姜明安

內(nèi)容提要:新時代中國行政法學(xué)面臨諸多新的挑戰(zhàn)，其中最重要者有三：其一，在新時代，傳統(tǒng)行政管理向公共治理轉(zhuǎn)化，對傳統(tǒng)的行政主體理論、行政行為理論形成了挑戰(zhàn)；其二，在新時代，黨和國家機構(gòu)改革、行政機構(gòu)與黨的機構(gòu)合并或者合署辦公對傳統(tǒng)的民主、憲制和法治理論形成了挑戰(zhàn)；其三，現(xiàn)代高科技迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、信息技術(shù)等對傳統(tǒng)的行政管理方式及其理論形成了挑戰(zhàn)。為應(yīng)對這些新挑戰(zhàn)，新時代中國行政法學(xué)應(yīng)特別注重國家治理創(chuàng)新，關(guān)注現(xiàn)代行政法學(xué)新的歷史使命。新時代中國行政法學(xué)的新課題主要有五：一是黨內(nèi)法規(guī)與行政法治的關(guān)系；二是行政決策法治化的途徑；三是行政執(zhí)法的正當(dāng)法律程序；四是生態(tài)環(huán)境的法治保障；五是廉政和反腐敗的法治機制。

在全面推進(jìn)我國國家治理創(chuàng)新，實現(xiàn)我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進(jìn)程中，中國行政法學(xué)面臨諸多新的挑戰(zhàn)，其體系、內(nèi)容和研究范式發(fā)生了重大變化。中國行政法學(xué)必須履行新時代賦予的諸多新的歷史使命，重構(gòu)行政法學(xué)的體系、內(nèi)容和研究方法的范式。

一、中國行政法學(xué)在新時代面臨的新挑戰(zhàn)

在新時代，中國行政法學(xué)面臨的新挑戰(zhàn)是多方面的，主要有以下三個方面：

(一)管理向治理轉(zhuǎn)化對行政主體、行政行為理論的挑戰(zhàn)

在新時代，傳統(tǒng)行政管理向公共治理轉(zhuǎn)化，對傳統(tǒng)的行政主體理論、行政行為理論形成了挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)行政管理(administration or regulation)的語境下，行政主體通常僅指行政機關(guān)，而不包括法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織或其他社會公權(quán)力主體。事實上，法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織或其他社會公權(quán)力主體在過去的時代行使公共職能的情況也較少。新中國第一代行政法學(xué)教科書《行政法概要》這樣表述行政管理的主體：“國家行政機關(guān)是統(tǒng)治階級運用國家權(quán)力對國家行政事務(wù)進(jìn)行組織和管理的機關(guān)，亦稱國家管理機關(guān)，或簡稱政府，……領(lǐng)導(dǎo)、組織和管理國家行政事務(wù)是國家行政機關(guān)特定的任務(wù)?！盵注]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第61-63頁。第二代行政法學(xué)教科書《行政法學(xué)》亦這樣表述作為行政法律關(guān)系主體一方的行政機關(guān)：“行政法律關(guān)系主體，亦稱行政法主體，由行政機關(guān)和相對的一方構(gòu)成?！姓C關(guān)是國家機關(guān)的一種，它是由國家依法設(shè)立并代表國家依法行使國家行政權(quán)，掌管行政事務(wù)的機關(guān)。”[注]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第46-48頁。不僅我國如此，西方傳統(tǒng)行政法學(xué)教科書亦認(rèn)為行政主體一般只是行政機關(guān)，行政行為只能由國家行政機關(guān)作出。如《德國行政法》指出：“行政機關(guān)是作為與司法機關(guān)相對應(yīng)的，在行政中作出政府行為，即行政行為的機構(gòu)?！姓C關(guān)還可在一定情況下授權(quán)另一行政機關(guān)行使其權(quán)力，但不能授權(quán)給一個不是行政機關(guān)的機構(gòu)?！盵注]〔德〕奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第98-99頁。

但在現(xiàn)代公共治理(public governance)的語境下，除行政機關(guān)外，大量社會組織、團體(如行業(yè)協(xié)會、基層自治組織、公益事業(yè)組織、生態(tài)環(huán)境保護組織、社區(qū)組織等)，通過法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)或行政機關(guān)委托，或者根據(jù)社會自治組織章程，亦可作為行政主體，行使一定的公共職能，如律師協(xié)會對律師和律師事務(wù)所的管理，注冊會計師協(xié)會對注冊會計師和注冊會計師事務(wù)所的管理等。第三代行政法學(xué)教科書《行政法與行政訴訟法》這樣闡述行政機關(guān)與行政主體的關(guān)系：“行政機關(guān)是行政主體的一種”而非全部?！霸趥鹘y(tǒng)的國家—臣民或國家—公民的二元社會里，公權(quán)力通常由國家壟斷，行政權(quán)一般只能由國家行政機關(guān)行使，從而使行政主體只有國家行政機關(guān)一家。但在現(xiàn)代社會，在國家和公民之間，生長出大量的非政府組織(NGO)、非營利組織(NPO)，社會形成多元化結(jié)構(gòu)，國家公權(quán)力越來越多地向社會轉(zhuǎn)移。”國家行政機關(guān)雖然仍然是公權(quán)力的主要行使者，但它不再是公共職能的唯一行使主體。[注]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第84、111頁。

行政主體的這種變遷在我國發(fā)生得較晚，社會組織的生長和參與公共管理主要在改革開放以后才成為趨勢，西方國家公權(quán)力向社會轉(zhuǎn)移的情況則多發(fā)生在20世紀(jì)中葉以后。如《法國行政法》將那時的公法主體——公法法人——分成兩類：一類是與領(lǐng)土行政區(qū)劃相適應(yīng)的傳統(tǒng)的行政機關(guān)，這類公法主體與共同生活在同一行政區(qū)域的各種人群相適應(yīng)，諸如國家、大區(qū)、省和市鎮(zhèn)政府；一類為公用事業(yè)機構(gòu)即公立公益機構(gòu)，如負(fù)責(zé)經(jīng)營管理社會性事務(wù)或知識性事務(wù)的公用事業(yè)機構(gòu)(前者如醫(yī)院，后者如大學(xué)、學(xué)院)、經(jīng)營管理工商性公用事業(yè)的機構(gòu)、管理某些行業(yè)組織和行業(yè)代表處的機構(gòu)(如商會、農(nóng)業(yè)公會)等。公法法人還包括各種非營利法人，如職業(yè)工會、 各種協(xié)會、各種基金會。[注]參見〔法〕讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第60-63頁。

在傳統(tǒng)行政管理(administration or regulation)的語境下，行政行為的主要形式是行政規(guī)制，如行政審批、行政許可、行政處罰、行政強制等，其基本特征是單方性和強制性。第一代行政法學(xué)教科書《行政法概要》這樣表述行政行為的特征：“不論這種關(guān)系的對方意志如何，只要國家行政機關(guān)依法下達(dá)了指示或命令，這種法律關(guān)系就形成了，關(guān)系的對方就必須履行作為或不作為的義務(wù)?！薄皣倚姓C關(guān)的行政行為，有國家強制力作保證。義務(wù)人違反行政法義務(wù)的時候，國家行政機關(guān)可以依法強制執(zhí)行或追究行政責(zé)任?！盵注]前引〔1〕,王珉燦主編書，第5-6頁。第二代行政法學(xué)教科書《行政法學(xué)》亦這樣表述因行政行為形成的行政法律關(guān)系的特征：“行政機關(guān)是以國家的名義參與法律關(guān)系并以國家強制力保證其職權(quán)的行使。當(dāng)相對人不履行義務(wù)時，行政機關(guān)可以采取強制措施?！姓申P(guān)系中的意思表示也是不對等的，國家行政機關(guān)單方面進(jìn)行意思表示即可引起行政法律關(guān)系，而無需征求相對一方的同意。……行政機關(guān)可以不經(jīng)對方同意徑自變更行政法律關(guān)系，限制權(quán)利、增加義務(wù)或特許權(quán)利、豁免義務(wù)?！盵注]前引〔2〕，羅豪才主編書，第15-16頁。

但在現(xiàn)代公共治理(public governance)的語境下，行政行為的形式除了行政規(guī)制外，公共服務(wù)(如為居民提供社保、低保、公交、義務(wù)教育、公共醫(yī)療、廉租房等)具有了越來越重要的地位，行政行為通常被認(rèn)為不僅具有單方性和強制性的特征，而且越來越多地具有了協(xié)商性和互動性的特征。第三代行政法學(xué)教科書《行政法與行政訴訟法》從多個方面描述了行政行為特征的這種轉(zhuǎn)變，如：從單方性到廣泛公眾參與性的轉(zhuǎn)變；從單純行政命令到越來越多運用行政契約的轉(zhuǎn)變；從過多依賴行政強制到越來越多運用行政指導(dǎo)的轉(zhuǎn)變；從主要依賴政府監(jiān)管到越來越多地通過公私合作、公私互動以達(dá)成行政目標(biāo)的轉(zhuǎn)變等。[注]參見前引〔4〕,姜明安主編書，第30-32頁

從行政管理到公共治理的上述發(fā)展轉(zhuǎn)變，形成了對傳統(tǒng)行政主體理論、行政行為理論的重要挑戰(zhàn)。

(二)黨和國家機構(gòu)改革對傳統(tǒng)的民主、憲制和法治理論的挑戰(zhàn)

在新時代，黨和國家機構(gòu)改革、行政機構(gòu)與黨的機構(gòu)合并或者合署辦公對傳統(tǒng)的民主、憲制和法治理論形成了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)民主法治理論是與議會代表人民行使主權(quán)、有限政府、責(zé)任政府等理論密切聯(lián)系的。這些理論認(rèn)為：國家的一切權(quán)力屬于人民；人民選舉代表機關(guān)代表人民行使國家權(quán)力；代表機關(guān)制定反映和體現(xiàn)人民利益和意志的法律；政府由民主代議機關(guān)產(chǎn)生，對其負(fù)責(zé)，接受其監(jiān)督；政府實施行政管理必須嚴(yán)格依據(jù)和執(zhí)行人民代表機關(guān)制定的法律，其行為應(yīng)接受司法審查和司法監(jiān)督。西方學(xué)者將這種傳統(tǒng)民主法治模式稱為“傳送帶模式”(Transmission belt)。[注]參見〔美〕理查德·B﹒斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第10頁。

在現(xiàn)代，上述傳統(tǒng)民主法治模式首先受到了公民直接參與民主和協(xié)商民主理論和實踐的挑戰(zhàn)。參與民主雖然并非取代代表民主，協(xié)商民主也并非取代票決民主，但它們在現(xiàn)代國家治理過程中，實際上具有越來越重要的地位，并發(fā)揮越來越重要的作用。正是參與民主和協(xié)商民主，促使行政法治由單純的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的形式法治，向良法善治的實質(zhì)法治轉(zhuǎn)變。[注]參見姜明安：《新時代中國特色法治論》，法律出版社2018年版，第16頁。

在我國，上述傳統(tǒng)的民主法治模式更受到新時代黨和國家機構(gòu)改革、行政機構(gòu)與黨的機構(gòu)合并或者合署辦公趨勢的挑戰(zhàn)。黨的十九大報告明確指出，在黨政機構(gòu)改革中，要“賦予省級以下政府更多自主權(quán)。在省市縣對職能相近的黨政機關(guān)探索合并或合署辦公”。[注]習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會，奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，人民出版社2017年版，第39頁。過去隸屬于政府的新聞、出版、電影、電視、廣播、民族、宗教、公務(wù)員管理等行政機構(gòu)，在新時代均逐步隸屬于黨的部門。而黨的部門不由民主代議機關(guān)產(chǎn)生，不向其負(fù)責(zé)，不接受其監(jiān)督，黨的部門也不能成為行政訴訟的被告，其行為不接受人民法院的司法審查。對于新時代的這種新的治理模式，我們不僅要從治理體系和治理能力現(xiàn)代化的角度考察和闡釋，而且還必須從現(xiàn)代民主法治理論的角度考察和闡釋，用新時代中國特色社會主義法治理論去說明和解釋。這對行政法學(xué)無疑是一種新挑戰(zhàn)。

(三)互聯(lián)網(wǎng)時代高科技發(fā)展對傳統(tǒng)行政管理方式及其理論的挑戰(zhàn)

現(xiàn)代高科技迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、信息技術(shù)等對傳統(tǒng)的行政管理方式及其理論形成了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)行政法學(xué)研究行政管理方式，主要是對行政程序的研究，認(rèn)為行政主體對行政相對人的管理必須遵循正當(dāng)法律程序：作出和送達(dá)書面決定，并說明理由、聽取申辯等。傳統(tǒng)行政法學(xué)對于行政管理技術(shù)手段研究較少。但是在當(dāng)今的信息化時代，大數(shù)據(jù)、人工智能、互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)大量地運用于政府治理，電子政務(wù)成為政府治理的重要內(nèi)容。

“互聯(lián)網(wǎng)+”、人工智能、大數(shù)據(jù)廣泛運用于政府治理。在現(xiàn)代行政法學(xué)研究之中，這些不再僅僅被認(rèn)為是行政管理技術(shù)問題，而被認(rèn)為是行政法治的模式轉(zhuǎn)型。例如，“讓數(shù)據(jù)多跑路，讓群眾少跑腿”，體現(xiàn)了行政法治的“為民”“便民”理念，而不僅僅只是管理技術(shù)問題，也不僅僅只是行政效率問題。在中國當(dāng)下，國家治理創(chuàng)新、政府治理創(chuàng)新，大多是通過電子信息技術(shù)實現(xiàn)的。這些給行政法學(xué)帶來了重要挑戰(zhàn)。新時代中國行政法學(xué)必須將之納入研究范疇，不斷增強行政法學(xué)的活力和生命力。

二、中國行政法學(xué)的體系和內(nèi)容需不斷適應(yīng)國家治理創(chuàng)新

(一)舊行政管理法制模式的特點

傳統(tǒng)行政法學(xué)的體系和內(nèi)容奠基于舊行政管理法制模式。舊行政管理法制模式的特點主要有四：一是管制性。法制的目的主要不是為行政相對人提供服務(wù)，而是對行政相對人實施管理，管制重于指導(dǎo)。二是強制性。法律賦予行政管理的手段主要不是規(guī)范、說服、指導(dǎo)，而是命令、強制、制裁，強制重于指導(dǎo)。三是單方性。法制調(diào)整行政主體與行政相對人關(guān)系的方式主要不是協(xié)商、參與、互動，而是賦予行政主體單方執(zhí)法權(quán)力，行政相對人只有服從的義務(wù)而無陳述、申辯和抵制的權(quán)利，權(quán)力優(yōu)于權(quán)利。四是保密性。法制對政府運作信息的要求主要不是公開、透明，而是保密，政府信息保密優(yōu)于相對人對政府信息的知情權(quán)。[注]關(guān)于行政管理法制模式的轉(zhuǎn)型，可參見姜明安：《全球化時代的新行政法》，載《法學(xué)雜志》2009年第10期。

隨著法治政府建設(shè)目標(biāo)的提出，特別是在黨的十八大和十九大明確制定法治政府建設(shè)的路線圖與時間表以后，舊的行政管理法制模式正在發(fā)生重大變化，國家治理創(chuàng)新的速度不斷加快。在行政管理的目的與功能上，正在發(fā)生由管制到公共服務(wù)的轉(zhuǎn)變；在行政管理手段上，正在發(fā)生由行政強制到行政指導(dǎo)的轉(zhuǎn)變；在行政管理方式上，正在發(fā)生由單方強制命令到多方參與協(xié)商的轉(zhuǎn)變；在政府信息公開上，正在發(fā)生以公開為例外向以保密為例外的轉(zhuǎn)變。

(二)新國家治理法治模式的形成

隨著舊行政管理法制模式向新國家治理法治模式轉(zhuǎn)化，以行政法制、行政法治為基本研究對象的行政法學(xué)體系和內(nèi)容不能不發(fā)生深刻的變化。新的中國行政法學(xué)學(xué)術(shù)體系、話語體系和教材體系必須適應(yīng)行政法制、行政法治模式的轉(zhuǎn)型，反映我國國家治理不斷探索、不斷創(chuàng)新的實踐。盡管目前我國行政法制、行政法治模式的轉(zhuǎn)型尚未完成，國家治理創(chuàng)新仍處在方興未艾的發(fā)展過程中，但其目標(biāo)、方向已經(jīng)確定，其模式框架已經(jīng)確立。新的中國特色行政法學(xué)體系和內(nèi)容，正是對這一初步形成的中國行政法治模式的反映。

毫無疑問，新的中國特色行政法學(xué)，應(yīng)當(dāng)以我國國家治理創(chuàng)新中出現(xiàn)的新問題為研究重點，總結(jié)我國行政法治實踐的新經(jīng)驗。在我國國家治理創(chuàng)新實踐中，出現(xiàn)了大量的新問題和新經(jīng)驗。例如，十八屆三中全會提出的“簡政放權(quán)、深化行政審批制度改革”“完善決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的行政運行機制”“處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”“推動公辦事業(yè)單位與主管部門理順關(guān)系和去行政化”等；[注]黨的十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》第一節(jié)“全面深化改革的重大意義和指導(dǎo)思想”、第九節(jié)“推進(jìn)法治中國建設(shè)”。十八屆四中全會提出的建立健全“公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定”“確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確的重大行政決策程序”“完善行政組織和行政程序法律制度、推進(jìn)機構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化”“堅持法定職責(zé)必須為，法無授權(quán)不可為”“深化行政執(zhí)法體制改革”“推進(jìn)綜合執(zhí)法”“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”等；[注]黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第三節(jié)“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”。十九大提出的“轉(zhuǎn)變政府職能，深化簡政放權(quán)，創(chuàng)新監(jiān)管方式”“增強政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府”“科學(xué)配置黨政部門及內(nèi)設(shè)機構(gòu)權(quán)力，……在省市縣對職能相近的黨政機關(guān)探索合并設(shè)立或合署辦公”等等。[注]前引〔11〕,習(xí)近平書,第六節(jié)“健全人民當(dāng)家作主制度體系，發(fā)展社會主義民主政治”。

(三)總結(jié)國家治理創(chuàng)新經(jīng)驗以不斷創(chuàng)新和發(fā)展中國行政法學(xué)

黨的十八大和十九大以后，我國國家治理創(chuàng)新全面展開。行政法學(xué)是研究作為國家治理最主要領(lǐng)域的政府治理法治化的學(xué)科。因此，總結(jié)國家治理創(chuàng)新的經(jīng)驗，特別是政府治理法治化的經(jīng)驗，是今天中國行政法學(xué)的重要歷史使命。中國行政法學(xué)也正是在總結(jié)國家治理創(chuàng)新經(jīng)驗的過程中，使其基礎(chǔ)理論、基本原則和基礎(chǔ)知識獲得了創(chuàng)新和重要發(fā)展。這些創(chuàng)新和發(fā)展在行政立法、行政執(zhí)法、行政法制監(jiān)督和行政爭議解決四個領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。

1.行政立法領(lǐng)域

行政法學(xué)總結(jié)十八大、十九大以來公眾參與立法(聽證會、論證會、座談會和網(wǎng)上征求意見等)的經(jīng)驗，以及地方行政立法權(quán)擴大(由原49個主體擴大到287個主體，由原“較大的市”擴大到“設(shè)區(qū)的市”)的經(jīng)驗，[注]參見2015年十二屆全國人大三次會議通過的《立法法》及《關(guān)于立法法修正案的說明》。提出了中國特色行政立法權(quán)與行政立法程序理論。

2.行政執(zhí)法領(lǐng)域

行政法學(xué)總結(jié)和探討新時代行政執(zhí)法體制改革(根據(jù)事權(quán)和職能，減少層次，重心下移，合理配置執(zhí)法力量)、完善行政執(zhí)法程序(明確操作流程，規(guī)范裁量基準(zhǔn)，建立執(zhí)法全過程記錄制度和重大行政執(zhí)法決定法制審核制度等)、創(chuàng)新行政執(zhí)法方式(推廣行政指導(dǎo)、說服教育、勸導(dǎo)示范，建立統(tǒng)一執(zhí)法信息平臺和網(wǎng)上執(zhí)法辦案及信息查詢系統(tǒng)，推行執(zhí)法公示制度等)的經(jīng)驗，[注]參見中共中央、國務(wù)院2015年12月27日印發(fā)的《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》及國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人就《綱要》熱點問題答記者問。提出了嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、公正執(zhí)法和文明執(zhí)法的理論。

3.行政法制監(jiān)督領(lǐng)域

行政法學(xué)總結(jié)和探討新時代堅持用制度管權(quán)管事管人(嚴(yán)格規(guī)范作出各類行政行為的主體、權(quán)限、方式、步驟、時限，公示權(quán)力清單、責(zé)任清單等)，健全人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計監(jiān)督、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督，強化內(nèi)部流程控制(如在權(quán)力集中的部門和崗位實行分事行權(quán)、分崗設(shè)權(quán)、分級授權(quán)、定期輪崗等)，完善糾錯問責(zé)機制(包括追究主體責(zé)任、監(jiān)督責(zé)任和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任等)的經(jīng)驗，[注]參見黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第三節(jié)第五項“強化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督”。提出了中國特色的行政權(quán)運行監(jiān)督制約理論。

4.行政爭議解決領(lǐng)域

行政法學(xué)總結(jié)和探討新時代建立健全依法解決各種行政糾紛機制(包括社會矛盾預(yù)警機制、利益表達(dá)機制、協(xié)商溝通機制、救濟救助機制等)，改革行政復(fù)議體制，增強行政復(fù)議專業(yè)性、透明度和公信力，完善人民調(diào)解和行政調(diào)解、行政裁決、行政仲裁制度，把信訪納入法治化軌道，實行訴訪分離、網(wǎng)上信訪的經(jīng)驗，[注]參見黨的十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》第十三節(jié)第四十九項“創(chuàng)新有效預(yù)防和化解社會矛盾體制”。提出了構(gòu)建公正、高效、便捷、成本低廉、多元化解紛機制的理論。

需要注意的是，新的中國特色行政法學(xué)也要在國家治理創(chuàng)新中批判性地繼承傳統(tǒng)行政法學(xué)，借鑒域外行政法學(xué)。不管是國家治理創(chuàng)新，還是以國家治理為研究對象的行政法學(xué)創(chuàng)新，都不意味著同傳統(tǒng)劃開界限，而是應(yīng)當(dāng)批判性地繼承傳統(tǒng)，并進(jìn)行創(chuàng)新。當(dāng)代行政法學(xué)，在體系與內(nèi)容上雖然同傳統(tǒng)行政法學(xué)有著非常大的區(qū)別，但是仍然繼承了傳統(tǒng)行政法的很多概念、范疇與原理，譬如行政主體、行政行為、行政法律關(guān)系、行政救濟等，并賦予了新的內(nèi)涵，所以并沒有全盤接受。

另外，我們今天的中國特色行政法學(xué)也借鑒了國外，包括西方國家行政法學(xué)的若干理念、知識、原理和原則。中國行政法學(xué)的“中國特色”，并不意味著要摒棄國外行政法學(xué)的一切理念、知識、原理、原則，而只是要摒棄國外特別是西方國家行政法學(xué)中與我國法治政府建設(shè)不相適應(yīng)的部分。[注]這些理念、知識、原理、原則主要指三權(quán)分立、文官中立、私權(quán)至上和不適當(dāng)?shù)胤潘梢?guī)制，實行完全放任的自由經(jīng)濟等。對于有助于推進(jìn)我國法治政府建設(shè)的部分，[注]這些理念、知識、原理、原則主要指正當(dāng)法律程序、公眾參與、政府信息公開、隱私權(quán)保護等。我們是持開放態(tài)度予以吸收、借鑒的，盡管在吸收、借鑒時也根據(jù)我國國情有所揚棄，而非照單全收。

三、中國行政法學(xué)的新使命——直面國家治理創(chuàng)新對法治理論的迫切需求

黨的十八大、十九大以來，中國行政法學(xué)不斷總結(jié)國家治理創(chuàng)新的經(jīng)驗，不斷主動適應(yīng)國家治理的創(chuàng)新需要，不斷創(chuàng)新學(xué)術(shù)理論和知識體系，并反過來以創(chuàng)新的理論指導(dǎo)國家治理實踐。在這一進(jìn)程中，廣大行政法學(xué)工作者勇于擔(dān)當(dāng)，敢于探索，為國家治理現(xiàn)代化、法治化做出了重要貢獻(xiàn)。但是，時代發(fā)展日新月異，國家治理創(chuàng)新的速度和頻率史無前例，有的行政法學(xué)者沒有跟上時代的步伐，一些行政法學(xué)者在思想和理念上，還停留在傳統(tǒng)行政法學(xué)的學(xué)術(shù)框架中，沒有把學(xué)術(shù)注意力和研究重心轉(zhuǎn)移到我們黨和國家今天所做的事情——國家治理現(xiàn)代化和法治化上來。這是必須引起我們特別重視的。我們的學(xué)術(shù)研究如果不能與時俱進(jìn)，我們的學(xué)科將喪失發(fā)展的機會并失去生命力。

國家治理創(chuàng)新沒有完成時，而只有進(jìn)行時；以國家治理、政府治理為重要研究對象的行政法學(xué)理論創(chuàng)新，同樣也沒有完成時，而只有進(jìn)行時。當(dāng)下，中國行政法學(xué)需要直接面對國家治理創(chuàng)新，發(fā)現(xiàn)其對行政法治理論的新需求，對相關(guān)重大問題進(jìn)行深入研究。

(一)黨內(nèi)法規(guī)與行政法治關(guān)系的研究

在我國，黨內(nèi)法規(guī)與行政法治有著極為密切的聯(lián)系。因為在我國，80%以上公職人員是中國共產(chǎn)黨黨員，95%以上的領(lǐng)導(dǎo)干部是中國共產(chǎn)黨黨員。因而，全面從嚴(yán)治黨是依法行政、依法治國的重要保障。實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化、法治化的關(guān)鍵在于建設(shè)法治政府和法治國家。黨內(nèi)法規(guī)是全面從嚴(yán)治黨的重要保障。所以，黨內(nèi)法規(guī)無疑應(yīng)成為未來中國行政法學(xué)研究的重要課題。[注]近年來，一些高校和研究機構(gòu)設(shè)立了專門研究黨內(nèi)法規(guī)的研究中心，甚至設(shè)立了專門培養(yǎng)黨內(nèi)法規(guī)建設(shè)人才的碩博士專業(yè)。

(二)行政決策法治研究

行政決策權(quán)是最重要的行政權(quán)。絕大多數(shù)行政權(quán)的運作均取決于行政決策。行政決策一旦失誤，就可能導(dǎo)致人民生命財產(chǎn)、社會公共利益和國家利益受損。只有實現(xiàn)行政決策法治化，才能保障行政決策的科學(xué)性，才能減少失誤。因而，如何通過行政法治規(guī)范行政決策，也成為當(dāng)下中國行政法學(xué)研究的重要課題。

(三)行政執(zhí)法程序法治研究

行政執(zhí)法程序是保證嚴(yán)格執(zhí)法、公正執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、文明執(zhí)法的關(guān)鍵。過去我們在行政管理過程中屢屢出現(xiàn)的野蠻執(zhí)法、暴力執(zhí)法和執(zhí)法不作為，其重要原因是我國尚未建立完善的行政程序法治，沒有嚴(yán)格的行政程序法治規(guī)范、制約公職人員的行政執(zhí)法行為。行政執(zhí)法關(guān)涉最廣大公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，公民、法人和其他組織最經(jīng)常、最廣泛、最直接與政府打交道發(fā)生關(guān)系的途徑即是行政執(zhí)法行為。因此，行政法學(xué)過去、現(xiàn)在和未來，均應(yīng)以行政程序法治為重要研究課題。[注]在新時代，我國行政程序法治研究已經(jīng)取得階段性成果。2015年，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心“行政程序法典化研究課題組”草擬了《中華人民共和國行政程序法》(專家建議稿)，并出版了相應(yīng)專題研究報告。參見姜明安等：《行政程序法典化研究》，法律出版社2016年版。

(四)生態(tài)環(huán)境法治研究

行政法學(xué)和環(huán)境法學(xué)都會研究生態(tài)環(huán)境法治。但是，對于行政法學(xué)來說，重點研究生態(tài)環(huán)境治理的主體、治理權(quán)限、治理手段、治理程序、治理責(zé)任等問題。長期以來，生態(tài)環(huán)境法治并沒有受到傳統(tǒng)行政法學(xué)的足夠重視。在現(xiàn)代社會，生態(tài)環(huán)境問題日益嚴(yán)重，關(guān)系到人類的可持續(xù)發(fā)展。因而，行政法學(xué)不能不將生態(tài)環(huán)境法治列為重要研究課題。

(五)廉政和反腐敗機制研究

傳統(tǒng)行政法學(xué)僅在公務(wù)員制度中附帶研究廉政和反腐敗問題。鑒于反腐敗在國家治理中的重大作用，在腐敗久治不愈的嚴(yán)峻形勢下，世界很多國家和地區(qū)都把廉政和反腐敗課題作為公法學(xué)研究特別是行政法學(xué)研究的重要課題之一。我國目前在反腐敗方面，已成立集中統(tǒng)一權(quán)威高效的反腐敗國家機構(gòu)——各級監(jiān)察委員會。監(jiān)察委員會雖然不是國家行政機關(guān)，但是它以國家行政機關(guān)及其公職人員為重要監(jiān)察對象，因而對國家監(jiān)察機關(guān)及我國整個反腐敗機制的研究，必然成為我國行政法學(xué)今后研究的重要課題。[注]2018年3月20日，十三屆全國人大一次會議通過了規(guī)范國家監(jiān)察體制改革和監(jiān)察制度運作的《監(jiān)察法》，憲法學(xué)、行政法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)界均展開了對這一反腐敗重要法律的研究，并有初步的研究成果，如姜明安：《監(jiān)察工作理論與實務(wù)》，中國法制出版社2018年版。

四、新時代中國行政法學(xué)體系、內(nèi)容和研究方法的重構(gòu)

黨的十八大、十九大以來，改革和法治建設(shè)在中國已經(jīng)進(jìn)入了全面推進(jìn)、全面深化和加速發(fā)展的新時代。中國行政法學(xué)需要進(jìn)行范式重構(gòu)：舊的傳統(tǒng)的行政管理(administration)和經(jīng)濟、社會規(guī)制(regulation)模式的行政法學(xué)范式，需要向反映、體現(xiàn)新的現(xiàn)代國家治理(governance)和行政法治模式的行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換。重構(gòu)行政法學(xué)的體系、內(nèi)容和研究方法的范式，是當(dāng)下中國行政法學(xué)學(xué)者的歷史使命。

(一)管理向治理轉(zhuǎn)換：行政法學(xué)體系重構(gòu)

20世紀(jì)，國內(nèi)外行政法學(xué)者通常將行政法定義為“關(guān)于行政的法”(如日本行政法學(xué)者南博方)、“調(diào)整行政機關(guān)的法”(如美國行政法學(xué)者施瓦茨)、“有關(guān)行政管理的法規(guī)總和”(如我國行政法學(xué)者張尚鷟)，以調(diào)整行政管理的法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)架構(gòu)行政法學(xué)的體系，將行政法學(xué)分為行政組織法、行政行為法和行政救濟法三大板塊。[注]參見 〔日〕南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第1頁；〔美〕施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第1頁；前引〔1〕，王珉燦主編書，第1頁。

雖然傳統(tǒng)英美法系行政法和大陸法系行政法存在重大差別，前者較重視行政程序、行政救濟的研究，強調(diào)控權(quán)，后者偏重于行政組織法和行政行為的合法要件與效力的研究，更強調(diào)效率，但是，行政管理、行政規(guī)制及其法律制約，都是傳統(tǒng)行政法學(xué)的內(nèi)核，在這一點上，傳統(tǒng)英美行政法與大陸行政法是沒有區(qū)別的。二者的區(qū)別只是集中在是更關(guān)注行政管理和規(guī)制的效率，還是更關(guān)注對行政管理和規(guī)制的控制。

相較于傳統(tǒng)行政法，現(xiàn)代行政法的內(nèi)核已經(jīng)、正在并且還將繼續(xù)發(fā)生變化：“管理”日益向“治理”轉(zhuǎn)換，行政管理日益向公共治理轉(zhuǎn)換。“管理”與“治理”主要存在以下區(qū)別。一是目標(biāo)不同。管理追求效率與秩序；治理追求國民福祉(即以人為本)。二是主體不同。管理的主體是單一的，即行政機關(guān)和法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織；治理的主體則是多元的，還包括社會組織、行業(yè)協(xié)會、公民團體和其他各種NGO、NPO組織，公眾參與是治理的最重要特征。三是客體不同。管理的客體主要是個人和組織；治理的客體還特別重視生態(tài)環(huán)境，治理是全方位和立體的。四是手段和方法不同。管理的手段和方法主要是權(quán)力性、強制性的，如行政處罰、行政強制、行政許可、行政裁決等；治理的手段和方法更多地具有服務(wù)性和柔性，如行政指導(dǎo)、行政協(xié)商、行政合同、行政給付、政府購買服務(wù)等。五是依據(jù)不同。管理的依據(jù)主要或基本是硬法(法律、法規(guī)、規(guī)章)；治理的依據(jù)還包括各種軟法，如我國執(zhí)政黨的黨內(nèi)法規(guī)、十八屆四中全會決定提到的市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等。[注]關(guān)于管理和治理的區(qū)別，可參見姜明安：《改革、法治與國家治理現(xiàn)代化》，載《中共中央黨校學(xué)報》2014年第4期。

行政管理向公共治理轉(zhuǎn)化，導(dǎo)致行政法的基礎(chǔ)和內(nèi)核發(fā)生了變化，行政法學(xué)的研究對象和體系也需要變化：對于行政法的主體研究來說，傳統(tǒng)行政法學(xué)只研究行政組織或行政機關(guān)，最多再加上法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織，而現(xiàn)代行政法學(xué)則必須同時研究治理過程中的公眾參與。公民和公民組織在行政管理的語境下只是行政相對人，而在公共治理的語境下還同時是治理主體，所以應(yīng)當(dāng)在行政法主體編中研究公民和公民組織。對于行政法的運行研究來說，傳統(tǒng)行政法學(xué)只研究作為國家公權(quán)力主體的行政機關(guān)的行政行為，現(xiàn)代行政法學(xué)則必須同時研究作為社會公權(quán)力主體的社會自治組織的自治行為，如律師協(xié)會的管理、懲戒行為，村民委員會制定、實施村規(guī)民約的行為。對于行政救濟的研究來說，傳統(tǒng)行政法學(xué)只研究行政復(fù)議、行政裁決、行政訴訟等正式救濟機制，現(xiàn)代行政法學(xué)則必須同時研究信訪、調(diào)解、協(xié)商、協(xié)調(diào)、意見溝通、談判等各種非正式救濟機制。

目前，中國行政法學(xué)體系正在重構(gòu)，一個反映現(xiàn)代國家治理特色和中國行政法治特色的全新中國行政法學(xué)體系正在形成。

(二)硬法之治向硬軟法兼治轉(zhuǎn)換：行政法學(xué)內(nèi)容重構(gòu)

受蘇聯(lián)法理學(xué)的影響，中國傳統(tǒng)法理學(xué)認(rèn)為“法”只是由國家制定或認(rèn)可的，由國家強制力保證實施的行為規(guī)范。這一傳統(tǒng)定義不僅不能反映現(xiàn)代法的多樣性，而且也不能完全適用于所有傳統(tǒng)的法，如國際法就不是國家制定或認(rèn)可，由國家強制力保證實施的，民間習(xí)慣法更不是國家制定或認(rèn)可，由國家強制力保證實施的。上述定義只適用于傳統(tǒng)硬法，可以認(rèn)為是對傳統(tǒng)硬法基本特征的界定，而不適用于調(diào)整廣泛現(xiàn)代社會生活的“軟法”(soft law)，不能反映軟法的社會性、自治性、非強制性等諸多特征。[注]關(guān)于作為公共治理重要規(guī)范的軟法，可參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版。

受傳統(tǒng)法理學(xué)關(guān)于“法”的教條定義的影響，傳統(tǒng)行政法學(xué)也只研究調(diào)整行政關(guān)系(包括行政管理關(guān)系、行政救濟關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系和某些外部化的內(nèi)部行政關(guān)系)的作為硬法的法律、法規(guī)和規(guī)章，而對于軟法則很少研究。

然而，現(xiàn)代法治和傳統(tǒng)法治不同：傳統(tǒng)法治主要是硬法之治，而現(xiàn)代法治，無論是英美法，還是大陸法，均是硬法和軟法兼治。盡管硬法更具普遍性、穩(wěn)定性和強制性，是法治的基本依據(jù)，但是軟法具有更高的民主性、自治性、調(diào)整對象的更大可接受性和自覺履行性，在法治過程中發(fā)揮著廣泛的、硬法不可能取代的重要功能。目前，軟法在我國行政法中的法源主要包括下述五類：

1.行政法的基本原則

例如依法行政原則，行政公開、公正、公平原則，信賴保護原則，比例原則，正當(dāng)法律程序原則，有限政府與責(zé)任政府原則等。

2.中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)

中國共產(chǎn)黨在整個國家和社會生活中的領(lǐng)導(dǎo)地位，決定了中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)是行政法的軟法淵源。例如，“黨管干部”的原則和制度，決定了黨制定的關(guān)于干部任用、考核、反腐倡廉和問責(zé)制等方面的黨內(nèi)法規(guī)，不僅適用于黨員干部，也適用于作為公務(wù)員的領(lǐng)導(dǎo)干部。

3.社會自治規(guī)則

社會自治規(guī)則之所以構(gòu)成行政法的軟法淵源，是由傳統(tǒng)行政管理向現(xiàn)代治理轉(zhuǎn)化決定的。十八屆四中全會決定雖然沒有使用“軟法”這一概念，但它列舉了市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等作為社會自治規(guī)則的多種軟法形式。毫無疑問，這些軟法在現(xiàn)代公共治理中是不可替代的。

4.行政慣例

在傳統(tǒng)的行政法中，行政慣例是行政法的輔助法源。我國當(dāng)下處在改革和轉(zhuǎn)型的歷史時期，行政慣例更具重要性。因為很多改革和制度創(chuàng)新措施(如確定相對集中執(zhí)法權(quán)的范圍和度、規(guī)定作為行政處罰適用聽證情形之一的“較大數(shù)額罰款”的“較大數(shù)額”的額度等)在一定時期內(nèi)不具備制定硬法的條件，但又不能朝令夕改，反復(fù)無常，因此行政機關(guān)應(yīng)逐步將之形成不能任意改變的慣例，使行政相對人對之有“合理的預(yù)期”。

5.行政執(zhí)法基準(zhǔn)

為了減少和預(yù)防行政執(zhí)法的任性、恣意，近些年來，相關(guān)政府部門都制定了大量的行政執(zhí)法基準(zhǔn)。在某些特定場合，執(zhí)法人員在硬法規(guī)定的范圍內(nèi)享有自由裁量權(quán)，雖然這些基準(zhǔn)不是硬法，但執(zhí)法人員一般不得隨意違反，應(yīng)在執(zhí)法中嚴(yán)格適用基準(zhǔn)，否則應(yīng)當(dāng)說明正當(dāng)理由。

當(dāng)然，行政法中的軟法淵源并不限于上述種類，國家在改革、發(fā)展過程中也不斷創(chuàng)新和發(fā)展著新的軟法類型，如近年來京津冀地區(qū)和其他許多地區(qū)為開展區(qū)域協(xié)作而簽訂的各種協(xié)議、聯(lián)合制定的各種規(guī)則。毫無疑問，我們今天的行政法學(xué)應(yīng)該全面和深入地研究這些軟法形式，行政法學(xué)的內(nèi)容必須重構(gòu)，必須擴充。

(三)靜態(tài)研究向動態(tài)研究轉(zhuǎn)換：行政法學(xué)研究方法重構(gòu)

對于行政法規(guī)范、制度和法律關(guān)系的研究，傳統(tǒng)行政法學(xué)往往是平面的、靜態(tài)的。例如，對于行政行為的研究，傳統(tǒng)研究一般是從行政行為的一般原理和行政行為的具體制度兩個層面展開。前者闡釋行政行為的概念、特征、成立要件、合法要件與效力等，后者分別探討各種不同行政行為的制度、規(guī)則，如行政許可、行政征收、行政征用、行政給付、行政裁決、行政確認(rèn)、行政處罰、行政強制等。

傳統(tǒng)行政法研究方法的優(yōu)勢在于，對于每一種具體制度、具體規(guī)則研究得比較細(xì)致和深入，但不足在于難以對行政法治的整體運行機制、行政法具體制度所依賴的社會經(jīng)濟、政治、文化環(huán)境進(jìn)行全面透視、分析，從而難以發(fā)現(xiàn)行政法整體運行機制中存在的問題、缺陷及原因，更難以在此基礎(chǔ)上提出改革和創(chuàng)新行政法治的對策、方案。

20世紀(jì)末到21世紀(jì)初，國內(nèi)外許多行政法學(xué)者開始嘗試有別于這種傳統(tǒng)行政法學(xué)研究方法的新方法。如日本的遠(yuǎn)藤博也、鹽野宏、大橋洋一等教授倡導(dǎo)“行政過程論”的研究方法，注重探討行政的運作過程，研究行政過程中行政機關(guān)與私人的互動，分析行政過程中的政府信息公開、公眾參與、公民知情權(quán)的保障、隱私權(quán)的保護等。[注]關(guān)于行政過程論的研究方法，可參見 〔日〕 大橋洋一：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版。我國羅豪才教授倡導(dǎo)“平衡論”的研究方法，注重探討行政權(quán)運作過程中行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡：在研究法律如何控制、制約行政權(quán)，防止公權(quán)力腐敗和濫用時，同時重視研究如何設(shè)計對行政機關(guān)的激勵與保障機制，以促進(jìn)行政機關(guān)積極履責(zé)，改進(jìn)公共治理，向社會提供優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)；在研究法律如何對行政相對人合法權(quán)益進(jìn)行維護和救濟，切實保障公民的權(quán)利和自由時，同時重視研究如何設(shè)計對行政相對人的引導(dǎo)和自律、他律機制，促使行政相對人正確行使權(quán)利，不濫用法律賦予的權(quán)利和自由。[注]關(guān)于平衡論的研究方法，可參見羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版；羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》(第2輯)，北京大學(xué)出版社2003年版；羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》(第3輯)，北京大學(xué)出版社2008年版。

新世紀(jì)以來，特別是黨的十八大、十九大以來，我國行政法學(xué)界在研究方法上不斷創(chuàng)新。許多學(xué)者不僅借鑒經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、管理學(xué)等社會科學(xué)學(xué)科的研究方法，而且也借鑒自然科學(xué)學(xué)科的諸多研究方法，相繼將系統(tǒng)論、控制論、博弈論、大數(shù)據(jù)方法等引入行政法學(xué)研究，注重對行政法進(jìn)行立體和動態(tài)研究。近年來，不少學(xué)者展開對行政決策、行政調(diào)查、政府信息公開、公民知情權(quán)、隱私權(quán)保護、公眾參與、行政立法必要性可行性論證、風(fēng)險評估和立法后評估、電子政務(wù)、公權(quán)力向社會轉(zhuǎn)移、行政問責(zé)制的研究，以及在行政法學(xué)研究中對如何運用大數(shù)據(jù)、人工智能、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)等進(jìn)行專題研究，打破了傳統(tǒng)行政法學(xué)的平面、靜態(tài)研究格局。[注]關(guān)于新時代行政法學(xué)研究方法的創(chuàng)新，可參見馬懷德、王玎：《行政法學(xué)的新使命——2016年行政法學(xué)研究述評》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報》2017年第3期。

我國行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換目前正處在進(jìn)一步推進(jìn)的過程中，行政法學(xué)研究領(lǐng)域出現(xiàn)了全新的氛圍，研究者們問題意識更濃厚，研究視野更廣闊，研究成果更具宏觀性、全局性和實用性，從而將對我國公共治理和行政法治實踐更具指導(dǎo)價值。