吳飛飛

內(nèi)容提要:股東協(xié)議與公司決議是公司治理的兩大工具，二者在公司治理中經(jīng)常交叉重疊甚至沖突碰撞，如何協(xié)調(diào)二者的關系是現(xiàn)代公司治理的一大難題。股東協(xié)議與公司決議的形式主義區(qū)分路徑，因流于表現(xiàn)與形式而無法為這一難題的解決提供有理論深度的指引。而二者在法益目標與功能偏向上的差異，構(gòu)成了區(qū)分和融合二者的理論基點。在法益目標層面，股東協(xié)議與公司決議在自益性事務與共益性事務上、在封閉公司與公開公司中各具不同定位；在功能偏向?qū)用?，股東協(xié)議與公司決議在分配型事務與決策型事務上、在不同類型公司以及處在不同生命周期的公司中亦具有不同定位。

一、問題的提出

協(xié)議與決議既是現(xiàn)代公司治理的兩大實施工具，也是公司治理法治化的行為載體，有關公司治理的所有重要事項、安排悉數(shù)出自協(xié)議或決議。其中，協(xié)議主要以股東協(xié)議、投資協(xié)議為其具化形式，決議主要以股東會決議、董事會決議為其具化形式。由于此兩種行為載體的存在，在日常的公司治理中，經(jīng)常出現(xiàn)協(xié)議與決議互相交織重疊、沖突打架的現(xiàn)象。從契合度來考量的話，決議這一團體法行為治理更符合作為私法團體的公司法人治理的行為規(guī)則訴求，應當逐漸成為現(xiàn)代公司治理的主導性行為載體。然而，從近年來的公司治理實踐來看，協(xié)議壓倒、排除、替代決議的公司治理異象比比皆是，甚至在部分領域呈現(xiàn)出趨勢性動向。典型如在私募股權投資領域，私募投資方與目標公司原股東所訂立的股權投資協(xié)議幾乎取代公司決議以及公司章程，成為目標公司治理的“根本行動綱領”。

在公司治理中，協(xié)議與決議到底哪個更關鍵，它們彼此間的功能定位的差別點在哪里，二者的邊界如何厘定以及公司法應當如何對二者進行有效引導等等問題，無論是在理論研究中還是在實務糾紛處理中，均是待解命題。在公司法學界已有相關成果嘗試對二者在公司治理中的邊界及各自的功能定位進行區(qū)分和闡釋，[注]參見鄧峰：《作為社團的法人:重構(gòu)公司理論的一個框架》，載《中外法學》2004年第6期；許德風：《組織規(guī)則的本質(zhì)與界限——以成員合同與商事組織的關系為重點》，載《法學研究》2011年第3期；蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，載《法學》2017年第4期。以及對公司治理中協(xié)議替代決議的現(xiàn)象進行批判式剖析，[注]參見陳群峰：《認真對待公司法：基于股東間協(xié)議的司法實踐的考察》，載《中外法學》2013年第4期。并形成了諸多共識。但總體而言，既有成果對協(xié)議與決議的區(qū)分多集中于結(jié)構(gòu)與形式視角，技術路徑以及法解釋學色彩濃郁，多未深入到協(xié)議與決議各自的法益目標及價值觀傾向維度。因此，本文嘗試從法益目標以及功能傾向兩個維度對公司法上的協(xié)議與決議進行厘定與區(qū)分，并剖析該種區(qū)分對公司法規(guī)則建構(gòu)以及糾紛處置的啟發(fā)意義。

二、公司治理中協(xié)議與決議區(qū)分路徑之厘定

(一)形式主義區(qū)分路徑的問題

理論上，任何兩種事物之間的差別都可以是無窮盡的，股東協(xié)議與公司決議亦復如此。僅從表現(xiàn)以及形式來看，我們可以提煉出的二者的主要差別點，也非常之多。具體如：其一，意思表示結(jié)果不同。股東協(xié)議需要訂立協(xié)議的所有股東形成意思表示一致的合意；而公司決議可簡單多數(shù)決，亦可絕對多數(shù)決，而非形成合意。其二，名義主體不同。盡管無論是股東協(xié)議還是公司決議，股東均是唯一的參與主體，但最終以哪個主體的名義訂立或做出卻不同。簡而言之，股東協(xié)議的訂立主體為股東；而公司決議的名義主體卻是公司，即一種整體或集體名義。其三，程式不同。股東協(xié)議重在意思表示的一致達成，通常無程式要求，甚至單個股東的允諾、同意加總在一起只要可以形成合意，也可以算作是以默示形式形成了股東協(xié)議；公司決議則不然，它有法定的議事程序和表決程序，程序性瑕疵可以導致決議不成立、可撤銷或者無效。其四，拘束力不同。股東協(xié)議僅能約束參與訂立協(xié)議的股東，即使對于后加入公司的股東也不產(chǎn)生拘束力。而公司決議卻具有一定程度上的外部拘束力，通常情況下不僅公司內(nèi)部成員一體受其約束，特定情況下對外部第三人亦可產(chǎn)生對抗效力，典型如公司擔保合同關系中，債權人即對公司股東會或者董事會的擔保決議負擔形式上的審查義務。

有關股東協(xié)議與公司決議的區(qū)別，諸如此類還可列舉很多。但仔細揣摩，我們會發(fā)現(xiàn)上述區(qū)分比較僅僅是形式意義上的，并未觸及問題的根本，沒有“來龍”，亦沒有“去脈”，對于化解二者在公司治理中的矛盾沖突并無實質(zhì)性助益。

原因在于：其一，股東協(xié)議與公司決議的形式化區(qū)分，所澄清的問題更多集中于二者的區(qū)別是什么，卻難以回答這種區(qū)別為什么產(chǎn)生，也就是造成二者區(qū)分的深層理論來源問題。如筆者在前文提及的二者名義主體不同，一個為股東，一個為公司，而如果無法剖剔出造成這種區(qū)分的深層理論基礎，那我們就無法進一步解釋為什么公司治理中的有些事項可以以股東協(xié)議的形式做出，而另一些事項則必須由公司以決議行為為之。又如，從意思表示上看，百分百比例通過的公司決議與股東協(xié)議在形式上均達成了股東間的合意，那是否就意味著二者在這種情況下是相同或者可以相互替代的呢？其二，沒有深入到法益以及價值層面，也就無法為股東協(xié)議與公司決議的制度進化及司法裁判提供明確的方向性指引。股東協(xié)議與公司決議各有其生成機理，這也就決定了二者在法益以及功能層面的差別。而要找尋和梳理二者的生成機理，則必須深入到法律行為層面，以協(xié)議與決議兩種法律行為的不同法益目標與功能偏向來解構(gòu)二者。如股東協(xié)議，從法律行為層面上看為什么必須要在當事人之間形成一致同意的合意，而決議則多數(shù)決即可？最大而化之的理由是，決議人數(shù)眾多，形成合意不具備效率性，所以退而求其次采多數(shù)決。筆者以為答案并非如此簡單。又如，公司決議中，賦予特定成員多倍投票權的“加權表決制”的價值正當性來源于哪里？有觀點認為是其他股東的同意與允諾，而筆者認為這種說法具有解釋力，但解釋鏈條太長，以至于其理論引導意義嚴重弱化。再如為什么公司決議有些事項適用“人頭多數(shù)決”而有些則適用“資本多數(shù)決”，除了“人頭”與“資本”以外，還能否存在其他的決議計量標準？這些疑問均須在洞悉公司決議的法益目標與功能偏向之后才能明晰。

(二)股東協(xié)議與公司決議區(qū)分標準之再厘定

新頒布的《民法總則》第134條首次規(guī)定決議行為，并將其納入法律行為體系，“為民事法律行為貢獻了鮮明的‘中國元素’”。[注]王雷：《〈民法總則〉中決議行為法律制度的力量與弱點》，載《當代法學》2018年第5期。公司決議因此具有法律行為屬性。而與之區(qū)分比較的股東協(xié)議，本身也隸屬于法律行為之列。只不過，對于股東協(xié)議究竟應當歸屬于何種法律行為，當前學界尚有不同觀點，有觀點認為股東協(xié)議在性質(zhì)上屬于共同行為，理由在于在共同行為中，各方當事人彼此間的意思表示方向平行且一致，不同于合同行為當事人意思表示對稱交叉的特點，而股東協(xié)議中各股東的意思表示指向具有一致性，故股東協(xié)議應屬共同行為。[注]參見王文宇：《閉鎖性公司之立法政策與建議》，載《法令月刊》2003年第6期。另有觀點則認為股東協(xié)議屬于合同，“當事人利益關系是共同性還是相對性似乎并非是判斷其行為是否屬于合同的標準”，[注]張學文：《股東協(xié)議制度初論》，載《法商研究》2010年第6期。進而言之，只要當事人之間形成意思表示一致的合意，就屬于合同或契約。相對而言，主流觀點更多地認同股東協(xié)議的合同屬性，目前學界多數(shù)關于股東協(xié)議的研究也都是在合同屬性下展開的，因此本文也是在合同屬性之下對股東協(xié)議進行討論。原因在于：其一，共同行為目前還僅僅是處在學理討論階段，其性質(zhì)、特征、概念以及內(nèi)涵均尚未真正明晰化，亦未進入制度與立法層面。進而言之，它目前還是一個不確定的概念，以一個不確定的概念作為展開討論和比較的前提，本身又會弱化結(jié)論的確定性和說服力。其二，無論是在商主體層面還是在司法裁判視野中，股東協(xié)議即是股東間訂立的合同的思維已經(jīng)幾乎定式化，在這種情況下承認股東協(xié)議的合同屬性即具有了實踐基礎。其三，從法理邏輯層面分析，股東協(xié)議也更接近于合同而非共同行為。因為共同行為中當事人的意思表示具有同向性，而實踐中大多數(shù)的股東協(xié)議中意思表示其實是交互性的。如股權代持協(xié)議、對賭協(xié)議等均是股東就彼此間在公司中的管理性利益與金融性利益進行交互給付的，各方意思表示是互換對稱的，而非平行的。

綜上而言，一般性的股東協(xié)議具有合同的屬性，是“合同自由原則是公司法上的延伸”，[注]羅芳：《股東協(xié)議制度研究》，中國政法大學出版社2014年版，第88頁。公司決議則具有決議行為的法律屬性。因此，合同與決議兩種法律行為的深層差異也就構(gòu)成了我們厘定股東協(xié)議與公司決議區(qū)分點的解釋論起點。合同與決議的區(qū)別也是紛繁多樣的，但是從核心層面而言，二者的區(qū)別可歸納為兩點，亦是這兩點構(gòu)成了本文區(qū)分股東協(xié)議與公司決議的理論基礎。

第一，法益目標標準。合同屬于個人法行為，決議則屬于團體法行為。[注]參見吳飛飛：《論中國民法典的公共精神向度》，載《法商研究》2018年第4期。個人法與團體法的差異決定了二者法益目標的差異。所謂法益目標，即某種制度或者行為規(guī)則所旨在保護的最核心的利益。合同以自由主義、個人主義為其基本價值構(gòu)造。如有學者針對法國大革命后的合同法稱道：“19世紀的法國合同法滿足了一個自由主義時代的要求……它是統(tǒng)治19世紀法哲學的一個杰作：即法律個人主義的杰作?！盵注]〔美〕詹姆斯·戈德雷：《現(xiàn)代合同理論的哲學起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版，第264頁。合同的核心理念在于每個人均可且僅可自由地處分自己的權利。這包含兩層含義：一為意思自治，即依照自己的意志自由處分自己的權利；二為相對性，即不能為他人設定負擔。這兩點即構(gòu)成了合同所要達至的全部法益目標。決議的本質(zhì)是議眾人之事，“事”并非是每個成員之事的獨立加總，而是經(jīng)過化合反應后所呈現(xiàn)出的具有一定意義的獨立性的綜合性事務。這就決定了決議行為規(guī)則包含兩項并存的法益目標：一是為確保團體或整體利益的最大化，為達至這一目標在不可避免、十分必要的情況下可限制甚至剝奪部分成員的利益；二是為確保少數(shù)派、弱勢成員的利益不被不公平壓制。綜上所述，合同與決議各有兩大法益目標，并具有明顯差異。歸納而言，可以說在合同中，個人私權是絕對的、神圣的，不存在整體和團體利益之說；而在決議中，團體利益是絕對的、神圣的，個人私權則具有可讓渡性、可衡量性。股東協(xié)議與公司決議邊界的厘定以及二者各自的制度進化延展均以上述法益目標為基點。

第二，功能偏向標準。不同的法律行為類型有著不同的功能定位，進而形成各自的功能偏好。合同的功能偏好，重心在于資源的交易與分配，尤其是其中的交易功能，因此有學者認為“合同行為的民法哲學基礎則是交換正義”。[注]王雷：《論我國民法典中決議行為與合同行為的區(qū)分》，載《法商研究》2018年第5期。法律行為理論以合同法為重心，所以我們的民事法律行為在德國法上又被稱為“法律交易”。[注]參見米?。骸斗山灰渍摗罚d《中國法學》2004年第2期。我們可以說合同或者契約本身并不創(chuàng)造價值增量，而是將資源配置給對其效用評價更高的人，進而通過提升資源利用效能的方式促進整個市場、社會的進步。決議則不然，相對于合同而言，決議的功能是多重的。其一，決議本身也具有資源分配功能。如在一個組織體中，我們需要通過決議的方式?jīng)Q定組織體的資源如何在成員之間進行分配。但資源分配功能并不是決議的核心功能。其二，決議具有社會組織功能。小到一個公司、社團的治理，大到國家與社會治理，均在不同程度上需要依賴于決議。從寬泛意義上而言，我們每個人每天的每一個行為甚至都可以歸之于決議。[注]就一個自由、民主、文明且富有公共精神的社會而言，筆者認為“社會決議論”要比“社會契約論”更具理論解釋力。如今晚電影院同期放映三部電影，一部為當紅小鮮肉、流量明星的商業(yè)片，一部為匠心制作的反映社會現(xiàn)實問題的紀錄片，一部為喜劇片。消費者到底購買哪一部電影的票，其實就是在行使決議的投票權，多數(shù)人的這一票投給誰對整個電影文化產(chǎn)業(yè)就會產(chǎn)生激勵性引導效果。購買電影票，從私權視角看它是一種合同行為，從社會視角看，它是一項決議行為。決議的社會視角其實就是決議的社會組織功能。其三，決議具有增量創(chuàng)造功能，這一功能屬于私法上決議行為的核心功能。如奧地利國父卡爾·倫納在《私法的制度及其社會功能》一書中提出“財富在非物主手中執(zhí)行的是生產(chǎn)功能，但在物主手里執(zhí)行的只是分配功能……社團所有權將財物由原物主手中變換到社團手中，旨在實現(xiàn)財物的生產(chǎn)功能——資本積累功能”。[注]〔奧〕卡爾·倫納：《私法的制度及其社會功能》，王家國譯，法律出版社2013年版，第188-205頁。而社團的資本積累功能主要依賴于決議治理。綜上而言，合同的功能偏重于資源的交換與分配，即存量利益的交互性配置；而決議的功能則更偏重于組織體的形成，以及治理尤其是利益增量的創(chuàng)造。

三、股東協(xié)議與公司決議的法益目標區(qū)分及其啟示

在前文中，筆者對合同與決議的法益目標區(qū)分做了闡釋，順延這條分析線路，在公司治理中股東協(xié)議與公司決議在法益目標層面又有何區(qū)分，這種區(qū)分對于公司法立法及糾紛裁判又有何借鑒意義呢？

(一)以自益性事務與共益性事務為依據(jù)的區(qū)分

股東協(xié)議在法益目標層面，體現(xiàn)于兩個不同的層面，一個層面是股東可以自由地行使、處分自己的權利；另一個層面是股東不能因為行使、處分自己的權利而對公司以及其他股東造成不當影響。如果股權屬于普通的物權或者債權，則這一法益目標的實現(xiàn)并不復雜。然而，股權不同于傳統(tǒng)民事權利，它兼具“請求性與支配性、團體性與個人性”[注]江平、孔祥?。骸墩摴蓹唷?，載《中國法學》1994年第1期。特點。公司內(nèi)部各個股東所擁有的股權彼此間存在交叉地帶，在很多情況下股東行使、處分自己的權能亦會對公司以及其他股東的權益造成影響。進而言之，股東權的完全獨立部分構(gòu)成了股東個人的自益權，而股東權與其他股東權的交叉地帶則構(gòu)成了股東的共益權。相應地，從股東權的結(jié)構(gòu)性劃分角度來看，公司內(nèi)部的事務也就二分為了自益性事務和共益性事務。重回到股東協(xié)議與公司決議法益目標區(qū)分的線索上來，股東協(xié)議僅能涉及股東個人私權部分，因此股東協(xié)議也就僅能涉及自益性事務而不能涉及共益性事務。相反，公司決議則對應公司治理中的共益性事務，公司決議的目的也僅能指向公司的整體福祉。

以上述自益性事務與共益性事務的區(qū)分標準來重新檢視實踐中的股東協(xié)議與公司決議，我們會發(fā)現(xiàn)一些問題。比如，在私募股權投資協(xié)議中普遍性地存在著私募投資者書面同意條款，根據(jù)這類條款，不僅是公司治理中的合并、分立等法定絕對多數(shù)決事項，還包括選聘經(jīng)理、利潤分配、財務會計等眾多其他事項，這些事項不論目標公司股東會是否通過，均須征得私募投資人書面同意方可實施。目標公司原有股東為了盡快融到資金，一般均會同意上述條款。這類條款在表面上看，經(jīng)全體股東一致同意通過，甚至還有目標公司的同意，似乎應當有效。但問題在于，在這類股東協(xié)議條款中，實際上私募投資方為了自身利益而以股東協(xié)議的形式在特定事項上剝奪了公司在共益性事務上的決定權，導致公司在特定事項上意志的形骸化。[注]在PPP項目合作協(xié)議中也存在類似現(xiàn)象，項目公司治理中的重大事項均須征得政府方股東同意。因此，筆者認為對于此類股東協(xié)議，盡管存在意思表示一致的合意，也不能就當然地認定為有效。并且，即使拋開理論合理性不談，從實踐效果層面上看，這類條款也經(jīng)常導致糾紛發(fā)生，私募股東書面同意條款使私募投資方的利益優(yōu)位于目標公司以及原有股東利益，而在公司經(jīng)營管理過程中，彼此間的利益沖突不可避免，若不征得私募投資方同意，原有股東、創(chuàng)業(yè)團隊擅自決定條款所列事項，糾紛往往會隨之而來；若征求私募投資方意見，則私募投資方必然會將自身利益置于公司利益之上，而對公司的整體利益構(gòu)成戕害。另外有限責任公司股權代持協(xié)議道理也是如此，是否隱名出資人與顯名出資人私下訂立協(xié)議即生效？對此筆者認為，該種協(xié)議不僅涉及股東私權處分關系，還涉及有限責任公司人合性問題，而人合性事務屬于共益性事務。那么股權代持行為的規(guī)制邏輯其實與股權轉(zhuǎn)讓一脈相承，即代持關系須為其他股東知悉，其他股東應享有知情權和同意權，而同意權的行使參照股權轉(zhuǎn)讓的過半數(shù)規(guī)定，其實就是以決議行為為之。

綜上所處，可知股東自益權的行使與處分可以股東協(xié)議為之，而涉及公司治理中的共益性事務則必須以公司決議為之。此外，有一個比較特殊的問題是，在有限責任公司中全體股東一致同意的形式管理公司事務的現(xiàn)象較為普遍，這似乎是以股東協(xié)議的形式處置共益性事務，若如此則與筆者的分析邏輯有所沖突。對此，筆者認為此時的全體股東一致同意，本質(zhì)上是公司決議的特殊形式，即獲得一致通過的公司決議，而非股東協(xié)議。換言之，公司決議亦可一致決，一致同意未必就是股東協(xié)議。原因在于，此時的全體股東一致同意處理的是公司的整體性事務、共益性事務，最終是以公司的名義形成相關文件或做出相關行為，而非針對股東之私人事務、私權事務。吳建斌教授在對于初始章程與章程修訂案的屬性理解中亦表達了與筆者類似的觀點。他指出：“由后續(xù)(修改)章程的性質(zhì)，可以推斷同一個章程修改之前的性質(zhì)也非合同，全體股東或者發(fā)起人簽字同意，只是形成組織章程的一個特例?！盵注]吳建斌：《合意原則何以對接多數(shù)決——公司合同理論本土化迷思解析》，載《法學》2011年第2期。進而言之，公司決議“未必只能多數(shù)決，亦可一致決，甚至一票決”。[注]吳飛飛：《決議行為歸屬與團體法“私法評價體系”構(gòu)建研究》，載《政治與法律》2016年第6期。一票決的情況如部分上市公司中獨立董事就特定事項的一票否決權。特殊的公司決議在外在形式上或許與股東協(xié)議別無二致，但共益性的價值目標傾向卻是其區(qū)別于股東協(xié)議的核心點所在。

(二)以封閉公司與公開公司為依據(jù)的區(qū)分

由于法益目標的差異，股東協(xié)議與公司決議在封閉公司與公開公司中亦遵循著不同的法理邏輯。就股東協(xié)議而言，在封閉公司中，股東私權的獨立空間較大，這也就意味著股東協(xié)議的合法性更強。而在公開公司中，股權純?nèi)灰饬x上的私權屬性逐步退卻，股權的公共屬性逐漸增強，相應地股東協(xié)議的制度空間也就被逐漸壓縮，公司決議的制度空間也就相對伸張。正如鄧峰教授所言：“公司的本質(zhì)在于其‘加總’的意志獨立性,公司的公共化程度意味著公司意志獨立性的增強,而帶來相應的公司治理、公司法調(diào)整方式的變化,以及公司控制和經(jīng)營者的權力獨立性的增強,也必然帶來其責任的變化?！盵注]前引〔1〕，鄧峰文。并且，因為法益目標的變化，在封閉公司和公開公司中，法律對于股東協(xié)議的具體規(guī)制路徑也產(chǎn)生變化。如就股權轉(zhuǎn)讓問題而言，在封閉公司中，股權之轉(zhuǎn)讓這種私權處分行為因為會牽涉公司的人合性，所以立法的規(guī)制路徑是賦予其他股東知情權、同意權和優(yōu)先購買權。而在公開公司中，普通股東一定比例以下的股票買賣行為屬于私人投資行為，法律不予干預。但是對于大額持股變動以及高管、控股股東以及持股一定比例以上的股東，法律的規(guī)制手段變?yōu)閺娭菩畔⑴?、強制分階段停止買賣以及期限內(nèi)限制買賣。這種規(guī)制路徑與對有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓股權的規(guī)制路徑已經(jīng)有了明顯差別，原因即在于法益目標的轉(zhuǎn)換。在公開公司中，上述股權變動限制規(guī)范所要保護的法益目標已經(jīng)不再是維護公司人合性，而是資本市場系統(tǒng)性風險防范以及中小投資者權益保護。

公司決議也是如此，在封閉公司與公開公司中有所區(qū)分。一般層面上而言，決議在公開公司比在封閉公司中具有更大的適用空間。但是相應地，決議在公開公司中所受的制度約束也更大，而這種制度約束也來自于筆者前文所述的法益目標。比如，在有限責任公司中，根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司治理的重大事項采三分之二以上通過的絕對多數(shù)決。那么，公司章程中可否對重大事項提高通過標準，即規(guī)定全體股東一致決或者五分之四以上通過等等？從司法判例來看，當前多數(shù)法院對該種做法持認可態(tài)度。而在公開公司中，將重大事項決議比例提高到三分之二以上的做法卻存在很大爭議。原因在于：其一，封閉公司中，決議具有人合性基礎，人合性情感因素的存在在某種程度上可以填補公司治理的制度縫隙、增強共益性事務處理機制的彈性空間。因此，在封閉公司中，不論決議比例設定為多少，在通常情況下公司決議事項均有較大的協(xié)商談判空間，甚至有時候決議的通過比例僅僅是一種形式而已。在公開公司中則不然，在此類公司中通常存在著直接或者潛在的控制權爭奪戰(zhàn)，在這種情況下公司法針對上市公司所作的通過比例規(guī)定就具有了中立條款的屬性，它的法益目標已經(jīng)不同于封閉公司中的類似規(guī)定。而上市公司提高公司決議通過比例的做法，就類似于單方面變動中立條款，進而賦予現(xiàn)任大股東或者控股股東以一票否決權，所以會引發(fā)爭議。其二，封閉公司在本質(zhì)上是處于微觀界面的，它不具備系統(tǒng)性，因此封閉公司決議制度的法益目標亦沒有防范系統(tǒng)性風險的考慮。公開公司則不然，如上市公司處在整個資本市場的“契約群”[注]陳醇：《金融系統(tǒng)性風險的合同之源》，載《法律科學》2015年第6期。之中，具有“公共性”，[注]周游：《公司法上的兩權分離之反思》，載《中國法學》2017年第4期。牽一發(fā)而動全身，具有顯著的系統(tǒng)性特質(zhì)，所以上市公司相關法律制度的法益目標皆會關注系統(tǒng)性問題。具體到公開公司決議，如果允許其將決議比例提高到四分之三、五分之四等較《公司法》規(guī)定更高的通過比例，極有可能引發(fā)公開公司控制權的鎖死效應，這種鎖死效應會導致公司并購市場的機能無法發(fā)揮，繼而破壞整個資本市場的生態(tài)系統(tǒng)流動性，因此合法性存在爭議。

四、股東協(xié)議與公司決議的功能偏向差異及其啟示

在本文的第二部分中，筆者分析了合同與決議在功能偏向上的差異，這種差異同樣體現(xiàn)于股東協(xié)議與公司決議之中，并對公司法上這兩套行為規(guī)則的進化與完善具有啟發(fā)性意義。同時需要澄清的是，法益目標的比較更偏重于公司決議與股東協(xié)議在價值倫理層面的偏差，而功能偏向?qū)用娴谋容^則更多地集中于公司決議與股東協(xié)議自身的結(jié)構(gòu)功能差異。

(一)以分配型事務與決策型事務為依據(jù)的區(qū)分

公司內(nèi)部存在兩種利益，“一種為金融性利益，一種為管理性利益”。[注]吳飛飛：《公司法中的權利傾斜性配置——實質(zhì)的正義還是錯位的公平》，載《安徽大學學報》(哲學社會科學版)2013年第3期。同理，公司治理事務也存在類型化區(qū)分，只不過公司法學界對此一直關注不多。對此，筆者認為，根據(jù)公司治理事務自身特性的差異，可以將其分為兩類：一類為分配型事務，典型如利潤分配以及其他股東基礎性權利分配型事務；另一類為決策型事務，一般而言凡是涉及商業(yè)判斷和經(jīng)營戰(zhàn)略的事務均可納入決策型事務之中。需要說明的是：其一，分配型事務與決策型事務的邊界并非總是確定的，而是時有交叉。如某一公司在何時分配利潤最為適宜，通常也具有戰(zhàn)略決策性特點。其二，在商業(yè)競爭強度愈來愈大的今天，總的來說決策性事務在公司治理中所占的比重會呈現(xiàn)不斷遞增的趨勢。

分配型事務在本質(zhì)上具有交易、交換屬性，如就利潤分配而言，它其實是股東出資后從公司所獲得的報償，具有支付對價的特點。因此，公司尤其是封閉公司治理中的分配型事務，比較適宜以股東協(xié)議的方式處置。

決策型事務所指向的是公司治理的增量創(chuàng)造過程，具有開拓性、創(chuàng)造性、專業(yè)性和戰(zhàn)略性特點。而這些特點往往是人與人之間的差異性所造就的，這就注定這類事務的處理與通常意義上的民主、平等格格不入，這也是公司為何采取科層制管理模式的原因所在。如科斯認為企業(yè)與市場是資源配置的兩種機制，“在企業(yè)之外，價格變動決定生產(chǎn)，這是通過一系列市場交易來協(xié)調(diào)的。在企業(yè)之內(nèi)，市場交易被取消，伴隨著交易的復雜的市場結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所代替，企業(yè)家指揮生產(chǎn)”。[注]〔美〕羅納德·哈里·科斯等：《企業(yè)、市場與法律》，三聯(lián)書店1990年版，第3頁。企業(yè)家指揮生產(chǎn)的正當性則來自于他的魄力、創(chuàng)造力等企業(yè)家精神特質(zhì)。公司決議規(guī)則即是意思表示的沖突規(guī)則，借助這一規(guī)則形成主體間意思表示的“化合物”,[注]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議之間的區(qū)別———以意思互動為視角》，載《環(huán)球法律評論》2010年第1期。這一“化合物”則是成員集體智慧的結(jié)晶，所以公司治理中的決策型事務適宜以公司決議的方式為之。一個典型的例證是，從股東會與董事會職權劃分的角度而言，董事會主要負責公司治理中的決策型事務，在上市公司中董事會具有法定的獨立地位，所以董事會或者董事的履職行為主要是以公司決議為之，而無所謂董事協(xié)議之說。

還有十分重要的一點是，公司決議的功能偏向?qū)τ诠緵Q議規(guī)則本身的進化也有極強的啟發(fā)意義。在現(xiàn)行《公司法》框架下，我們的決議規(guī)則主要體現(xiàn)在兩類：人頭多數(shù)決與資本多數(shù)決。其中資本多數(shù)決是主要決議類型。然而，如筆者前文所述，公司決議的功能偏向之一在于創(chuàng)造增量或者說創(chuàng)造智慧增量，多數(shù)人支持的和多數(shù)資本支持的，盡管在通常情況下可能更具正確性、科學性，但是還有一種說法是“真理總是掌握在少數(shù)人手中”。因此，公司決議規(guī)則未來的進化方向應當是讓有智慧、有魄力、有能力的成員掌握更多話語權。目前實踐中所出現(xiàn)的“動態(tài)股權架構(gòu)模式”以及以雙層股權結(jié)構(gòu)為代表的“加權表決制”已經(jīng)在一定程度上印證了這一進化方向。其中“動態(tài)股權架構(gòu)模式”最典型的如“股權調(diào)整型對賭協(xié)議”，協(xié)議中通常將公司創(chuàng)業(yè)團隊在一定期限內(nèi)所達到的業(yè)績條件或者特定經(jīng)營目標(如上市成功)作為對賭條件性指標，進而引發(fā)股權結(jié)構(gòu)在股東彼此間的動態(tài)流變。業(yè)績也好，特定經(jīng)營目標也好，其實都是人的智慧的創(chuàng)造性結(jié)果。再以“加權表決制”為例，阿里巴巴采用的“合伙人制度”實質(zhì)上就是“加權表決制”的具體化適用，即賦予以馬云為中心的合伙人集團以特殊、多重表決權。賦予合伙人集團“加權表決權”的依據(jù)在于合伙人高度認同阿里巴巴的文化價值觀、具備強勁的團隊協(xié)作經(jīng)驗等等。[注]參見蔡崇信：《阿里巴巴為什么推出合伙人制度》，載《創(chuàng)業(yè)家》2013年第10期。用通俗易懂的話說，就是這些人有能力、有才干又團結(jié)，能把阿里巴巴搞好，所以給予他們傾斜性的決策權。這與筆者前文所述的公司決議規(guī)則的進化路徑也是一脈相承的。

如果大膽一點預想，筆者甚至認為公司決議機制或者說公司控制權分配規(guī)則存在著一個由資本多數(shù)決向“智識多數(shù)決”的流變趨勢。在資產(chǎn)階級工業(yè)革命初期階段，彼時的公司多具有資金密集型特點，礦產(chǎn)開采、鐵路修造、海外貿(mào)易無不如此，換言之資本對于彼時的公司而言屬于稀缺資源，而剛剛從土地中解放出來的人力或者說勞動力資源卻是十分豐富的。因為彼時的公司高度依賴資本，物以稀為貴，所以才會出現(xiàn)出資者對公司擁有所有權、出資者彼此之間以資本多寡分配話語權的資本多數(shù)決法則以及作為公司制基石的有限責任制度。[注]參見〔英〕羅納德·拉爾夫·費爾摩里：《現(xiàn)代公司之歷史淵源》，虞政平譯，法律出版社2007年版，第118-134頁。延續(xù)至今，資本多數(shù)決在公司法上已如顛覆不破的真理。然而，今天我們已經(jīng)由工業(yè)經(jīng)濟時代步入了知識經(jīng)濟時代，知識經(jīng)濟時代的最大特點便是人的智力、創(chuàng)造力所蘊含的價值被發(fā)現(xiàn)、被重視，并成為競爭性稀缺資源。而在另一個視角，隨著經(jīng)濟全球化以及多層次資本市場的不斷完善，公司的融資便利性不斷提高、融資成本不斷降低是已然之趨勢。如此一來，我們可以說在未來的公司中，人的智識要素的重要性不斷提高，公司對資本的依賴性將會逐漸降低，公司決議規(guī)則或者說控制權分配法則由資本多數(shù)決向“智識多數(shù)決”流變或許可期。在我國近年來的商事實踐中，以有限合伙為代表的合伙制模式不斷趨熱，這一現(xiàn)象背后的一大緣由便是，根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，尚不允許股東以勞務作為出資，而《合伙企業(yè)法》則允許合伙人勞務出資，這意味著合伙人的智力、情感以及專業(yè)能力等智識要素在合伙企業(yè)中均可被估值，進而意味著合伙企業(yè)尤其是有限合伙企業(yè)可以做到真正意義上的“專家理財”，所以有限合伙制才會如此受私募股權投資基金的青睞。[注]參見李建偉：《私募股權投資基金的發(fā)展路徑與有限合伙制度》，載《證券市場導報》2007年第8期。應該說這是合伙制相對于公司制的最具核心競爭力的優(yōu)勢，對公司決議規(guī)則的進化有著極強的啟示性意義。

(二)以公司類型以及生命周期為依據(jù)的區(qū)分

不同類型的公司以及處在不同生命周期階段的公司，公司治理功能偏重也是有所不同的，這一點已經(jīng)逐漸為公司法理論與實務界所關注。典型如針對創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司我們的立法和政策在多個方面已經(jīng)或者正在嘗試給予更大的法律與政策尺度。

第一，從公司類型上看，我們可以將公司分為智識依賴程度高的公司和普通公司。智識依賴程度高的公司，比較典型的如創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)型公司、高科技公司、互聯(lián)網(wǎng)公司、文化傳媒公司等等。而所謂智識依賴程度高，歸根結(jié)底其實就是這類公司的經(jīng)營管理尤其是盈利性目標的實現(xiàn)高度依賴智識要素。換言之，這類公司十分倚重創(chuàng)造性能力。與股東協(xié)議相比，公司決議的功能偏向即在于公司的創(chuàng)造性面向。而智識依賴程度高的公司，在實踐中多具有強人治理的色彩，即讓更有智識、更有能力的人擔當“帶頭大哥”，“帶頭大哥”的存在本身就意味著公司內(nèi)部權力分配的非均衡化和差異化。并且，我們還會發(fā)現(xiàn)智識依賴程度高的公司治理不僅偏重決議規(guī)則，而且具有改進決議規(guī)則以對股東表決權進行差異化配置的積極性。如有學者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在美國資本市場上，采取雙層股權結(jié)構(gòu)的上市公司多為文化傳媒公司、科技類公司等創(chuàng)新型公司。[注]參見馬一：《股權稀釋過程中公司控制權保持:法律途徑與邊界——以雙層股權結(jié)構(gòu)和馬云“中國合伙人制”為研究對象》，載《中外法學》2014年第3期。股東協(xié)議所必須達成的一致同意的合意機制，顯然是與智識依賴程度高的公司權力配置邏輯格格不入的。因此，對于這類公司，它的治理事務適宜更多以公司決議方式為之。與之相反，普通公司的經(jīng)營治理并不需要太多智識和創(chuàng)造性能力，只需要按部就班經(jīng)營便可，這類公司治理的核心問題更多地集中于利潤如何分配以及如何維系公司治理的穩(wěn)定性等方面，而股東協(xié)議的合意機制可以充分體現(xiàn)各方意志，相比于公司決議更契合普通公司的治理功能偏向。

第二，從公司的生命周期來看，我們可以將公司分為初創(chuàng)期的公司和穩(wěn)定期的公司。對于初創(chuàng)期的公司而言，一方面股東彼此間都有著精誠合作的初心和誠意，彼此間能夠互相尊重，對于公司經(jīng)營管理的話語權分配也比較均衡；另一方面各個股東在能力和稟賦上的高低優(yōu)劣尚未顯現(xiàn)出來，尚不宜過早對股東權力(權利)做差別化配置。結(jié)合初創(chuàng)公司的前述兩個特點，我們可以發(fā)現(xiàn)股東協(xié)議或者說協(xié)議治理更為適宜這類公司?，F(xiàn)實中的小公司、項目公司也確實更多地依賴協(xié)議治理而非決議治理。但是，此處需要說明的一點是，處在初創(chuàng)期的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)型公司具有一定程度上的特殊性，即筆者在前文所說的智識依賴程度較高。因此，這類公司不同于一般初創(chuàng)期公司，其治理更青睞于決議而非協(xié)議。此外，對于初創(chuàng)期公司而言，存在一個由初創(chuàng)期向穩(wěn)定期轉(zhuǎn)型的問題，在這個轉(zhuǎn)型過程中需要避免的是公司治理結(jié)構(gòu)被股東協(xié)議鎖死的風險。具體而言，即由于過分倚重股東協(xié)議治理，當股東意見不一時，出現(xiàn)公司僵局、掣肘甚至“少數(shù)壓迫多數(shù)”[注]宋智慧：《資本對數(shù)決：異化與回歸》，中國社會科學出版社2011年版，第12頁。的風險。因此，我們可以說即使相對于處在穩(wěn)定期的公司而言，初創(chuàng)期公司具有協(xié)議治理的便利性，但這種便利性仍舊是有限的，初創(chuàng)期公司的協(xié)議治理也必須保持其謙抑性。

就處在穩(wěn)定期的公司而言，一方面處在這個時期的公司，其人格已經(jīng)較為穩(wěn)定和獨立，在公司治理中股東意志不斷讓渡于公司意志，公司的社團性和組織性凸顯。另一方面，在這個生命周期內(nèi)各個股東在經(jīng)營管理能力以及對公司忠誠勤勉度上的差別也逐漸體現(xiàn)了出來。因此，對于處在這個生命周期的公司而言，其治理更多地倚重公司決議，并且適宜采取差別化的決議方式。再者，因其倚重公司決議，故而存在的一個風險是公司控制權的鎖死效應，或者說“多數(shù)派暴政”弊病。這一問題應當如何克服？路徑大概有兩種：一條路徑是在關鍵性治理事項上重回協(xié)議治理，以賦予小股東借助合意機制向大股東“革命”的機會；另一條路徑是改進公司決議規(guī)則的方式化解決議的自帶性危機。筆者認為，第二條路徑雖然難度相對較大，卻是公司法擺脫個人法思維、回歸團體法本位所不得不優(yōu)先選擇的路徑。

五、結(jié) 論

盡管我們對于公司法人這一主體人格的認識，已經(jīng)從法人否認說、法人擬制說漸次發(fā)展到了法人實在說，但是我們對于公司法人治理規(guī)則的理解和適用，還停留在擬制說與實在說的中間地帶。因此可以說，就公司治理而言，我們的方法論尚未追得上認識論。擬制說偏重協(xié)議治理，實在說傾向決議治理，當下的公司治理，協(xié)議與決議并存。筆者認為之所以如此，很大一部分原因在于，當下的公司決議規(guī)則相對于合同(協(xié)議)規(guī)則而言還太粗糙、太稚嫩，以至于很多公司治理問題不得不求諸協(xié)議。然而，由協(xié)議治理邁向決議治理是公司治理以及公司法的演進趨勢，在這一點上而言，我們可以說協(xié)議治理更多地代表著公司治理的過去，而決議治理則更多地指向公司治理的未來。由協(xié)議治理到?jīng)Q議治理的演進，這同時也是公司本身由“財產(chǎn)到組織”[注]潘林：《重新認識“合同”與“公司”：基于“對賭協(xié)議”類案的中美比較研究》，載《中外法學》2017年第1期。的演進。