行刑法只有一個，而司法解釋、刑法修正案則大量出臺，但仍無法滿足日益增長的司法實踐需求?！盵注]高銘暄、孫道萃：《97 刑法典頒行 20年的基本回顧與完善展望》，載《華南師范大學學報》(社會科學版)2018年第1期。在此觀念中，司法解釋與刑法修正案相提并論，說明其實際作用并非只是釋法。司法解釋和指導性案例不僅在實踐中發(fā)揮著造法的效果，而且這種效果也在逐步制度化。黨的十八屆四中全會指出: “加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統(tǒng)一法律適用標準?！备鶕?jù)《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》(2010年) 、《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定實施細則》(2015年) 和《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》(2015年修訂) 的相關規(guī)定，指導性案例并非英美法系中的判例，對“類似案件”只有“參照”作用，“案例指導制度無疑在一定程度上稀釋了97 刑法典的獨立地位與適法指導的法定效力，但它卻為刑法典的進一步完善提供了豐富的素材，有助于加強今后立法的有效性與針對性”。[注]前引〔66〕,高銘暄、孫道萃文。