肖衛(wèi)兵

內(nèi)容提要:關(guān)于數(shù)據(jù)開放立法重要性和意義的探討已經(jīng)很多，現(xiàn)在應(yīng)該進入具體立法內(nèi)容探討階段?？v觀國內(nèi)外立法例，政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法內(nèi)容主要涉及開放、保護和再利用三環(huán)節(jié)。開放環(huán)節(jié)是其中最先需要探討的立法內(nèi)容。受信息流通理論所提及的宏觀、動態(tài)和服務(wù)視角啟發(fā)，開放應(yīng)限定為一種便于利用的特殊的主動公開方式。我國開放環(huán)節(jié)的政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法應(yīng)從促進數(shù)據(jù)有序流動的高度，對開放環(huán)節(jié)中的開放原則、開放客體、開放方式和數(shù)據(jù)質(zhì)量進行具體立法。其中需要特別指出的是，開放原則應(yīng)規(guī)定默認(rèn)開放和便利使用原則；開放客體應(yīng)指向公共部門的數(shù)據(jù)集；開放方式以普通開放為主，兼顧定向開放和預(yù)開放。

2017年12月8日，中共中央政治局就實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略進行第二次集體學(xué)習(xí)，習(xí)近平總書記強調(diào)要制定數(shù)據(jù)資源確權(quán)、開放、流通、交易相關(guān)制度。這意味著我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法已經(jīng)提上議事日程。在這之前，2015年發(fā)布的《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》提出修訂《政府信息公開條例》，積極研究數(shù)據(jù)開放、保護等方面制度。條例修訂工作最終于2019年4月完成。近年來，每年都有人大代表提出關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)開放方面的立法建議。不過，對于全新的政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法，自上而下一步到位的頂層立法難度頗高，相對而言，地方先行先試的自下而上立法更符合我國國情和實際?！洞髷?shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃(2016—2020年)》就明確提出推動大數(shù)據(jù)相關(guān)立法進程，支持地方先行先試，研究制定地方性大數(shù)據(jù)相關(guān)法規(guī)。2018年，中央網(wǎng)信辦、發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部聯(lián)合印發(fā)了《公共信息資源開放試點工作方案》，確定在北京、上海、浙江、福建、貴州開展公共信息資源開放試點，要求試點地區(qū)制定公共信息資源開放管理辦法。貴州、福建、浙江、北京等地已經(jīng)開始了地方立法的嘗試。上海在《上海市公共數(shù)據(jù)和一網(wǎng)通辦管理辦法》中對數(shù)據(jù)開放進行了初步立法嘗試。從國際上來看，美國、英國等國家和地區(qū)也開始了數(shù)據(jù)開放立法。這些都為未來我國國家層面的政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法積累了經(jīng)驗，提供了借鑒。

隨著國內(nèi)外立法實踐的展開和深入，我們有必要開展我國國家層面的政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法具體內(nèi)容方面的研究?？v觀國內(nèi)外立法例，我們認(rèn)為，政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法離不開從信息流角度針對數(shù)據(jù)開放、保護、利用三個環(huán)節(jié)設(shè)計關(guān)鍵立法內(nèi)容。(1)參見肖衛(wèi)兵：《論我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放的立法模式》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第3期。開放環(huán)節(jié)是其中最先需要探討的立法內(nèi)容。本文基于信息流通理論，通過現(xiàn)有立法問題梳理，在借鑒域外現(xiàn)有立法例后，對我國未來政府?dāng)?shù)據(jù)開放環(huán)節(jié)的立法內(nèi)容提出一些初步的對策建議。

一、信息流維度下的政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法審視

(一)信息流通理論的提出背景

政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法潮流的到來是有跡可循的，其中最為重要的一點就是和政府信息公開立法動向密不可分。政府信息公開和政府?dāng)?shù)據(jù)開放兩者間是銜接與遞進的關(guān)系，前者是后者的前提和基礎(chǔ)，后者是前者的發(fā)展和躍進。(2)參見張毅菁：《從信息公開到數(shù)據(jù)開放的全球?qū)嵺`》，載《情報雜志》2014年第10期。不過，在和域外信息公開專業(yè)人士交流時，筆者感受到的另一觀點是，政府?dāng)?shù)據(jù)開放在一定程度上會削弱政府信息公開，這種觀點尤其擔(dān)心政府?dāng)?shù)據(jù)開放對政府信息公開中的依申請公開起到反作用。兩種截然不同的觀點意味著要充分理解政府?dāng)?shù)據(jù)開放，應(yīng)當(dāng)將其同政府信息公開聯(lián)系在一起，從信息流相互關(guān)系角度，在信息流通理論框架下進行全新審視。

信息流通理論的提出離不開信息社會的深入發(fā)展。“后工業(yè)社會”作為“信息社會”的前身，在1959年就被提出。(3)參見張文娟：《信息社會概念溯源》，載《情報科學(xué)》2007年第7期。20世紀(jì)80年代，“信息社會”被正式提出。(4)See John Naisbitt,Megatrends: Ten New Directions Transforming Our Lives,Grand Central Publishing, 1988,p.13.隨著《第三次浪潮》提出人類社會歷史的發(fā)展可劃分為農(nóng)業(yè)革命、工業(yè)革命和信息革命三個浪潮之后，(5)參見〔美〕阿爾文·托夫勒：《第三次浪潮》，黃明堅譯，中信出版社2006年版，第4頁。全世界對信息社會的關(guān)注熱度與日俱增。從20世紀(jì)80年代的計算機時代到后來的互聯(lián)網(wǎng)時代，再到前兩年的大數(shù)據(jù)時代和現(xiàn)在的人工智能時代，短短幾十年時間，信息和數(shù)據(jù)的價值日益凸顯，信息和數(shù)據(jù)成為人類賴以生存發(fā)展的基石。

因此，在信息社會里，信息理應(yīng)成為我們看待各種事物的新視角。(6)參見前引〔1〕，肖衛(wèi)兵文。從農(nóng)業(yè)社會的不動產(chǎn)視角到工業(yè)社會的動產(chǎn)視角，再到信息社會的信息視角，預(yù)示著信息社會下，我們看待萬事萬物離不開信息這一視角。隨著信息社會打破了農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會的時空限制，信息成為影響甚至定義我們每一個個體生產(chǎn)生活的主要維度。信息繭房、算法歧視、數(shù)據(jù)投毒都是這種狀況的反映。因此，不同主體間的信息流動水平和通暢程度應(yīng)該成為我們關(guān)注的核心。凱文·凱利在其《必然》一書中告訴我們，未來有一個必然的趨勢就是數(shù)據(jù)流動，其不會保持靜止，萬物均需流動成為信息流。(7)參見〔美〕凱文·凱利：《必然》，周峰等譯，電子工業(yè)出版社2016年版，第68頁。正是在這樣的背景下，信息流通理論應(yīng)運而生。

(二)信息流通理論的內(nèi)涵

信息流通理論可界定為一種從宏觀、動態(tài)和服務(wù)的角度，關(guān)注一國信息環(huán)境內(nèi)各支信息流間相互作用，在此基礎(chǔ)上設(shè)計政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度并提升其實施成效的理論。該理論最初用來解釋政府信息公開制度建立背后的原因及建立后的實施成效。(8)See Weibing Xiao,Freedom of Information Reform in China:Information Flow Analysis,Routledge, 2012,pp.21-22.信息流通理論認(rèn)為，首先，一國信息環(huán)境可簡單分為在政府和公眾間發(fā)生的主動公開(分為一般意義上的主動公開和開放)、被動公開(依申請公開)、內(nèi)部公開或共享和外部公開四支信息流。任何一支均不可或缺。其次，在信息社會里，這四支信息流相互作用和影響。一支信息流的通暢或不通暢對其他信息流具有潛在的積極或消極影響。從政府?dāng)?shù)據(jù)開放來說，信息流通理論允許我們擴大視野，將開放視為一種主動公開信息流，放在信息環(huán)境當(dāng)中進行審視，并從一般意義上的主動公開、被動公開、內(nèi)部公開和外部公開對開放的影響，以及從開放本身角度設(shè)計政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度并提升其實施成效。

鑒于政府信息公開和政府?dāng)?shù)據(jù)開放的緊密關(guān)系，筆者認(rèn)為，在政府?dāng)?shù)據(jù)開放中適用的信息流通理論，尤其需要注意從宏觀、動態(tài)和服務(wù)三個角度進行系統(tǒng)闡釋。

一是從宏觀角度優(yōu)化政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度設(shè)計。其要求注意到從政府信息公開深化到政府?dāng)?shù)據(jù)開放的歷史進程，在厘清兩者關(guān)系前提下，科學(xué)設(shè)計政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度。在開放政府(Open Government)理念主導(dǎo)下，政府信息公開和政府?dāng)?shù)據(jù)開放同屬其組成部分。(9)參見王本剛、馬海群：《開放政府理論分析框架: 概念、政策與治理》，載《情報資料工作》2015年第6期。從政府信息公開過渡到政府?dāng)?shù)據(jù)開放過程中，公開對象經(jīng)歷了從文件到信息再到注重第一手原始記錄的數(shù)據(jù)的演變。公開方式經(jīng)歷了從依申請公開到主動公開再到開放的遞進。政府信息公開倚重被動式的依申請公開，政府?dāng)?shù)據(jù)開放則側(cè)重開放。(10)參見宋華琳：《中國政府?dāng)?shù)據(jù)開放法制的發(fā)展與建構(gòu)》，載《行政法學(xué)研究》2018年第2期。開放應(yīng)理解成主動公開方式的一種特殊表現(xiàn)形式，而不是獨立于主動公開之外的新方式。具體來說，開放是一種以機器可讀、電子形式、免費和無需授權(quán)許可等為特征的符合便于利用要求的主動公開方式。(11)參見鄭磊：《開放不等于公開、共享和交易：政府?dāng)?shù)據(jù)開放與相近概念的界定與辨析》，載《南京社會科學(xué)》2018年第9期。開放注重主動公開基礎(chǔ)上的便于利用，這是我們理解開放最需注意的。從被動公開到主動公開再到便于利用的開放，無不體現(xiàn)了促進不同主體間更大程度信息流通方面的考慮。

二是從動態(tài)角度優(yōu)化政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度設(shè)計。其要求樹立“能向一個人公開的就可以向所有人公開”的轉(zhuǎn)換思維，強化依申請公開和主動公開以及開放間的互動關(guān)系。僅孤立看待各支信息流關(guān)系或忽視信息流間相關(guān)關(guān)系的話，更大程度的信息流通就無法實現(xiàn)，這是從動態(tài)角度理解依申請公開、主動公開和開放的要義所在。信息社會呼喚主動公開型的信息公開法以適應(yīng)變化了的信息流通環(huán)境，信息公開法經(jīng)歷了從被動公開型向主動公開型的轉(zhuǎn)變，(12)See Herbert Kubicek,Third-Generation Freedom of Information in the Context of E-Government: The Case of Bremen, Germany,in Georg Aichholzer, Herbert Burket ed.,Public Sector Information in the Digital Age: Between Markets, Public Management and Citizens’ Rights,Edward Elgar Publishing, 2004,p.280.再到現(xiàn)在的向數(shù)據(jù)開放型的轉(zhuǎn)變。數(shù)據(jù)開放立法模式則經(jīng)歷了從修改信息公開法立法模式，到修改信息公開法與制定專門法兼具模式，再到制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放專門法立法模式的發(fā)展轉(zhuǎn)變。(13)參見前引〔1〕，肖衛(wèi)兵文。這種轉(zhuǎn)型背后的主線離不開降低依申請公開量方面的考慮。大家普遍意識到依申請公開不可或缺，但無論是申請人還是答復(fù)機關(guān)都會為此付出一定的成本?；诖?，有必要加大主動公開力度，先將被頻繁申請信息轉(zhuǎn)為主動公開信息，之后將同意向申請人公開的公共信息盡可能向所有人公開，切實建立起依申請公開信息向主動公開信息轉(zhuǎn)換的常態(tài)機制，讓一個人的信息需求轉(zhuǎn)換成所有人的信息需求。我國新修訂的《政府信息公開條例》第44條正式規(guī)定了依申請轉(zhuǎn)主動公開機制。政府?dāng)?shù)據(jù)開放則可將這種降低依申請公開量的考慮進一步落到實處。這是因為政府?dāng)?shù)據(jù)開放可以進一步提升主動公開質(zhì)量，以便于利用并易檢索的主動公開讓已有和潛在的信息需求者降低獲取門檻和縮短獲取時間。(14)See Alex Howard,Open government data complements FOI laws, but it cannot replace them,available at https://e-pluribusunum.org/2019/01/21/open-government-data-complements-foi-laws-but-it-cannot-replace-them/, last visited on Jan.20,2019.因此，只有照顧到降低依申請量的開放，才能消除開放會削弱依申請公開方面的顧慮。

三是從服務(wù)角度優(yōu)化政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度設(shè)計。其要求樹立“公開的就是可再利用的”的開放思維。這就需要提升公開政府信息的再利用性，盡可能以機器可讀等多版本電子形式免費提供所公開的政府信息。20世紀(jì)后期啟動的新公共管理運動對信息公開法轉(zhuǎn)型和之后的實施影響深遠(yuǎn)。因受到視社會公眾為政府“顧客”的新公共管理運動的影響，依申請公開答復(fù)實現(xiàn)了從依法方式到依服務(wù)方式的轉(zhuǎn)變。不同于依法方式，依服務(wù)方式隱含著任何信息都可公開的假定，也可通過匯總加工重新制作予以提供。(15)參見肖衛(wèi)兵：《從國際信息公開領(lǐng)域新變化審視我國信息公開制度》，載《情報理論與實踐》2014年第1期。從這點來看，依服務(wù)方式更具靈活性和變通性。從一般意義上的便于獲取的主動公開到便于獲取和利用的開放，也是服務(wù)視角下的公開質(zhì)量提升舉措?？梢哉f，注重依服務(wù)方式處理政府信息公開申請的行政機關(guān)在開放數(shù)據(jù)的表現(xiàn)上應(yīng)該也不會太差。另外，開放這種方式本身也應(yīng)經(jīng)歷先從服務(wù)定位，再到義務(wù)定位的漸次轉(zhuǎn)變過程?，F(xiàn)階段不宜設(shè)置“依申請開放”這種可訴的強義務(wù)方式，并且從我們對開放屬于一種特殊的主動公開方式的理解，也不應(yīng)存在“依申請開放”這種方式。我們更宜將數(shù)據(jù)開放理解成一種主動公開式的服務(wù)提供，鼓勵數(shù)據(jù)使用方協(xié)同探索數(shù)據(jù)的應(yīng)用方向，并提升數(shù)據(jù)供方推進開放的意愿。

二、政府?dāng)?shù)據(jù)開放環(huán)節(jié)現(xiàn)存立法問題

政府?dāng)?shù)據(jù)開放環(huán)節(jié)在開放原則、適用范圍、開放方式和數(shù)據(jù)質(zhì)量四大方面存在一些立法問題。

(一)開放原則不清

政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法需要確立明確的開放原則?！肮_為常態(tài)，不公開為例外”是政府信息公開立法常提的一項原則。我國新修訂的《政府信息公開條例》第5條明確規(guī)定了該原則，其是否適用于政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法值得思考。這是因為該原則只照顧到“公開”這支信息流，并沒有照顧到“公開”后的“再利用”信息流。這里的“公開”，包括主動公開和依申請公開方式，和“開放”方式并不能等同。所以，對于數(shù)據(jù)開放而言，我們需要結(jié)合國際國內(nèi)實踐，提出更適應(yīng)數(shù)據(jù)開放場景的法律原則，進而更好指導(dǎo)數(shù)據(jù)開放實踐。

(二)適用范圍問題

適用范圍包括開放的義務(wù)主體和開放客體兩個方面，這兩方面存在如下問題。首先是義務(wù)主體受限。雖然目前80%的數(shù)據(jù)資源掌握在政府手中，但是并不能排除大量數(shù)據(jù)實際上掌握在使用了財政性資金的公共企事業(yè)單位手中。即使作為主管部門的政府機構(gòu)有意愿開放這些數(shù)據(jù)，也存在因政府?dāng)?shù)據(jù)掌握在下屬機構(gòu)，缺少數(shù)據(jù)歸屬方面的立法依據(jù)，而難以最終得到開放的問題。(16)參見劉平等：《公共數(shù)據(jù)開放相關(guān)法律問題研究》，載《政府法制研究》2018年第5期。這就意味著如果將數(shù)據(jù)開放的義務(wù)主體局限于行政機關(guān)，數(shù)據(jù)開放的廣度和深度將受限。其次是開放客體缺乏界定。對政府?dāng)?shù)據(jù)這一開放客體缺乏界定，信息和數(shù)據(jù)難以區(qū)分，(17)參見黃璜、趙倩、張銳昕：《論政府?dāng)?shù)據(jù)開放與信息公開:對現(xiàn)有觀點的反思與重構(gòu)》，載《中國行政管理》2016年第11期。導(dǎo)致實踐過程中，開放的大多是靜態(tài)數(shù)據(jù)，而非動態(tài)的實時數(shù)據(jù)，這制約了后續(xù)的開發(fā)利用。同時，政府部門如果對本部門到底掌握哪些數(shù)據(jù)、多少數(shù)據(jù)不清楚的話，開放也無從談起。這就意味著對各部門的數(shù)據(jù)進行編目和界定屬性必不可少。另外，開放客體也不能僅僅局限在政府部門，如何通過建立有效機制提升私營部門開放其所掌握的數(shù)據(jù)，實現(xiàn)多數(shù)源匯集效果，提升后續(xù)數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)的質(zhì)量，也是需要考慮的問題。

(三)開放方式問題

當(dāng)前對開放方式的理解存在偏差。一方面，我們過于強調(diào)面向社會大眾的普遍開放這種方式。實際情況是，社會上有開發(fā)利用數(shù)據(jù)能力的企業(yè)和個人并不多，有興趣的也相對偏少。這就使得作為數(shù)據(jù)供方的政府部門認(rèn)為普遍開放是一種浪費。定向或按需開放是否是一種開放方式？若是的話，又該如何確保公平競爭，避免數(shù)據(jù)壟斷問題？這些問題均值得探討。另外，對于開放是一種法定義務(wù)還是一種服務(wù)也有待明確。如果將開放定義成一種法定義務(wù)，由于技術(shù)和風(fēng)險方面的原因，加上需求不清，數(shù)據(jù)供方難以有很強的意愿推進開放。

(四)數(shù)據(jù)質(zhì)量問題

數(shù)據(jù)開放過程中，所遇到的一個非?，F(xiàn)實的問題就是數(shù)據(jù)質(zhì)量無法保證。(18)See James Lowry,Opening Government: Open Data and Access to Information,in James Lowry,Justus Wamukoya ed.,Integrity in Government through Records Management: Essays in Honour of Anne Thurston,Ashgate,2014,pp.162-164.這直接影響到政府部門的開放意愿。政府部門過往采集數(shù)據(jù)更多不是從促進開放利用角度考慮，加上采集需求單位多、地方人手不足以及采集標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一問題，致使數(shù)據(jù)質(zhì)量參差不齊，錯漏在所難免，如此數(shù)據(jù)難以開放。同時還存在數(shù)據(jù)更新不及時、實時更新難、(19)參見復(fù)旦大學(xué)數(shù)字與移動治理實驗室：《中國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺報告(2017)》，2017年5月29日。缺乏完整性等數(shù)據(jù)質(zhì)量問題。這都會對后續(xù)的開發(fā)利用造成不利影響，也會引發(fā)輿情及應(yīng)對方面的問題。影響數(shù)據(jù)質(zhì)量的還有開放格式問題。現(xiàn)如今開放標(biāo)準(zhǔn)不明，沒有法律依據(jù)，導(dǎo)致實踐過程中開放的數(shù)據(jù)格式復(fù)雜多樣，存在PDF、電子表格、XML文件、應(yīng)用程序接口等多種格式。機器可讀和不可讀并存，對后續(xù)的開發(fā)利用友好和不友好皆有。(20)參見前引〔19〕,復(fù)旦大學(xué)數(shù)字與移動治理實驗室文。實踐中更強調(diào)數(shù)據(jù)的提供和獲取，而不是為了滿足第三方加工利用需要。還有就是數(shù)據(jù)開放平臺建設(shè)。多平臺并存但更新不同步，同樣影響到數(shù)據(jù)開放后的再利用，難以滿足我國當(dāng)前人工智能應(yīng)用的需求。

三、政府?dāng)?shù)據(jù)開放環(huán)節(jié)國內(nèi)外立法例分析

(一)開放原則

對于開放原則，國外可參考的是G8《開放數(shù)據(jù)憲章》。憲章當(dāng)中明確了五大原則，包括默認(rèn)發(fā)布開放數(shù)據(jù)、注重數(shù)據(jù)的質(zhì)量和數(shù)量、所有人可用、為改善治理發(fā)布數(shù)據(jù)、為激勵創(chuàng)新發(fā)布數(shù)據(jù)。前面三個原則應(yīng)是我們開展數(shù)據(jù)開放立法可資借鑒的法律原則。G8《開放數(shù)據(jù)憲章》的原則一和原則三在加拿大信息公開法修改計劃當(dāng)中也被提到。作為我國最先為大數(shù)據(jù)立法的貴州省，2016年通過的《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》當(dāng)中確立了政府?dāng)?shù)據(jù)開放原則，包括依法管理、主動提供、無償服務(wù)、便捷高效、安全可靠的原則?！顿F州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》還要求政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放,應(yīng)當(dāng)符合統(tǒng)一的格式標(biāo)準(zhǔn),內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整?！顿F州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》從注重數(shù)據(jù)質(zhì)量角度確立了一些原則，這和G8《開放數(shù)據(jù)憲章》的原則二吻合。

(二)適用范圍

對于適用主體范圍，考慮到大量的數(shù)據(jù)也被公共機構(gòu)擁有，國內(nèi)外立法例都認(rèn)為開放義務(wù)主體不應(yīng)僅限于狹義上的行政機關(guān)，也包括其他使用了財政性資金的公共機構(gòu)。G8《開放數(shù)據(jù)憲章》認(rèn)為，除了國家和政府機構(gòu)，還要把一些國際組織甚至其他一些公共組織都賦以“政府”的含義，使之都承擔(dān)開放數(shù)據(jù)的義務(wù)?！顿F州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》規(guī)定政府?dāng)?shù)據(jù)的開放義務(wù)主體是公共機構(gòu)和公共服務(wù)企業(yè)。2016年通過的《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》也同樣如此，將開放義務(wù)主體擴展為國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體或者其他依法經(jīng)授權(quán)、受委托的具有公共管理職能的組織和公共服務(wù)企業(yè)。2017年通過的《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》也作出了類似規(guī)定。不過，2017年通過的《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》則將開放義務(wù)主體僅限定為行政機關(guān)。

適用對象也稱開放對象。適用對象包括政府?dāng)?shù)據(jù)和數(shù)據(jù)集。國內(nèi)外立法例特別強調(diào)三點。第一是強調(diào)電子化形式。美國于1996年啟動的《信息自由法》的第五次修改擴大了對公開客體的解釋，將公開客體擴展到以電子化形式制作保存的信息。這一規(guī)定將原先局限在紙質(zhì)層面的信息公開向前推進了一步，為后續(xù)的數(shù)據(jù)開放打下了基礎(chǔ)。英國在2012年通過的《保護自由法》(Protection of Freedoms Act)認(rèn)為數(shù)據(jù)集是指各部門履職過程中獲取的以電子形式保存的事實信息集合。美國2019年1月通過的《政府?dāng)?shù)據(jù)開放法》將數(shù)據(jù)定義為以任何形式被記錄的信息?！陡＝ㄊ≌?wù)數(shù)據(jù)管理辦法》認(rèn)為政務(wù)數(shù)據(jù)是為開展信息化建設(shè)和應(yīng)用所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，這其中加了一個信息化建設(shè)和應(yīng)用過程的限定。當(dāng)然，也有例外，《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》將政府?dāng)?shù)據(jù)界定為以一定形式記錄、保存的各類數(shù)據(jù)資源。第二是強調(diào)履職。英國《保護自由法》中認(rèn)為數(shù)據(jù)集中所有或大部分采集的信息是基于履職或提供公共服務(wù)時制作或獲取的。貴州和福建立法也同樣如此，強調(diào)履職這一限定。第三是強調(diào)事實信息。英國《保護自由法》認(rèn)為數(shù)據(jù)集當(dāng)中的信息應(yīng)該是事實信息。除為各部分匯總目的外，自獲取或制作以來，以一種未被組織、改編或其他重大改變的方式保存。2012年通過的紐約市數(shù)據(jù)開放立法認(rèn)為數(shù)據(jù)指的是統(tǒng)計或事實類信息的最終版本。

(三)開放方式

雖然大家強調(diào)普遍開放這種數(shù)據(jù)開放方式，(21)參見高豐：《開放數(shù)據(jù)：概念、現(xiàn)狀與機遇》，載《大數(shù)據(jù)》2015年第14期。但是各國立法例并不局限于此，我國地方立法更是如此。體現(xiàn)在：第一，創(chuàng)設(shè)了依申請公開信息向主動公開信息轉(zhuǎn)換機制。美國1996年修改《信息自由法》時最先規(guī)定了這一機制。2016年修改時建立了更有效的轉(zhuǎn)換機制。不同于1996年修法，這次修法明確要求將申請人申請超過三次以上的頻繁申請自動轉(zhuǎn)為主動公開并以電子化形式對外公開。(22)參見后向東：《美國2016年〈信息自由法〉改革法案述評》，載《電子政務(wù)》2016年第10期。該規(guī)定方便了實踐操作。英國立法對于有人申請過的數(shù)據(jù)集，公共部門應(yīng)當(dāng)通過出版計劃以可供再利用的電子形式公布該數(shù)據(jù)集的更新版。第二，確立了強制性的依申請公開方式。英國通過修改信息公開法，從保障申請人的信息提供形式選擇權(quán)這一依申請角度展開，要求對于特定數(shù)據(jù)集的開放，當(dāng)申請人向公共部門申請數(shù)據(jù)集或數(shù)據(jù)集當(dāng)中的部分信息時，并表示傾向于選擇以電子形式提供所同意公開的信息的，公共部門應(yīng)當(dāng)在可行情況下以電子形式向申請人提供可供再利用的信息?！顿F州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》規(guī)定依法不能向社會開放的政府?dāng)?shù)據(jù),涉及特定公民、法人和其他組織重大利益關(guān)系的,經(jīng)申請可以向該特定對象開放?！陡＝ㄊ≌?wù)數(shù)據(jù)管理辦法》規(guī)定了授權(quán)開放方式。規(guī)定屬于授權(quán)開放類的數(shù)據(jù)，內(nèi)資控股法人企業(yè)、高校或者科研院所可以向省或者設(shè)區(qū)市數(shù)據(jù)管理機構(gòu)申請開放，這對申請開放的主體進行了限縮?！顿F陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》規(guī)定公民、法人和其他組織認(rèn)為應(yīng)當(dāng)開放未開放的政府?dāng)?shù)據(jù)，可以通過開放平臺提出開放需求申請。政府?dāng)?shù)據(jù)提供機關(guān)應(yīng)當(dāng)自申請之日起10日內(nèi)答復(fù)，同意的及時列入目錄或者開放，不同意的說明理由，并設(shè)置了異議復(fù)核程序。第三，確立了非強制性的按需開放方式。英國立法要求政府部門應(yīng)當(dāng)在數(shù)據(jù)開放門戶上搭建在線論壇，收集公眾提出的政府?dāng)?shù)據(jù)集需求，由相應(yīng)機構(gòu)按照要求考慮是否在數(shù)據(jù)開放門戶上優(yōu)先發(fā)布?！顿F陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》要求建立政府與社會公眾互動工作機制，通過開放平臺、政府網(wǎng)站、移動數(shù)據(jù)服務(wù)門戶等渠道，收集社會公眾對政府?dāng)?shù)據(jù)開放的意見，定期進行分析，改進政府?dāng)?shù)據(jù)開放工作，提高政府?dāng)?shù)據(jù)開放服務(wù)能力。

(四)數(shù)據(jù)質(zhì)量

數(shù)據(jù)質(zhì)量問題涉及平臺、目錄、更新、格式等方面。國內(nèi)外立法對數(shù)據(jù)開放平臺進行了規(guī)定。紐約市立法要求政府部門在規(guī)定時間內(nèi)通過單一數(shù)據(jù)開放在線門戶發(fā)布政府?dāng)?shù)據(jù)集，并和nyc.gov或其他任何由紐約市政府自身或其授權(quán)第三方維護的網(wǎng)站建立鏈接。《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》規(guī)定全省統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)平臺，即云上貴州，匯集、存儲、共享、開放全省政府?dāng)?shù)據(jù)及其他數(shù)據(jù)。《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》規(guī)定省政務(wù)數(shù)據(jù)開放平臺是全省政務(wù)數(shù)據(jù)開放的統(tǒng)一平臺。經(jīng)省數(shù)據(jù)管理機構(gòu)批準(zhǔn)，有條件的設(shè)區(qū)市可以建設(shè)政務(wù)數(shù)據(jù)開放子平臺?？h(市、區(qū))、數(shù)據(jù)生產(chǎn)應(yīng)用單位或者其他組織、個人不得建設(shè)政務(wù)數(shù)據(jù)開放平臺。上海在《上海市公共數(shù)據(jù)和一網(wǎng)通辦管理辦法》中要求市大數(shù)據(jù)中心應(yīng)當(dāng)依托市大數(shù)據(jù)資源平臺，建設(shè)公共數(shù)據(jù)開放子平臺，實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)向社會統(tǒng)一開放。

對于數(shù)據(jù)目錄，國內(nèi)外立法也有規(guī)定。美國《政府?dāng)?shù)據(jù)開放法》要求政府機構(gòu)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)建包括數(shù)據(jù)集元數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)目錄。數(shù)據(jù)目錄分公開和非公開兩種?！陡＝ㄊ≌?wù)數(shù)據(jù)管理辦法》要求數(shù)據(jù)生產(chǎn)應(yīng)用單位編制、公布政務(wù)數(shù)據(jù)開放目錄，并及時更新?！顿F州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》規(guī)定實行政府?dāng)?shù)據(jù)開放負(fù)面清單制度。除法律法規(guī)另有規(guī)定外,政府?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)向社會開放；依法不能向社會開放的政府?dāng)?shù)據(jù),目錄應(yīng)當(dāng)向社會公布。對于元數(shù)據(jù)，一些立法也有了規(guī)定。紐約市立法要求開放平臺上每個現(xiàn)有數(shù)據(jù)集必須編制數(shù)據(jù)字典。英國立法要求公共部門按照《政府?dāng)?shù)據(jù)準(zhǔn)則》要求發(fā)布數(shù)據(jù)集。最好的實踐是，只要沒有更好的不予提供的理由，數(shù)據(jù)集公開時需要附帶足夠的元數(shù)據(jù)和內(nèi)容信息，用以解釋數(shù)據(jù)集如何匯編或創(chuàng)建及其原因，便于使用者處理時可以充分理解數(shù)據(jù)集。對于更新，國內(nèi)外立法都有要求。紐約市立法要求歷史數(shù)據(jù)不得刪除，并要求各部門對部門網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)進行更新后的10日內(nèi)更新開放平臺上數(shù)據(jù)，以此解決多平臺更新不同步的問題。

對于開放格式，各國立法都強調(diào)可使用的電子形式，即機器可讀的開放格式要求。美國《政府?dāng)?shù)據(jù)開放法》要求數(shù)據(jù)開放需滿足機器可讀性，即數(shù)據(jù)要以一種機器可讀的方式保存而不需要人工介入，同時確保數(shù)據(jù)中沒有語義的丟失。英國2013年通過的《數(shù)據(jù)開放行為守則》，認(rèn)為可利用格式是指如機器可讀的CSV格式。紐約市立法強調(diào)政府?dāng)?shù)據(jù)的可獲得性，要求政府?dāng)?shù)據(jù)集應(yīng)當(dāng)依照一定標(biāo)準(zhǔn)以機器可自動處理格式提供給公眾?！顿F州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》規(guī)定政府?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)以可機讀標(biāo)準(zhǔn)格式開放，公民、法人和其他組織可以在線訪問、獲取和利用。《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》要求政府?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)以公民、法人和其他組織易于獲取和加工的方式開放。

四、我國未來政府?dāng)?shù)據(jù)開放環(huán)節(jié)立法建議

基于前面所述開放環(huán)節(jié)的立法問題，結(jié)合國內(nèi)外現(xiàn)有立法例分析，筆者認(rèn)為，我國未來政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法在開放環(huán)節(jié)應(yīng)從促進政府?dāng)?shù)據(jù)有序流動高度，考慮如下幾個方面。

第一，建立默認(rèn)開放和便利使用原則。默認(rèn)開放提倡的是最大程度的開放，和我們經(jīng)常提到的“開放是常態(tài)，不開放是例外”同義。只有建立起這一原則，才有利于鼓勵政府?dāng)?shù)據(jù)開放，發(fā)揮其最大價值。便利使用原則要求編制發(fā)布政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄，編制發(fā)布政府?dāng)?shù)據(jù)元數(shù)據(jù)，提供最小化注冊、機器可讀格式等使用方面便利，滿足市場主體實際需要，提升使用主體獲得感。該原則有助于政府部門樹立“開放的就是可利用的”的開放思維。

第二，明確適用范圍。立法的適用范圍包括兩個層面。一是義務(wù)主體。立法應(yīng)當(dāng)明確義務(wù)主體。明確的標(biāo)準(zhǔn)包括公共性和公共資金使用性兩方面。從公共性來看，開放的義務(wù)主體包括行政機關(guān)和公共企事業(yè)單位；從使用了公共財政資金這個角度來看，只要有機構(gòu)使用了公共財政資金，無論其是否具有公共性，也應(yīng)納入義務(wù)主體。二是開放客體。開放客體應(yīng)限定為政府?dāng)?shù)據(jù)集，不是單條性質(zhì)的數(shù)據(jù)。政府?dāng)?shù)據(jù)集強制開放，非政府?dāng)?shù)據(jù)集鼓勵自愿開放。這是動態(tài)維度的信息流通理論的具體適用。強制和自愿相結(jié)合，不同主體的不同種類數(shù)據(jù)均有機會開放，盡可能打通信息流障礙。同時考慮到單條性質(zhì)的數(shù)據(jù)公開并不會占用政府部門太多工作量，這種單條性質(zhì)的政府?dāng)?shù)據(jù)依照《政府信息公開條例》通過依申請進行強制性公開也應(yīng)允許，實踐中也有成功例子。

第三，建議采取多種方式開放政府?dāng)?shù)據(jù)，以普遍開放為主，兼顧定向開放和預(yù)開放。

首先是普遍開放。普遍開放是常態(tài)。政府?dāng)?shù)據(jù)目錄采取普遍開放方式。對于涉及醫(yī)療衛(wèi)生、道路交通、食品安全、環(huán)境保護等民生服務(wù)重點領(lǐng)域的數(shù)據(jù)資源應(yīng)樹立普遍開放原則。普遍開放采取開放許可模式，無需授權(quán)，允許再利用。開放格式強調(diào)電子形式，以文件下載、應(yīng)用接口等機器可讀方式進行開放。對于采用應(yīng)用接口方式開放的，還需提供一個可直接下載并定期更新的普遍開放樣本，確保不同的需求者的需求得到保障。

其次是定向開放，也稱按需開放或協(xié)議開放。定向開放嚴(yán)格意義上不符合作為主動公開的一種開放的原初定義，但考慮到政府?dāng)?shù)據(jù)集難以通過我國《政府信息公開條例》得以公開的情況下，定向開放作為一種階段性產(chǎn)物，通過附加一些限制條件，也可作為一種開放方式規(guī)定在政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法當(dāng)中。該種開放適用于安全性、穩(wěn)定性、業(yè)務(wù)處理能力要求較高的數(shù)據(jù)資源。在數(shù)據(jù)使用方提出需求后，數(shù)據(jù)提供部門會同相關(guān)部門對申請主體資質(zhì)、數(shù)據(jù)資源使用范圍等審核通過后，通過簽訂協(xié)議，在明確雙方權(quán)利義務(wù)基礎(chǔ)上，根據(jù)需求定向開放。數(shù)據(jù)提供部門有權(quán)對數(shù)據(jù)資源使用情況進行跟蹤和追溯。對違反協(xié)議的行為要依法追究法律責(zé)任。當(dāng)然，應(yīng)該意識到，定向開放是普遍開放的一種“異化”形式，具有階段性、過渡性特征。因此，對之需要設(shè)定一定限制條件：一是出于公平競爭的考慮，定向開放協(xié)議不應(yīng)是排他的；二是需要提供一個可直接下載的普遍開放樣本，讓其他需求者知曉；三是定向開放所涉及的數(shù)據(jù)名稱、管理部門、開放對象名稱及開放協(xié)議要素，都應(yīng)在規(guī)定時間內(nèi)以清單或名錄形式對外披露，為潛在的同等資質(zhì)的數(shù)據(jù)需求者提供平等獲取機會。

再次是預(yù)開放。預(yù)開放特指數(shù)據(jù)開放大賽這種激發(fā)需求和控制風(fēng)險舉措，這也可作為一種開放方式。對預(yù)開放的政府?dāng)?shù)據(jù)集最終可視情況轉(zhuǎn)為普遍開放。預(yù)開放有助于讓政府部門意識到數(shù)據(jù)開放利于提升本部門服務(wù)和解決所遇問題，同時也有助于政府部門發(fā)現(xiàn)更具資格的數(shù)據(jù)使用方，并適時將預(yù)開放的數(shù)據(jù)集轉(zhuǎn)為普遍開放方式，進一步發(fā)揮其價值。

最后是需要考慮建立其他方式向普遍開放的轉(zhuǎn)換機制。立法可以考慮建立社會參與政府?dāng)?shù)據(jù)開放的互動機制。對于社會公眾通過數(shù)據(jù)開放平臺提出的數(shù)據(jù)開放需求，以及不同的數(shù)據(jù)使用方通過政府信息公開申請或其他形式多次提出的針對特定數(shù)據(jù)集的數(shù)據(jù)需求，政府部門有義務(wù)答復(fù)是否開放，經(jīng)商定可以開放的，政府部門應(yīng)優(yōu)先考慮普遍開放的可能。需要指出的是，這種互動需要反饋答復(fù)?；訖C制有一定的強制性，可投訴但不可訴，和“依申請開放”不能等同?，F(xiàn)階段的政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法不適宜規(guī)定這種具有可訴性的依申請開放方式。依申請開放特指依照《政府信息公開條例》針對一條或幾條政府?dāng)?shù)據(jù)的開放，實際上還是傳統(tǒng)意義上的依申請公開。這應(yīng)是數(shù)據(jù)開放和信息公開“一脈相承”(23)中國行政管理學(xué)會課題組：《我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放頂層設(shè)計研究》，載《中國行政管理》2016年第11期，第7頁。關(guān)系的具體體現(xiàn)。

第四，建議對數(shù)據(jù)質(zhì)量提出要求。具體可從數(shù)據(jù)內(nèi)容完整、更新及時，滿足不同用戶主體的需求方面予以規(guī)定。一是建立異議解決機制，便于數(shù)據(jù)糾錯和修復(fù)。二是對于以文件形式開放的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，按照既定的數(shù)據(jù)更新頻率做好數(shù)據(jù)更新。三是研究制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放技術(shù)規(guī)范，明確開放數(shù)據(jù)的完整性、機器可讀性、格式通用性等要求。四是研究質(zhì)量管理體系，明確各單位數(shù)據(jù)采集、發(fā)布、維護的質(zhì)量規(guī)范和責(zé)任。五是對開放平臺予以規(guī)定。這里的平臺涵蓋政府網(wǎng)站和政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺兩類。政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺應(yīng)該是第一平臺。開放平臺應(yīng)具有目錄發(fā)布、數(shù)據(jù)匯集、安全存儲、元數(shù)據(jù)發(fā)布、便捷檢索、數(shù)據(jù)獲取、統(tǒng)計分析、互動參與、應(yīng)用展示等功能。開放平臺還可探索提供數(shù)據(jù)預(yù)覽、可視化展現(xiàn)、分析組件等服務(wù)。六是要求規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)目錄編制發(fā)布。政府?dāng)?shù)據(jù)目錄應(yīng)該是全目錄，涵蓋開放、定向開放和不開放屬性的三種目錄。開放目錄需要編制元數(shù)據(jù)，以機器可讀等多版本主動公開并定期更新。