蔡元慶 黃海燕

內(nèi)容提要:股東以協(xié)議影響甚至參與公司治理的現(xiàn)象并不乏見，如以股東協(xié)議調(diào)整公司的治理結(jié)構(gòu)、實(shí)現(xiàn)股權(quán)利益的分離、調(diào)整風(fēng)險(xiǎn)分配格局、限制股權(quán)或股份轉(zhuǎn)讓。公司機(jī)構(gòu)設(shè)置缺乏一定的選入規(guī)則、股權(quán)中的人身性利益與財(cái)產(chǎn)性利益具有可分性等，是促使該現(xiàn)象出現(xiàn)的重要因素。不過考慮到公司組織規(guī)則的限制與協(xié)議本身的局限性，涉及公司治理的部分股東協(xié)議可能會(huì)遭遇法律障礙和否定評價(jià)。探尋規(guī)范股東協(xié)議治理的進(jìn)路，即在理解該類協(xié)議的適用需求與價(jià)值的基礎(chǔ)上，更妥善地處理相關(guān)紛爭。一方面，在效力認(rèn)定、違反救濟(jì)等方面，認(rèn)識其與合同法視野中協(xié)議的區(qū)別；另一方面，即使是基于公司法立場的評判，對于部分規(guī)則的適用也應(yīng)避免理解上的偏差。

《公司法》中允許公司章程“另有規(guī)定”的條款體現(xiàn)了公司自治的空間，不過卻并未由此減少股東協(xié)議注本文所討論的股東協(xié)議，是指公司成立后，股東之間或股東與其他主體所形成的協(xié)議。在公司治理層面的適用需求。注有學(xué)者指出，由于現(xiàn)行《公司法》拓寬了公司章程自治的空間，所以股東可能會(huì)更依賴于通過章程而非股東協(xié)議實(shí)現(xiàn)公司自治，由此減少了對股東協(xié)議制度的現(xiàn)實(shí)需求。參見羅芳：《股東協(xié)議制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第93-94頁。不過也有學(xué)者經(jīng)實(shí)證研究指出，涉及“另有規(guī)定”的公司章程在實(shí)踐中并沒有廣泛地呈現(xiàn)。參見周游：《從被動(dòng)填空到主動(dòng)選擇:公司法功能的嬗變》，載《法學(xué)》2018年第2期。股東協(xié)議是實(shí)現(xiàn)股東自治的主要方式，尤其是在股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的公司中，股東協(xié)議發(fā)揮著重要的作用。此外，諸如有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題、分紅問題等實(shí)則都涉及股東協(xié)議的適用；規(guī)避公司法定治理結(jié)構(gòu)的安排、調(diào)整股東權(quán)利行使的約定等，更是常以股東協(xié)議的形式呈現(xiàn)?？梢哉f，股東協(xié)議往往可以反映股東之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)。注參見蔣大興：《公司法的觀念與解釋Ⅱ(裁判思維&解釋倫理)》，法律出版社2009年版，第17頁。需要注意的是，在股東協(xié)議普遍適用的背景中，《公司法》與《合同法》之間的界限似乎愈顯模糊，股東之間以協(xié)議影響甚至參與公司治理，即股東協(xié)議治理，如以股東協(xié)議取代股東會(huì)決議、依據(jù)股東協(xié)議判斷股東會(huì)決議的效力等現(xiàn)象亦愈顯常見。

隨著股東協(xié)議在公司治理層面的適用，有些問題或許需要引起關(guān)注：第一，如何理解股東協(xié)議治理現(xiàn)象在我國的出現(xiàn)？股東協(xié)議的廣泛適用是否具有必然性？第二，協(xié)議本身具有局限性與脆弱性，在某些情形下協(xié)議所約定的內(nèi)容可能會(huì)被否定，協(xié)議一方可能存在違約或機(jī)會(huì)主義行為等。相較于股權(quán)控制，應(yīng)如何客觀地理解股東協(xié)議的功能？第三，股東協(xié)議可否約束公司的行為？可否成為判斷公司行為效力的依據(jù)？該等問題涉及股東協(xié)議與股東會(huì)決議的聯(lián)系與區(qū)分。第四，考慮到公司組織規(guī)則的限制與《合同法》基本立場的影響，股東協(xié)議在公司治理層面的適用會(huì)遭遇一些法律障礙。事實(shí)上，公司法層面的協(xié)議具有其特殊性，如果單純以《合同法》的立場來理解，就可能會(huì)弱化該類協(xié)議的功能，與之相關(guān)的糾紛也未必能得到妥善的解決。由此，應(yīng)如何協(xié)調(diào)不同規(guī)則在規(guī)范股東協(xié)議治理上的適用？前述疑問成為貫穿本文的主線，并于此問題意識下，探討股東協(xié)議治理現(xiàn)象形成的原因、發(fā)現(xiàn)股東協(xié)議適用于公司治理領(lǐng)域會(huì)遭遇的法律障礙，希望通過上述分析，探尋規(guī)范股東協(xié)議的進(jìn)路。

一、股東協(xié)議如何影響公司治理

《公司法》中明確涉及股東協(xié)議的規(guī)定僅體現(xiàn)在第34條關(guān)于全體股東可以約定不按照出資比例分取紅利或優(yōu)先認(rèn)繳出資，以及第41條關(guān)于全體股東可以就股東會(huì)會(huì)議的通知程序進(jìn)行約定，且這些規(guī)定的適用均限制在有限責(zé)任公司中。不過股東協(xié)議作為實(shí)現(xiàn)股東自治的重要方式及有限責(zé)任公司治理的重要工具，較之公司章程具有更多的靈活性與私密性。[注]參見張學(xué)文：《股東協(xié)議制度初論》，載《法商研究》2010年第6期。由此，其在實(shí)踐中被廣泛適用并形成了股東協(xié)議治理的現(xiàn)象。

(一)以股東協(xié)議改變公司治理結(jié)構(gòu)

公司以股東會(huì)、董事會(huì)及其決議的形式進(jìn)行決策，屬于傳統(tǒng)的組織運(yùn)行模式，不過該模式并未考慮不同公司類型的區(qū)別。在股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的公司中，股東往往會(huì)形成以協(xié)議進(jìn)行公司治理的行為自覺，[注]參見李陽：《股東協(xié)議效力研究》，載《時(shí)代法學(xué)》2015年第1期。以股東協(xié)議調(diào)整公司的治理結(jié)構(gòu)是股東協(xié)議治理的典型。

具體而言，第一，以協(xié)議調(diào)整董事會(huì)與股東會(huì)的權(quán)力分配。例如在兩例承包經(jīng)營合同糾紛中，某有限責(zé)任公司的全體股東將原屬于股東會(huì)、董事會(huì)行使的部分權(quán)利以協(xié)議的方式交予某股東行使，約定由該特定股東行使公司的經(jīng)營權(quán)并向非經(jīng)營股東支付一定數(shù)額的款項(xiàng)。[注]參見“方其順與丁利賞承包合同糾紛再審案”，浙江省高級人民法院(2015)浙民中字第1999號民事裁定書；“王萬兵訴楊維忠承包合同企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛案”，江蘇省響水縣人民法院(2008)響民二初字第26號民事判決書。第二，以股東協(xié)議約定公司關(guān)鍵機(jī)構(gòu)的組成。董事會(huì)等公司關(guān)鍵機(jī)構(gòu)對公司的整體運(yùn)作有著舉足輕重的作用，從理論觀之，該等機(jī)構(gòu)組成人員的提名與選舉主要取決于決議與公司章程的規(guī)定。[注]參見《公司法》第13條、第37條、第44條。從實(shí)踐觀之，在“兩權(quán)分離”并不徹底的公司中，由股東擔(dān)任董事等職務(wù)的現(xiàn)象其實(shí)并不陌生；與此同時(shí)，股東間約定由某一股東委派特定人員擔(dān)任董事等職務(wù)的現(xiàn)象也十分常見。[注]需要指出的是，在我國并未承認(rèn)直接以股東協(xié)議確認(rèn)董事等人選的情況下，股東所指定的董事、監(jiān)事仍需再經(jīng)過公司決議的方式確定。例如在一例損害公司利益責(zé)任糾紛中，股東之間的合作框架協(xié)議即約定一方股東有權(quán)向公司委派一定數(shù)量的董事、監(jiān)事，有權(quán)指定董事長與法定代表人。[注]參見“王永凡等訴趙小海公司利益責(zé)任糾紛案”，陜西省高級人民法院(2016)陜民終255號民事判決書。又如，根據(jù)一例增資糾紛中的增資擴(kuò)股協(xié)議書可知，協(xié)議新股東有權(quán)向公司委派董事與監(jiān)事，與公司相關(guān)的重大決策都須經(jīng)該股東委派的董事批準(zhǔn)。[注]參見“浙江玻璃股份有限公司等與浙江新湖集團(tuán)股份有限公司等增資糾紛上訴案”，浙江省高級人民法院(2011)浙商終字第36號民事判決書，以及“浙江新湖集團(tuán)股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司等增資糾紛申請案”，最高人民法院(2013)民申字第326號民事裁定書。第三，股東以協(xié)議取代股東會(huì)決議、[注]對于股東會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，有限責(zé)任公司的股東可以書面一致同意的方式直接做出決定，而無須召開股東會(huì)會(huì)議，參見《公司法》第37條。不過對于股東會(huì)職權(quán)范圍之外的事項(xiàng)，在實(shí)踐中也呈現(xiàn)出以協(xié)議取代決議、章程的現(xiàn)象。司法實(shí)踐以股東協(xié)議作為判斷股東會(huì)決議效力的依據(jù)。從公司運(yùn)營的角度觀之，尤其是在規(guī)模較小的公司，股東往往并無區(qū)分協(xié)議與決議的強(qiáng)烈意識。例如在一例公司決議效力確認(rèn)糾紛中，有限責(zé)任公司的全體股東達(dá)成了系列投資經(jīng)營協(xié)議書，雖然其中的部分約定并未在公司章程中記載也并不屬于股東會(huì)行使的職權(quán)，但是股東卻主張?jiān)摰燃s定屬于股東會(huì)決議而非協(xié)議。[注]參見“蓬萊奮發(fā)置業(yè)有限公司等訴張曉峰公司決議效力確認(rèn)糾紛案”，山東省煙臺市中級人民法院(2017)魯06民終1922號民事判決書。從司法實(shí)務(wù)的角度觀之，違反股東協(xié)議的股東會(huì)決議存在被撤銷的可能。例如在個(gè)別判例中，對于股東在公司章程外就公司治理達(dá)成的一致意見，認(rèn)為股東會(huì)決議理應(yīng)遵循，否則該決議可撤銷；[注]參見“靖江市國茂商貿(mào)有限公司與無錫靈山元一投資發(fā)展有限公司等公司決議糾紛上訴案”，江蘇省無錫市中級人民法院(2016)蘇02民終2963號民事判決書。對于雖名為協(xié)議的文件，但若其為全體股東和公司簽署，且約定了僅次于章程的最高效力，那么該約定應(yīng)屬對章程的具體解釋，違反該約定自然屬于決議的可撤銷事由。[注]參見“北京中證萬融醫(yī)藥投資集團(tuán)有限公司訴曹鳳君等公司利益糾紛再審案”，最高人民法院(2017)最高法民再172號民事判決書。此外，對于股東協(xié)議約定與公司章程規(guī)定相沖突的情形，個(gè)別判例則指出，股東間應(yīng)以股東的真實(shí)意思合意為準(zhǔn)，章程具有協(xié)議的屬性，股東協(xié)議可否定公司章程的規(guī)定。[注]參見“上海聯(lián)合汽車大道開發(fā)建設(shè)有限公司等與上海聯(lián)合汽車(集團(tuán))有限公司決議撤銷糾紛上訴案”，上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民四(商)終字第733號民事判決書。可見，該類股東協(xié)議治理的模式在公司運(yùn)營或司法實(shí)務(wù)中并不乏見。

公司法對于公司組織機(jī)構(gòu)及其權(quán)力分配的制度設(shè)計(jì)，構(gòu)筑于“所有權(quán)”與“控制權(quán)”相分離的傳統(tǒng)理念上。[注]參見〔美〕阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯:《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》，甘華鳴等譯，商務(wù)印書館2007年版，第130-135，341-346頁；Shleifer A, Vishny R W， A Survey of Corporate Governance，52(2) Journal of Finance,737-783(1997).不同的公司類型基本都適用相似的治理結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)為分權(quán)與制衡的治理格局。就此，公司與股東其實(shí)無法通過章程或股東會(huì)決議調(diào)整“股東會(huì)—董事會(huì)/執(zhí)行董事—監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事”治理結(jié)構(gòu)的基本模式。作為合規(guī)的公司治理形態(tài)的體現(xiàn)，“三會(huì)”的設(shè)置及與之相關(guān)的制度成為了公司運(yùn)營的必然要求。不過，實(shí)踐中該等制度的功能似乎沒有得到充分的發(fā)揮，部分治理機(jī)構(gòu)似乎亦并非各公司所必需，進(jìn)而推動(dòng)了上述現(xiàn)象的出現(xiàn)。這與我國公司運(yùn)營實(shí)踐中股東優(yōu)位的背景相關(guān)，同時(shí)，公司章程缺乏調(diào)整治理格局的自治空間更是促使該現(xiàn)象出現(xiàn)的關(guān)鍵。

(二)以股東協(xié)議實(shí)現(xiàn)股權(quán)利益的分離

公司法的理論與實(shí)踐無不充斥著分離的理念，如所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離、公司責(zé)任與股東責(zé)任的分離等。作為公司法特別的研究路徑，分離理念具有其理論層面的依據(jù)與實(shí)踐層面的需求。[注]參見蔡元慶：《股權(quán)二分論下的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓》，載《北方法學(xué)》2014年第1期。尤其是對于股權(quán)，其兼具人身性與財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利維度，股東可以通過協(xié)議調(diào)整同一股權(quán)中不同利益的歸屬，呈現(xiàn)出公司法分離理念的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)。[注]參見周游：《股權(quán)的利益結(jié)構(gòu)及其分離實(shí)現(xiàn)機(jī)理》，載《北方法學(xué)》2018年第3期。申言之，股權(quán)中的各利益并非不可分離，股東得以協(xié)議的方式調(diào)整各股權(quán)利益的行使。其中，與公司治理決策緊密相關(guān)的表決權(quán)，便常見于調(diào)整股權(quán)利益的股東協(xié)議中。

表決權(quán)是股東參與公司重大決策和選擇管理者的權(quán)利，在兩權(quán)分離的過程中其更是公司所有與公司經(jīng)營的連接點(diǎn)。[注]參見梁上上：《股東表決權(quán):公司所有與公司控制的連接點(diǎn)》，載《中國法學(xué)》2005年第3期。在以協(xié)議調(diào)整股權(quán)利益行使的現(xiàn)象中，涉及表決權(quán)行使的協(xié)議也多與公司治理相關(guān)。一方面，股東間通過表決權(quán)拘束協(xié)議，對于特定事項(xiàng)的表決權(quán)一致行使進(jìn)行約定，可形成特定股東對公司的控制權(quán)，或?qū)崿F(xiàn)股東之間的特殊目標(biāo)。[注]參見梁上上：《表決權(quán)拘束協(xié)議:在雙重結(jié)構(gòu)中生成與展開》，載《法商研究》2004年第6期。加之該類協(xié)議的獨(dú)特優(yōu)勢，[注]相較于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，訂立表決權(quán)拘束協(xié)議的成本較低；相較于表決權(quán)代理，表決權(quán)拘束協(xié)議更具穩(wěn)定性。參見洪迪昀：《表決權(quán)拘束協(xié)議法律制度研究——法理基礎(chǔ)、制度分析與制度構(gòu)建》，載《研究生法學(xué)》2012年第3期。其在實(shí)踐中存在廣泛的適用。例如，關(guān)于公司關(guān)鍵機(jī)構(gòu)組成的約定，實(shí)則大多需要通過表決權(quán)拘束協(xié)議來實(shí)現(xiàn)。[注]See the Corporation Law Committee of the Association of the Bar of the City of New York， The Enforceability and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provisions，65 The Business Lawyer,1153-1203(2010).此外，表決權(quán)拘束協(xié)議也成為特定股東進(jìn)一步鞏固公司控制權(quán)的方式。例如在阿里巴巴集團(tuán)中，由創(chuàng)始人股東等組成的“合伙人”除卻以“合伙人制度”強(qiáng)化其對公司的控制外，還通過與主要股東達(dá)成表決權(quán)拘束協(xié)議的方式確保該制度的穩(wěn)定性。[注]根據(jù)阿里巴巴集團(tuán)的治理文件與年度報(bào)告等可知，集團(tuán)的主要股東SoftBank、Altaba與集團(tuán)的“合伙人”約定，其將在股東大會(huì)上以表決權(quán)相互支持的方式確保“合伙人”制度的施行。參見阿里巴巴集團(tuán)截至2018年3月31日的財(cái)政年度報(bào)告。See Alibaba Group Holding Limited， Annual Report Pursuant to Section 13 or 15(D) of the Securities Exchange Act of 1934 For the Fiscal Year Ended March 31, 2018，available at https://otp.investis.com/clients/us/alibaba/SEC/sec-show.aspx?FilingId=12879202&Cik=0001577552&Type=PDF&hasPdf=1，last visited on Jul.22,2018.另一方面，股東通過協(xié)議等方式對其所持股權(quán)的經(jīng)濟(jì)性利益與表決權(quán)進(jìn)行非比例性配置，可以形成特定的權(quán)益結(jié)構(gòu)。例如根據(jù)空洞表決權(quán)(empty voting)的設(shè)置，股東所持股份的經(jīng)濟(jì)性利益將低于表決權(quán)比例；而隱性所有權(quán)(hidden ownership)則與之相反。[注]參見徐可:《公司利益沖突下的金融衍生利益規(guī)制——以空洞表決權(quán)和隱藏性所有權(quán)為視角》，載《金融法苑》 2015年第2期；Henry T.C. Hu and Bernard Black，The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable)Ownership，79(4)Southern California Law Review,811-908(2006).據(jù)此，通過股東協(xié)議等機(jī)制，收益權(quán)、表決權(quán)等股權(quán)利益得以配置予不同的主體，進(jìn)而影響公司治理的運(yùn)作。

不同的股東存在不同的利益訴求，進(jìn)而對公司治理也存在不同的認(rèn)知，而股權(quán)利益的可分性恰回應(yīng)了股東“異質(zhì)化”這一客觀存在。正是由于股權(quán)內(nèi)部存在不同的利益維度，股東得以通過協(xié)議將股權(quán)中的各利益進(jìn)行重新組合，并基于公司的決策機(jī)制影響公司意志。

(三)以股東協(xié)議調(diào)整風(fēng)險(xiǎn)分配格局

股東以協(xié)議調(diào)整組織的風(fēng)險(xiǎn)分配格局是股東協(xié)議治理的又一典例，該類協(xié)議常見于投融資活動(dòng)中。具體而言，可體現(xiàn)為下述適用情形：第一，估值調(diào)整協(xié)議中的風(fēng)險(xiǎn)分配。該類協(xié)議是在投融方對公司估值無法達(dá)成一致時(shí)，確保投融資交易得以繼續(xù)進(jìn)行的交易結(jié)構(gòu)，其基本構(gòu)造是：設(shè)定一定的經(jīng)營目標(biāo)，若融資公司在一定時(shí)間內(nèi)達(dá)到該目標(biāo)，則由投資方股東彌補(bǔ)融資方因公司價(jià)值被低估而遭受的損失；若未達(dá)到該目標(biāo)，則反之?；谠擃悈f(xié)議的安排，一方面，股東可以此重新調(diào)整組織中利益與風(fēng)險(xiǎn)的分配，體現(xiàn)為一種風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的機(jī)制。另一方面，部分股東間呈現(xiàn)出以協(xié)議替代公司意志的現(xiàn)象，與之相關(guān)的司法實(shí)踐更是忽視了公司的組織屬性。例如在一例與公司有關(guān)的糾紛中，投資方與目標(biāo)公司及其董事長簽訂增資協(xié)議，而后因設(shè)定的業(yè)績和上市目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)，投資方股東即依協(xié)議要求目標(biāo)公司回購其所持有的股權(quán)。審理法院指出協(xié)議中關(guān)于公司回購股份的約定因違反公司法資本維持規(guī)定而無效，作為資本公積金部分的增資額則可以主張返還。[注]參見“山東瀚霖生物技術(shù)有限公司、曹務(wù)波與公司有關(guān)的糾紛案”，山東省高級人民法院(2013)魯商初字第18號民事判決書。就此，司法裁判關(guān)于資本維持的討論其實(shí)并未考慮公司的組織屬性，甚至在一定程度上推動(dòng)了股東協(xié)議治理的展開；股東關(guān)于股權(quán)回購的約定也并未將之作為公司的決策事項(xiàng)對待，[注]參見陳群峰：《認(rèn)真對待公司法:基于股東間協(xié)議的司法實(shí)踐的考察》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。進(jìn)而體現(xiàn)為以協(xié)議取代公司治理的現(xiàn)象。第二，協(xié)議控制模式中組織與協(xié)議的互換。VIE架構(gòu)(亦稱為可變利益實(shí)體, Variable Interest Entity, VIE)等常見的協(xié)議控制模式，是我國大多民營公司赴境外上市所選用的方式。有別于傳統(tǒng)的股權(quán)控制，協(xié)議控制模式是境外上市主體根據(jù)協(xié)議安排控制境內(nèi)的運(yùn)營主體并獲取其經(jīng)營收益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)境內(nèi)公司于境外融資的目的。[注]此外，公司以協(xié)議控制模式于境外間接上市，也多出于規(guī)避外幣產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入限制、外資并購監(jiān)管等的考慮。參見劉燕：《企業(yè)境外間接上市的監(jiān)管困境及其突破路徑——以協(xié)議控制模式為分析對象》，載《法商研究》2012年第5期。該模式將相關(guān)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)委諸協(xié)議機(jī)制的運(yùn)作，呈現(xiàn)出組織與協(xié)議之間的互換。[注]參見黃朝宗：《阿里巴巴上市案之若干觀察》，載《法令月刊》2015年第10期。第三，期權(quán)協(xié)議中的風(fēng)險(xiǎn)對沖。利用期權(quán)組合，可以形成股東利益與公司利益相異化的現(xiàn)象，并實(shí)現(xiàn)股東的風(fēng)險(xiǎn)對沖，減少投資過程中的波動(dòng)性。例如在持股的同時(shí)持有看漲或看跌期權(quán)，那么股東表決權(quán)的行使將未必有益于公司價(jià)值的最大化。該類協(xié)議往往會(huì)改變股東的風(fēng)險(xiǎn)與利益的配置，進(jìn)而影響公司的經(jīng)營決策。

上述股東協(xié)議的訂立多出于降低投資風(fēng)險(xiǎn)的考慮。一方面，少數(shù)股東可借由該等協(xié)議降低基于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是對于有限責(zé)任公司的股東，當(dāng)其持股比例較低且退出機(jī)制受到一定限制時(shí)，該等協(xié)議是其在《公司法》外所形成的確保其法律地位、控制投資風(fēng)險(xiǎn)的方式。另一方面，公司的融資需求和經(jīng)營激勵(lì)也促進(jìn)了該類協(xié)議的適用。由此觀之，契合商事主體實(shí)踐需求的協(xié)議便得到了較廣泛的適用。

(四)以股東協(xié)議限制股權(quán)/股份轉(zhuǎn)讓

在股權(quán)/股份的對外轉(zhuǎn)讓方面，有限責(zé)任公司和股份有限公司間存在較明顯的區(qū)別：[注]參見《公司法》第71條與第137條。前者基于公司人合性的內(nèi)在要求及維系公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的需要，對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)需受《公司法》的限制且允許公司章程就此另作規(guī)定；[注]參見段威：《有限責(zé)任公司股東退出機(jī)制》，中央民族大學(xué)出版社2013年版，第21-28頁。后者，股份在原則上可自由轉(zhuǎn)讓，使公司免于遭受因股東退出帶來的困擾，也為股東提供了風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的途徑。股份轉(zhuǎn)讓自由是公司核心的結(jié)構(gòu)性特征之一，[注]參見〔美〕萊納克·拉克曼、亨利·漢斯曼：《公司法剖析》，羅培新譯，法律出版社2012年版，第6-13頁。不過其也并非《公司法》中不可違背與動(dòng)搖的原則性規(guī)定。[注]有觀點(diǎn)指出，即使是上市公司，在法定限制事由之外也可為實(shí)現(xiàn)特定目的而限制股份轉(zhuǎn)讓自由。參見吳建斌：《股份轉(zhuǎn)讓自由原則再審視》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))2015年第3期。需要指出的是，無論在有限責(zé)任公司抑或股份有限公司，除卻法定與章定的股權(quán)/股份轉(zhuǎn)讓限制，實(shí)則均存在轉(zhuǎn)讓限制的意定空間。例如，強(qiáng)制買/賣條款(buy/sell provisions)的設(shè)置。即約定事件被觸發(fā)后，特定股東有權(quán)依協(xié)議要求其他股東購買其所欲轉(zhuǎn)讓的股權(quán)/股份，或其他股東有權(quán)從特定股東處依約定的條件購買其所持股權(quán)/股份。該等約定不僅是股東退出的路徑，也是防止他人通過收購介入公司經(jīng)營的重要方式，屬維系公司封閉性的途徑之一。[注]參見王志誠：《股東書面協(xié)議法制(下)——公開化或閉鎖化之判定基準(zhǔn)？》，載《月旦法學(xué)雜志》2009年第12期； 王志誠：《邁向閉鎖性公司之路——美國、日本及我國臺灣地區(qū)股東協(xié)議比較分析》，滕曉春譯，載趙旭東主編：《國際視野下的公司法改革——中國與世界：公司法改革國際峰會(huì)論文集》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第481-498頁。又如，風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)議中的領(lǐng)售權(quán)(drag-along rights)與隨售權(quán)(tag-along rights)條款。對于享有領(lǐng)售權(quán)的股東，當(dāng)其欲對外轉(zhuǎn)讓其所持股權(quán)/股份時(shí)，有權(quán)依協(xié)議要求其他股東以同等條件轉(zhuǎn)讓所持股權(quán)/股份。該類條款主要是創(chuàng)始人股東與投資方股東關(guān)于控制權(quán)矛盾的產(chǎn)物，更是投資方股東確保退出的途徑之一。[注]該等條款的產(chǎn)生也與之平衡投資效益與資金安全的功能相關(guān)。參見張鵬飛：《風(fēng)險(xiǎn)投資中領(lǐng)售權(quán)條款法律問題研究》，載《金融法苑》2017年第1期。就此，股東通過協(xié)議將公司的控制權(quán)進(jìn)行重新分配，在該治理結(jié)構(gòu)中，創(chuàng)始人股東便僅保有除了出售公司這一決策之外的權(quán)利。[注]參見于瑩、潘林：《司法視野下的風(fēng)險(xiǎn)投資合同領(lǐng)售權(quán)條款研究》，載《商事法論集》2010年第Z1期。對于享有隨賣權(quán)的股東，其可依協(xié)議按特定條件跟隨一方股東出讓股權(quán)，在一定程度上實(shí)現(xiàn)其與該等股東“共進(jìn)退”的目的，并呈現(xiàn)出保護(hù)少數(shù)股東利益的功能。[注]詳言之，如在大股東并不看好公司的未來并欲退出公司時(shí)，少數(shù)股東也得以實(shí)現(xiàn)其退出公司的期待。參見張偉華：《海外并購交易全程實(shí)務(wù)指南與案例評析》，中國法制出版社2016年版，第289頁。

股權(quán)/股份轉(zhuǎn)讓限制是股東以協(xié)議強(qiáng)化公司人合性特征的體現(xiàn)，此多出于穩(wěn)定公司治理與控制投資風(fēng)險(xiǎn)的需要。通過協(xié)議變更《公司法》規(guī)定的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓限制或創(chuàng)設(shè)新的限制類型，正是股東以自治的方式實(shí)現(xiàn)公司的封閉性與股權(quán)/股份流動(dòng)性之間的平衡。[注]參見王軍：《實(shí)踐重塑規(guī)則:有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)范檢討》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2017年第6期。

以上是股東協(xié)議適用于公司治理層面的具體情形，當(dāng)然，也并不局限于此。需要注意到，該等股東協(xié)議的適用儼然會(huì)影響公司治理機(jī)制的運(yùn)行，甚至成為股東參與公司治理的方式。長此以往，股東協(xié)議會(huì)否取代公司治理機(jī)制，從而忽視公司本身的意志與利益？與之相關(guān)的是，股東協(xié)議在公司治理層面的適用會(huì)受到一些拘束，進(jìn)而影響該類股東協(xié)議的效力。認(rèn)識該等拘束，或有助于較全面地了解我國的股東協(xié)議治理現(xiàn)象。

二、股東協(xié)議治理的困境及反思

基于其性質(zhì)，股東協(xié)議在公司治理層面的適用會(huì)受到來自《公司法》與《合同法》立場的拘束，[注]《公司法》與《合同法》中的合約邏輯并不相同，其中，“契約不自由”是公司法上契約行為的本質(zhì)。參見蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，載《法學(xué)》2017年第4期。進(jìn)而影響其效力范圍，其間也存在一些爭議。有觀點(diǎn)指出，股東協(xié)議是全體股東意思表示一致所形成，成立后可約束多方主體，應(yīng)屬共同行為，其在多大程度上可適用《合同法》規(guī)則便值得斟酌。[注]參見王思思：《論股東協(xié)議的法律適用——以股東協(xié)議的性質(zhì)及內(nèi)容為分析起點(diǎn)》，載《商事法論集》2015年第1期。申言之，若股東協(xié)議具有公司章程或股東會(huì)決議的性質(zhì)，那么其將具有約束公司、董事等主體的效力。不過也有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人利益關(guān)系/意思表示是否呈現(xiàn)相對性并非合同的本質(zhì)要求，股東協(xié)議在本質(zhì)上應(yīng)屬于合同/具有合同的屬性。[注]參見張學(xué)文：《股東協(xié)議制度初論》，載《法商研究》2010年第6期；羅芳：《股東協(xié)議制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第39-42頁。由此，該類股東協(xié)議將受《合同法》規(guī)則的調(diào)整；基于協(xié)議相對性，其效力在原則上局限于締約方之間。然而，對于適用于公司治理層面的股東協(xié)議，其實(shí)難以對其性質(zhì)做出明確的界分，而這或許便是形成股東協(xié)議治理困境的緣由。就此，本部分將梳理股東協(xié)議治理存在的問題與適用困擾。

(一)外部視角：公司組織規(guī)則的限制

公司組織規(guī)則層面的限制體現(xiàn)在：一方面，基于《公司法》架構(gòu)內(nèi)的權(quán)力構(gòu)造，股東以協(xié)議限制董事、董事會(huì)權(quán)利等與公司法組織規(guī)則相悖的約定，未必具有組織法上的效果。另一方面，協(xié)議與決議、章程存有差異，故將股東間協(xié)議視為章程或?qū)φ鲁虄?nèi)容之解釋，并以此確認(rèn)股東會(huì)決議效力的處理方式，往往會(huì)忽視公司意志的獨(dú)立存在。

1.基于傳統(tǒng)的公司治理架構(gòu)

《公司法》預(yù)設(shè)了公司治理的基本架構(gòu)，由此，諸如股東間的承包經(jīng)營協(xié)議等突破公司權(quán)力分配體系的約定或面臨否定性評價(jià)。這與公司“兩權(quán)分離”的假定相關(guān)，在此背景中，股東不可以廢除董事會(huì)/執(zhí)行董事徑直地管理公司。[注]參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第543頁。不同觀點(diǎn)指出，此類協(xié)議是私法自治的體現(xiàn)且不會(huì)從根本上顛覆公司治理，故應(yīng)承認(rèn)其效力；[注]參見劉俊海：《新公司法框架下的公司承包經(jīng)營問題研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第2期。此外，不同的公司形式也應(yīng)成為其效力判斷的影響因素，例如在具有相對封閉性與較高人合性的有限責(zé)任公司，此類約定應(yīng)得到更多的理解與適用空間。[注]參見吳慶寶主編：《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題 公司裁判指導(dǎo)卷》，中國法制出版社2011年版，第35-36頁。實(shí)踐中，亦有裁判觀點(diǎn)以此類協(xié)議并未將風(fēng)險(xiǎn)外化、并無負(fù)外部性為由，承認(rèn)其適用于有限責(zé)任公司的效力。[注]具體而言，如在前文述及的兩例承包經(jīng)營合同糾紛中，審理法院指出，股東權(quán)利概括授予的約定“是股東間出于各種考慮的理性安排，公司法沒有對此予以禁止，故屬有效合同”，以及“公司承包是當(dāng)事人的意思自治……法律和行政法規(guī)并未禁止”。參見“方其順與丁利賞承包合同糾紛再審案”，浙江省高級人民法院(2015)浙民中字第1999號民事裁定書；“王萬兵訴楊維忠承包合同企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛案”，江蘇省響水縣人民法院(2008)響民二初字第26號民事判決書。又如在一例合同糾紛中，審理法院指出經(jīng)營協(xié)議為股東共同簽訂，該協(xié)議的履行不影響股東對外承擔(dān)股東責(zé)任，故不應(yīng)否定該協(xié)議的效力。參見“徐銳球與鄧照興等合同糾紛上訴案”，廣東省東莞市中級人民法院(2017)粵19民終737號民事判決書。不過，其間仍存在值得斟酌之處：一方面，股東協(xié)議不可以廢除股東會(huì)與董事會(huì)共同分擔(dān)公司管理權(quán)力的法定安排。股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，但不能替代董事會(huì)直接參與公司的經(jīng)營，成為股東財(cái)產(chǎn)的延伸；董事會(huì)在我國公司的職權(quán)與角色定位雖并不清晰，但《公司法》對董事會(huì)職權(quán)的列舉至少屬于其應(yīng)享有的底線性職權(quán)，不能以股東協(xié)議的形式將之廢除。另一方面，公司類型的差異并不足以證成該類協(xié)議得以適用于有限責(zé)任公司。即認(rèn)為股份有限公司的治理架構(gòu)不得變更，但有限責(zé)任公司除外的推論，需建立在股份有限公司不存在人合性、有限責(zé)任公司的負(fù)外部性較小的前提上。然而，該前提是存有爭議的，非上市的股份有限公司其實(shí)與有限責(zé)任公司的差異并不大。[注]二者主要的區(qū)別主要體現(xiàn)在公司設(shè)立與股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面。因此，以現(xiàn)行法觀之，法定的公司治理架構(gòu)仍將成為股東協(xié)議治理的拘束。

2.基于公司章程與決議行為

基于協(xié)議與公司章程、決議行為的差異，股東協(xié)議未必能對公司產(chǎn)生拘束力，進(jìn)而影響股東協(xié)議治理的效益。

第一，不可將股東意志等同公司意志。一方面，協(xié)議為意思自治與意思表示，決議為意思民主與意思形成，結(jié)構(gòu)上的差異決定了二者在功能與本質(zhì)上的區(qū)別，也意味著股東意志與公司意志實(shí)屬不同的制度內(nèi)容，即便是全體股東間的一致同意也難以取代多數(shù)決。[注]參見陳醇：《論單方法律行為、合同和決議之間的區(qū)別——以意思互動(dòng)為視角》，載《環(huán)球法律評論》2010年第1期；吳建斌：《合意原則何以對決多數(shù)決——公司合同理論本土化迷思解析》，載《法學(xué)》2011年第2期。另一方面，“區(qū)別”的前提是“識別”。既然股東意志有別于公司意志，也就意味著有必要對二者進(jìn)行區(qū)分，[注]區(qū)分股東協(xié)議與股東會(huì)決議的意義還在于，增進(jìn)股東協(xié)議治理的空間，避免個(gè)別股東協(xié)議因觸及決議效力瑕疵等規(guī)則而影響其效益價(jià)值。參見劉康復(fù)：《論股東會(huì)決議與股東協(xié)議的區(qū)分——由一起股東會(huì)決議效力認(rèn)定案件引發(fā)的思考》，載《法學(xué)雜志》2009年第9期。但二者在識別上的困難將會(huì)成為股東協(xié)議治理的阻力。例如股東全體一致同意的協(xié)議與股東會(huì)(書面)決議，在形式要件、具體內(nèi)容等方面存在差異，且受不同規(guī)則的規(guī)制。[注]參見前引〔2〕,羅芳書，第28-30頁。此外，二者在意思表示上的解釋也會(huì)有所不同。參見崔建遠(yuǎn)：《合同解釋辨》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第4期。當(dāng)股東間約定不能被認(rèn)定為股東會(huì)決議時(shí)，其瑕疵將不適用決議撤銷等救濟(jì)，而將受到《合同法》的調(diào)整。司法實(shí)務(wù)呈現(xiàn)以約定的內(nèi)容是否屬于股東會(huì)的職權(quán)范疇，作為二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。[注]參見“許長安、楊鳳蘭等訴曹桐勇公司增資糾紛案”(參考性案例6號)，最高人民法院(2015)民二終字第313號民事判決書。就此，內(nèi)容上的差異或可作為區(qū)分依據(jù)之一，但也不應(yīng)局限于此。如何區(qū)分股東會(huì)決議與股東協(xié)議，仍需要作進(jìn)一步討論。

第二，股東協(xié)議不可違背或取代公司章程、決議。原因在于章程為規(guī)范公司組織及行為的自治規(guī)則，具有拘束股東等主體的效力；此外，既然股東會(huì)為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，那么由其形成的公司意志自應(yīng)具有強(qiáng)執(zhí)行力。所以，股東協(xié)議的內(nèi)容原則上不可與公司章程、決議形成沖突，以尊重公司機(jī)制的運(yùn)作，否則締結(jié)該協(xié)議的期待或?qū)⒙淇铡２贿^司法實(shí)踐對此的態(tài)度是多元的。例如，當(dāng)股東協(xié)議與股東會(huì)決議就公司盈余分配存在沖突意見時(shí)，個(gè)別判例指出公司應(yīng)按有效決議的結(jié)果執(zhí)行，協(xié)議僅在股東間存在拘束力。[注]參見“葉思源訴廈門華龍興業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司盈余分配權(quán)糾紛案”，福建省廈門市中級人民法院(2007)廈民終字第2330號民事判決書。亦有個(gè)別判例傾向承認(rèn)股東協(xié)議的效力，例如，當(dāng)股東協(xié)議與公司章程就股東間的表決權(quán)比例存在不同約定時(shí)，指出此時(shí)應(yīng)以協(xié)議即股東的真實(shí)意思合意為準(zhǔn)。[注]參見“上海聯(lián)合汽車大道開發(fā)建設(shè)有限公司等與上海聯(lián)合汽車(集團(tuán))有限公司決議撤銷糾紛上訴案”，上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民四(商)終字第733號民事判決書。以上司法實(shí)務(wù)呈現(xiàn)了各異的裁判態(tài)度，對于涉訴各方都留下較廣的爭論空間，但效力的不確定性也可能成為股東協(xié)議治理的阻礙。

第三，股東協(xié)議并非判定股東會(huì)決議效力的依據(jù)。因?yàn)楣蓶|協(xié)議并非公司意志的體現(xiàn)，即便是一致同意的股東協(xié)議也不當(dāng)然具有公司章程的效力，僅就《公司法》第22條觀之，股東協(xié)議并非決定股東會(huì)決議效力的因素，違反股東協(xié)議原則上并非決議的可撤銷事由。就此，該等表決權(quán)行使仍然有效，不過違約股東需承擔(dān)違約責(zé)任。[注]對于已行使表決權(quán)之后的違約救濟(jì)，因強(qiáng)制履行等救濟(jì)方式涉及股東會(huì)決議效力等問題，此時(shí)應(yīng)審慎采取否定決議效力的處理方式。參見前引〔20〕,梁上上文。

可見，股東協(xié)議原則上并不具有公司章程、股東會(huì)決議的性質(zhì)；基于前述限制，未必具有優(yōu)先于章程或決議的效力，亦未必具有解釋章程、決議的作用。

(二)內(nèi)部視角：協(xié)議本身的局限性

股東協(xié)議治理的過程還將受制于協(xié)議本身的局限性，這與協(xié)議的性質(zhì)及適用環(huán)境有關(guān)。

1.基于協(xié)議的性質(zhì)及違反救濟(jì)

對于適用于公司治理層面的股東協(xié)議，除卻受到公司組織規(guī)則的拘束之外，由于其具有合同的屬性，因此《合同法》的一些基本立場也會(huì)在股東協(xié)議治理中有所體現(xiàn)。

第一，協(xié)議關(guān)系的相對性。協(xié)議是締約主體之間的合意，對于締約方以外的主體并不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。協(xié)議關(guān)系的相對性是意思自治與協(xié)議自由的基石，也意味著協(xié)議效力的相對性。[注]參見李永軍：《合同法原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第40-44、191頁。在此背景中，股東間約定原則上僅在締約股東間發(fā)生效力，即股東協(xié)議治理可能會(huì)受到該方面的拘束。例如，當(dāng)公司并非股東協(xié)議的締約主體時(shí)，[注]當(dāng)然，即使公司為股東協(xié)議的締約主體，也不當(dāng)然意味著該協(xié)議即對公司產(chǎn)生拘束力，例如涉及公司股份回贖的估值調(diào)整協(xié)議?？v然協(xié)議的內(nèi)容是以公司為標(biāo)的或涉及公司行為，也難以形成對公司的拘束。諸如股東間將公司委托給特定股東的約定及利潤分取約定等，實(shí)則大多涉及公司行為。[注]例如需以股東會(huì)決議的形式形成利潤分配的具體方案。參見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(法釋〔2017〕16號)第14、15條。因此，基于協(xié)議相對性立場，該類協(xié)議對公司并無約束，也就意味著在協(xié)議違反的情形下，股東難以獲得《公司法》上的救濟(jì)。對此，有學(xué)者提出了解決方案，即全體股東關(guān)于利潤分配的約定，應(yīng)既屬于股東間協(xié)議也應(yīng)被視為股東會(huì)決議，在此基礎(chǔ)上該約定自可形成對股東和公司的約束。[注]參見張舫：《公司法的制度解析》，重慶大學(xué)出版社2012年版，第117-119頁。不過，該等構(gòu)思似仍未突破協(xié)議的相對性，因其對公司的拘束多源于其所具有的決議或章程屬性。概言之，協(xié)議關(guān)系的相對性確立了協(xié)議的效力范圍，并影響股東協(xié)議治理的效益。

第二，協(xié)議的脆弱性。以股權(quán)維系的股東間關(guān)系是穩(wěn)固的，一些機(jī)構(gòu)和機(jī)制的設(shè)定也有助于維護(hù)公司對股東做出的承諾。與之相較，以協(xié)議維系的股東間關(guān)系呈現(xiàn)出一定的脆弱性，根據(jù)股東協(xié)議所形成的公司治理模式或許并不牢固。一方面，協(xié)議一方違約實(shí)是協(xié)議皆承載的違約風(fēng)險(xiǎn)。協(xié)議目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)多依賴締約方如約履行相關(guān)承諾，不過協(xié)議上的約定也有可能會(huì)被拋棄。例如在“支付寶事件”中，支付寶本為阿里巴巴集團(tuán)的子公司，不過集團(tuán)實(shí)際控制人對支付寶進(jìn)行了重組并終止了支付寶VIE架構(gòu)的相關(guān)協(xié)議，導(dǎo)致阿里巴巴集團(tuán)及之股東喪失了基于協(xié)議控制支付寶的權(quán)利。[注]參見裘雪婷：《案例一 失控的協(xié)議控制——對“支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”的法律分析》，載顧功耘主編：《公司法律評論》2012年卷，上海人民出版社2012年版，第319-328頁?？梢?，協(xié)議并不能完全拘束締約方。另一方面，一些規(guī)定可能會(huì)凌駕于股東約定之上，[注]合同自由是相對的，限制總是存在的。參見茅少偉：《合同自由的限制:目標(biāo)、方法與后果》，載《經(jīng)濟(jì)法研究》2014年第1期。由此，既形成一方股東拒絕履行約定義務(wù)的“合理依據(jù)”，也成為股東協(xié)議治理的拘束。例如，在如前所述的“支付寶事件”中，VIE架構(gòu)的若干協(xié)議違反了央行相關(guān)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，也屬違約的誘因之一。此外，常見的如《合同法》第52條的規(guī)定，也多成為影響該類股東協(xié)議效力的因素。[注]參見前引〔27〕，劉燕文。這是將適用于公司治理層面的股東協(xié)議定性為合同時(shí)所必然面臨的境況。

第三，違反救濟(jì)及救濟(jì)效果。違約風(fēng)險(xiǎn)即涉及違約救濟(jì)。根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，違約責(zé)任體現(xiàn)為繼續(xù)履行、賠償損失等形式。若基于股東協(xié)議的合同屬性，協(xié)議一方不履行協(xié)議義務(wù)時(shí)，另一方可主張前述違約責(zé)任，此外股東間還可約定違約金條款。不過，僅基于合同法立場的救濟(jì)效果未必理想。首先，該類協(xié)議往往難以強(qiáng)制繼續(xù)履行。例如，對于股東違反協(xié)議約定的表決行為，事后并不適宜以強(qiáng)制繼續(xù)履行的方式進(jìn)行救濟(jì)，否則將影響股東會(huì)決議的效力。[注]原因還在于，股東間協(xié)議無以形成對公司的拘束、表決權(quán)具有人身權(quán)屬性等。與之相似的還有股東間關(guān)于公司利潤分取的約定。[注]如違約行為發(fā)生時(shí)，股東無法直接要求公司按約進(jìn)行利潤分配；因股東本身無利潤分配的權(quán)利，故其也無法請求經(jīng)營股東對公司進(jìn)行利潤分配。參見前引〔56〕，張舫書，第117-119頁。其次，因協(xié)議違反的消極損失往往難以量化，故損害賠償?shù)恼埱笠膊⒎菂f(xié)議一方傾向的救濟(jì)路徑。再次，違約金條款未必能彌補(bǔ)損失。股東多約定違約金條款以期控制協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)，不過該類約定仍存在一些局限性，過高的違約金未必得到支持。[注]在實(shí)務(wù)中，違約金的性質(zhì)主要是補(bǔ)償性的，僅有限度的體現(xiàn)懲罰性。參見《合同法》第114條，以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條。然而，該等約定大多經(jīng)具有較強(qiáng)預(yù)判能力的商事主體做出，且其也并非完全出于彌補(bǔ)損失的需要，而是希望可以此確保協(xié)議的正常履行、發(fā)生協(xié)議違反情形時(shí)得以更便捷地處理糾紛。[注]參見彭春、孫國榮：《大民事審判格局下商事審判理念的反思與實(shí)踐——以基層法院為調(diào)查對象》，載《法律適用》2012年第12期。由此觀之，倘若約定的違約金以過高為由被調(diào)低，就不能達(dá)到締約時(shí)的救濟(jì)期待。最后，否定協(xié)議效力或無益于違反救濟(jì)。協(xié)議的效力是協(xié)議對締約各方的拘束力，對于無效、可撤銷等協(xié)議效力的評判，是法律對當(dāng)事方所締約協(xié)議的價(jià)值考量，以此協(xié)調(diào)與協(xié)議相關(guān)的各方當(dāng)事人的權(quán)益。[注]參見王德山：《合同效力研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第6-8頁。以估值調(diào)整協(xié)議在司法實(shí)踐中的評判為例，投資方股東與融資公司間的系列約定多出于債權(quán)人保護(hù)等考量而被認(rèn)定無效。由此，因協(xié)議取得的財(cái)產(chǎn)，將被返還或予以折價(jià)補(bǔ)償。不過，否定協(xié)議效益的處理方式可能會(huì)助長協(xié)議一方的違約或機(jī)會(huì)主義行為，且效力否定的依據(jù)也值得進(jìn)一步推敲。

2.基于協(xié)議對其他主體的影響

如前所述，協(xié)議的約束對象本應(yīng)是協(xié)議各方，但基于公司組織關(guān)系的特殊性，股東協(xié)議可能會(huì)通過公司影響與公司相關(guān)的利益主體，如公司債權(quán)人等；非一致同意的股東協(xié)議，更存在影響其他股東利益的可能。由此，股東協(xié)議在公司治理層面的效益發(fā)揮，可能將因其對相關(guān)主體的負(fù)面影響而遭到質(zhì)疑。一方面，對非締約股東的影響。在股東協(xié)議治理現(xiàn)象中，未經(jīng)股東一致同意的協(xié)議，可能會(huì)對未參與協(xié)議關(guān)系的股東形成負(fù)面影響，進(jìn)而成為否認(rèn)協(xié)議效力的依據(jù)。[注]司法實(shí)務(wù)多傾向承認(rèn)經(jīng)股東一致同意的股東協(xié)議效力，原因在于：僅全體股東才有權(quán)決定涉及公司及其資產(chǎn)的事宜；全體股東同意，有助于降低少數(shù)股東損害的風(fēng)險(xiǎn)；股東協(xié)議可能會(huì)影響公司和股東的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。See Ricardo Molano LEN, Shareholders’ Agreements in Close Corporations and Their Enforcement, LLM Theses and Essays, 1-42(2006).另一方面，對公司及債權(quán)人等的影響。除卻前述適用障礙，司法裁判對于股東協(xié)議在公司(尤其是在有限責(zé)任公司)治理層面的適用并不會(huì)展現(xiàn)過多的限制，不過如果該等協(xié)議侵犯了第三方利益，那么即便是經(jīng)股東一致，也存在被認(rèn)定為無效的風(fēng)險(xiǎn)。[注]基于對股東自治的尊重，司法裁判多傾向于盡量減少對股東協(xié)議的限制，除非相關(guān)約定損害了第三方利益。這在域外的司法實(shí)踐中也有體現(xiàn)。See Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel， Close Corporations and Agency Costs，38(2)Stanford Law Review,271-301(1986).例如，部分估值調(diào)整協(xié)議會(huì)因其直接或間接地?fù)p害了公司和公司債權(quán)人利益而被認(rèn)定為無效；關(guān)于公司利潤分取的約定也可能會(huì)因未經(jīng)法定程式、忽視公司意志而無法執(zhí)行。

由此觀之，《公司法》與《合同法》的基本立場都會(huì)對股東協(xié)議治理產(chǎn)生影響，甚至形成股東協(xié)議治理的拘束。當(dāng)然，其間也有一些爭議。對于如何識別《公司法》與《合同法》在規(guī)范股東協(xié)議治理上的管轄范疇、如何回應(yīng)股東協(xié)議治理的困境，理論研究或許需要有所回應(yīng)。

三、規(guī)范股東協(xié)議治理的進(jìn)路

如前所述，基于股東協(xié)議的特殊功能與實(shí)踐需求，股東協(xié)議治理的現(xiàn)象或許無法避免。在此背景中，如何在維護(hù)該類治理模式價(jià)值的同時(shí)，探尋規(guī)范股東協(xié)議治理的進(jìn)路，便是亟待思考的問題。

(一)規(guī)范的前提：識別

識別應(yīng)在何種語境中理解股東協(xié)議的適用，或許有益于消解部分困惑。一方面，有些內(nèi)容雖然以協(xié)議的形式呈現(xiàn)，但可能更適合將之置于《公司法》的語境中規(guī)范，因?yàn)樵摰燃s定的影響不僅僅局限于締約方之間，相關(guān)問題也往往難以通過《合同法》規(guī)則得到妥善解決。例如，對股東出資范圍的評判。股東的出資義務(wù)可依增資擴(kuò)股協(xié)議等約定產(chǎn)生，其中，股權(quán)溢價(jià)實(shí)屬常見現(xiàn)象，那么股權(quán)溢價(jià)部分是否屬于股東出資義務(wù)范疇？倘若依循《合同法》的規(guī)范路徑，如股權(quán)溢價(jià)的內(nèi)容并未獲得公示效力，則不屬于注冊資本的范疇，也就無以適用出資義務(wù)的拘束。[注]這在一例典型的公司增資糾紛中便有體現(xiàn)。在該糾紛中，一審法院認(rèn)為出資中的資本公積金部分系基于各方約定，無工商登記或其他形式的公示，可要求返還。不過終審裁判進(jìn)行了糾正，指出公司的資本公積金是公司的資本儲(chǔ)備，已繳納的出資無論是計(jì)入注冊資本抑或資本公積金，都成為公司資產(chǎn)，股東不得主張返還。參見“浙江新湖集團(tuán)股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司等增資糾紛申請案”，最高人民法院(2013)民申字第326號民事裁定書。不過如此理解可能會(huì)誘發(fā)機(jī)會(huì)主義行為等問題，而掙脫合同法視野的拘束、將出資范圍拓展至股權(quán)對價(jià)，將有益于平衡公司、股東與債權(quán)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可更好地實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的。[注]有學(xué)者指出，將股權(quán)溢價(jià)限于出資額不符合商業(yè)實(shí)踐的需求，也無助于實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的。事實(shí)上，法定資本制并未將出資義務(wù)的范圍局限于出資額，將出資范圍擴(kuò)張至股權(quán)對價(jià)與我國出資義務(wù)約束機(jī)制并不沖突。參見王湘淳：《從出資額到出資價(jià)款：股東出資義務(wù)范圍之厘清》，載陳潔主編：《商法界論集：公司法改革》(第1卷)，法律出版社2018年版，第121-133頁。此外，對于一些并未在組織框架中形成的股東協(xié)議，或仍需承認(rèn)其在組織法上的效力。[注]參見許德風(fēng)：《組織規(guī)則的本質(zhì)與界限——以成員合同與商事組織的關(guān)系為重點(diǎn)》，載《法學(xué)研究》2011年第3期。在股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的公司中，公司的運(yùn)營常以股東協(xié)議展開，在此場合，相關(guān)規(guī)范應(yīng)更多在理解該現(xiàn)象的基礎(chǔ)上適用。另一方面，有些內(nèi)容置于《合同法》的語境中或許可以得到更好的理解。例如，在公司不同比增資/減資的場合。根據(jù)《公司法》，公司增資/減資的決定需以股東會(huì)決議的形式實(shí)現(xiàn)。[注]參見《公司法》第34條、第37條、第43條、第99條以及第103條。但是，公司不同比的增資/減資行為會(huì)改變現(xiàn)有股東的持股比例，進(jìn)而影響股東利益；資本多數(shù)決的適用也往往難以消解其間的不利益。不過，就公司的增資行為而言，有限責(zé)任公司的股東享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的保護(hù)，即對于不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的情形，需以全體股東約定的形式實(shí)現(xiàn)。[注]需要指出的是，根據(jù)《公司法》第34條，有限責(zé)任公司的股東享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的保護(hù)。但是，股份有限公司的股東卻并不享有，即使該股份有限公司具有較強(qiáng)的封閉性。相較而言，股份有限責(zé)任公司的股東會(huì)處于更為不利的境地。以上處理，實(shí)則是將“增資決定”與“增資在股東間的分配”做出區(qū)分，后者更多地強(qiáng)調(diào)股東間的合意。[注]也正因二者的不同，所以股東間關(guān)于新增資本優(yōu)先認(rèn)繳約定的效力并不影響公司關(guān)于增資決議的效力，二者適用不同的效力判定依據(jù)。參見“許長安、楊鳳蘭等訴曹桐勇公司增資糾紛案”(參考性案例6號)，最高人民法院(2015)民二終字第313號民事判決書。減資的性質(zhì)與之相似，司法實(shí)務(wù)也呈現(xiàn)了類似的處理。[注]例如在一例公司決議糾紛中，審理法院指出“如果只要經(jīng)三分之二以上表決權(quán)的股東通過就可以作出不同比減資的決議，實(shí)際上是以多數(shù)決的形式改變公司設(shè)立時(shí)經(jīng)發(fā)起人一致決所形成的股權(quán)架構(gòu)，故對于不同比減資，應(yīng)由全體股東一致同意，除非全體股東另有約定”。參見“江陰聯(lián)通實(shí)業(yè)有限公司與陳玉和公司決議效力確認(rèn)糾紛上訴案”，江蘇省無錫市中級人民法院(2017)蘇02民終1313號民事判決書。申言之，對股東同意的強(qiáng)調(diào)有益于更好地踐行股東平等原則；考慮股東協(xié)議的合同性質(zhì)，可使之在少數(shù)股東保護(hù)方面更為有力。

需要指出的是，識別的過程并不是割裂《公司法》與《合同法》規(guī)范股東協(xié)議治理的過程，而是意識到二者在不同方面的優(yōu)勢與不足。所謂的“識別”更多呈現(xiàn)為為相關(guān)糾紛找尋更妥善的處理方式，以平衡協(xié)議各方利益，使協(xié)議目標(biāo)得以更大程度地實(shí)現(xiàn)。

(二)合同法規(guī)則的適用：避免對效力認(rèn)定的聚焦

適用于公司治理層面的股東協(xié)議，雖具有合同的屬性，但也不應(yīng)忽視其組織法的特性，這也就意味著基于合同法立場的裁判思路對之并不完全適用。由此，應(yīng)合理區(qū)隔合同法規(guī)則在相關(guān)爭議上的應(yīng)用，注重維護(hù)該類股東協(xié)議特有的價(jià)值；擺脫強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范對股東協(xié)議效力認(rèn)定的聚焦，將涉及協(xié)議履行、協(xié)議違反等的問題置于公司法機(jī)制中的權(quán)利救濟(jì)、責(zé)任承擔(dān)中展開。

合同法律制度中關(guān)于公平、誠實(shí)信用等規(guī)定，是解釋《合同法》與處理涉合同法糾紛的重要原則。作為對該等原則的依循，《合同法》允許民事主體以合同無效、合同解除等方式糾正錯(cuò)誤的法律關(guān)系，以交易還原的方式受到絕對的保護(hù)。[注]參見鄭彧：《商法思維的邏輯基礎(chǔ)》，載《學(xué)術(shù)月刊》2016年第6期。需要注意的是，倘若觀察司法實(shí)踐對股東協(xié)議的裁判思路可以發(fā)現(xiàn)，諸如調(diào)整股東風(fēng)險(xiǎn)分配格局的股東協(xié)議糾紛，也往往會(huì)以效力認(rèn)定的方式予以救濟(jì)。不過，該處理方式能否合理地解決部分股東協(xié)議治理糾紛卻是存疑的。

部分股東協(xié)議治理糾紛所呈現(xiàn)的問題其實(shí)無涉效力認(rèn)定，協(xié)議是否存在履行障礙更值得關(guān)注。例如在個(gè)別關(guān)于估值調(diào)整協(xié)議的司法裁判中，對于糾紛的理解基本呈現(xiàn)為協(xié)議效力認(rèn)定的問題，且多基于公司資本管制與債權(quán)人保護(hù)的立場，判定股東與公司間的業(yè)績補(bǔ)償約定、股權(quán)回購約定無效。[注]參見“蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司與甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司、陸波增資糾紛案”，最高人民法院(2012)民提字第11號民事判決書；“山東瀚霖生物技術(shù)有限公司、曹務(wù)波與公司有關(guān)的糾紛案”，山東省高級人民法院(2013)魯商初字第18號民事判決書。由此，依循協(xié)議無效的認(rèn)定，理當(dāng)發(fā)生財(cái)產(chǎn)返還、投資者退出公司等結(jié)果，然而該路徑對公司而言其實(shí)無甚益處，更有可能誘發(fā)機(jī)會(huì)主義行為。[注]參見潘林：《“對賭協(xié)議第一案”的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第4期。而且，倘若是出于債權(quán)人保護(hù)的考量，或許更無須以效力認(rèn)定的方式提供救濟(jì)，因?yàn)閭鶛?quán)人更關(guān)注的是債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)而非協(xié)議的效力。進(jìn)一步而言，倘若協(xié)議因公司未具備清償能力或適當(dāng)?shù)慕?jīng)營狀態(tài)而無法履行，公司內(nèi)部追責(zé)機(jī)制的啟動(dòng)其實(shí)也可有益于問題的解決，達(dá)到維護(hù)公司與相關(guān)主體利益的目標(biāo)。更何況，立足于公司內(nèi)部追責(zé)的視野，意味著相關(guān)主體的責(zé)任承擔(dān)將更多地考慮公司意志與交易當(dāng)時(shí)的經(jīng)營判斷，有益于避免一些不合理的裁判結(jié)果。

股東協(xié)議治理糾紛具有商事糾紛的特性。商事糾紛的解決其實(shí)并不側(cè)重于相關(guān)行為的效力認(rèn)定，而是在盡量維護(hù)交易結(jié)果的基礎(chǔ)上為利益受損主體提供救濟(jì)途徑、實(shí)現(xiàn)損失挽回。[注]參見鄭彧：《民法邏輯、商法思維與法律適用》，載《法學(xué)評論》2018年第4期。由此觀之，《合同法》規(guī)則對股東協(xié)議的適用，需注意對協(xié)議的效力保護(hù)，以約束股東承諾的履行。

(三)公司法規(guī)則的適用：避免理解上的偏差

規(guī)范股東協(xié)議治理，在很大程度上需要立足《公司法》的基本立場來思考。與此同時(shí)，對《公司法》規(guī)則的不同理解會(huì)影響股東協(xié)議治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

第一，股東協(xié)議治理的效力可能會(huì)受限于其對公司等主體形成的負(fù)面影響。但值得注意的是，《公司法》上的一些規(guī)則其實(shí)并非以保護(hù)第三人利益為根本目標(biāo)，在此基礎(chǔ)上便不適宜以之作為否認(rèn)股東協(xié)議治理效力的理由。以《公司法》的資本規(guī)制為例，如前所述，個(gè)別判例指出股權(quán)回購等約定因與資本維持原則相抵觸，并將損害公司債權(quán)人利益，故應(yīng)否認(rèn)其效力。誠然，維護(hù)公司資本有助于股東投資形成的財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)保值增值，但如果將公司資本維持的根本目的定位為債權(quán)人利益擔(dān)保，則是對該原則理解的偏差。事實(shí)上，該原則最根本的意義應(yīng)在于規(guī)范公司董事、高管的行為，即當(dāng)公司資產(chǎn)受到損失時(shí)可通過問責(zé)機(jī)制實(shí)現(xiàn)公司的損失挽回，而非以之作為債權(quán)人保護(hù)的依據(jù)。[注]當(dāng)然，此時(shí)也可以達(dá)到債權(quán)人保護(hù)的效果，即在問責(zé)機(jī)制的運(yùn)行下公司的損失得以挽回，債權(quán)人利益也將得到保障。依循該思路，對于一些可能損害公司利益的約定，就不會(huì)因?yàn)榇嬖趽p害債權(quán)人利益之虞而遭遇效力否認(rèn)的評判。對于其他股東協(xié)議治理的評判大多同理。第二，《公司法》規(guī)范的類型不應(yīng)過多地成為股東協(xié)議治理的阻礙。根據(jù)《公司法》規(guī)范的表現(xiàn)形式，其可分為賦權(quán)性、任意性與強(qiáng)制性規(guī)范，[注]See Melvin Aron Eisenberg， The Structure of Corporation Law，89(7)Columbia Law Review,1461-1525(1989).《公司法》中自由與限制的關(guān)系，大抵被視為上述規(guī)范間的關(guān)系。有觀點(diǎn)指出，對于股東協(xié)議的效力，應(yīng)以《公司法》中任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的界分作為效力判定的工具。[注]參見楊秋宇：《股東協(xié)議如何進(jìn)入有限責(zé)任公司治理?——以公司合同理論為進(jìn)路》，載《武陵學(xué)刊》2018年第3期。然而，如果將規(guī)范股東協(xié)議治理聚焦于確認(rèn)該等規(guī)則的邊界，那么囿于規(guī)則識別的困難或強(qiáng)制性規(guī)范的制約，股東協(xié)議治理的效益將受到質(zhì)疑。此對于具有合同屬性的股東協(xié)議而言，更需引起關(guān)注。第三，不宜僵化地以公司類型作為股東協(xié)議治理空間的評判依據(jù)?；谟邢挢?zé)任公司人數(shù)較少、規(guī)模較小等特點(diǎn)，無論是司法實(shí)踐抑或理論研究，多傾向于承認(rèn)股東協(xié)議在有限責(zé)任公司的適用。然而不應(yīng)忽略的是，我國的股份有限公司中也有一些人合性較強(qiáng)的公司。由此觀之，倘若簡單地基于公司類型評判股東協(xié)議治理的適用空間，無疑將減損該類協(xié)議在部分股份有限責(zé)任公司中的價(jià)值。

四、結(jié) 語

股東協(xié)議在公司治理層面的適用，與股東自治的需求相關(guān)，也反映了現(xiàn)行法的一些規(guī)定難以滿足多樣的實(shí)踐需求。其在實(shí)現(xiàn)股東平等、改善股東處境等方面具有獨(dú)特的價(jià)值，諸等目標(biāo)往往是難以通過傳統(tǒng)的公司治理模式實(shí)現(xiàn)的。不過，基于公司組織規(guī)則的要求與協(xié)議本身的局限性，對于股東協(xié)議治理的規(guī)范會(huì)呈現(xiàn)一些困惑。就此，本文在注意到該類股東協(xié)議特性的基礎(chǔ)上，嘗試為更妥善地解決相關(guān)困惑、紛爭找尋進(jìn)路，并認(rèn)識到，對于股東協(xié)議治理的規(guī)范，既不能完全以股東自治來認(rèn)識，也不宜以現(xiàn)行法拘束作為評判的基本立場。其間，司法裁判起著重要的作用，[注]其可扮演一種協(xié)調(diào)“維護(hù)股東協(xié)議治理價(jià)值”與“穩(wěn)固公司法基本精神”的角色，發(fā)揮協(xié)調(diào)協(xié)議創(chuàng)新與維護(hù)公司法強(qiáng)制性規(guī)則的作用。See John C. Coffee, Jr， The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law:An Essay on the Judicial Role，89(7)Columbia Law Review,1618-1691(1989).其使得相關(guān)規(guī)范在司法層面的適用不會(huì)呈現(xiàn)為僵硬的狀態(tài)，但同時(shí)也意味著個(gè)別裁判會(huì)存在背離規(guī)則設(shè)計(jì)或協(xié)議目的的可能。當(dāng)然，也意味著股東協(xié)議治理現(xiàn)象對公司法規(guī)則提出了更高的要求。