呂富生

內(nèi)容提要:政府數(shù)據(jù)具有公產(chǎn)屬性，全體國民系政府數(shù)據(jù)的真正所有人，國家基于公共信托法律關(guān)系成為政府數(shù)據(jù)的形式所有人并享有數(shù)據(jù)支配權(quán)。該支配權(quán)屬于公法規(guī)范下概括性的管理權(quán)，并由作為國家代表的行政主體具體行使管理、維持數(shù)據(jù)資源效用的職責。但全體國民作為抽象的集合性主體，無法直接行使作為所有人所享有的數(shù)據(jù)權(quán)利，使用政府數(shù)據(jù)的權(quán)利需要回歸個人、法人和其他組織。原則上私人可不經(jīng)行政主體的特別批準，在不違反強制性規(guī)范的前提下即可對作為公共信托財產(chǎn)的政府數(shù)據(jù)進行自由、平等、免費的使用。私人對政府數(shù)據(jù)的使用方式包括直接使用和增值使用、公益性使用和商業(yè)性使用。

數(shù)字經(jīng)濟已成為新時期帶動經(jīng)濟發(fā)展的核心動力，而數(shù)據(jù)資源則是其中的關(guān)鍵生產(chǎn)要素。(1)參見許可：《數(shù)字經(jīng)濟視野中的歐盟〈一般數(shù)據(jù)保護條例〉》，載《財經(jīng)法學(xué)》2018年第6期。當前，大量數(shù)據(jù)被政府掌控,其價值并沒有得到充分釋放，即便政府部門有心開發(fā)，往往也缺乏相應(yīng)的數(shù)據(jù)挖掘能力。相比之下，企業(yè)、非營利組織和個人等具備挖掘數(shù)據(jù)價值的動力、資金、技術(shù)優(yōu)勢，對于社會需求具有敏銳的“嗅覺”，但卻苦于無充分的數(shù)據(jù)可用。政府將數(shù)據(jù)“深藏閨中”造成了極大浪費，由此掀起了政府數(shù)據(jù)開放運動。但對于政府數(shù)據(jù)價值的釋放而言，數(shù)據(jù)開放只是起點，關(guān)鍵還在于政府數(shù)據(jù)的再利用，即私人(2)本文所稱“私人”為廣義上的“私人主體”概念，包含個人、非政府組織和企業(yè)等主體。針對政府部門所持有的數(shù)據(jù)所進行的不同于數(shù)據(jù)初始的公共行政用途的二次開發(fā)活動。(3)參見2013年歐盟修訂的《公共部門信息再利用指令》(Directive 2013/37/EU)第4條。但需要探究的是，政府數(shù)據(jù)應(yīng)歸誰所有，政府部門在數(shù)據(jù)開發(fā)過程中需承擔何種角色，私人使用政府數(shù)據(jù)的權(quán)利依據(jù)又源于何處。

一、政府數(shù)據(jù)具備公產(chǎn)屬性

(一)作為權(quán)利客體的政府數(shù)據(jù)

當前對于“政府數(shù)據(jù)”尚無統(tǒng)一、明確的界定。2015年國務(wù)院發(fā)布的《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》(下稱《行動綱要》)，雖有23處提及“政府數(shù)據(jù)”，但卻并未明確何為“政府數(shù)據(jù)”。國內(nèi)第一部較為完整的數(shù)據(jù)地方性法規(guī)《貴陽市政府數(shù)據(jù)共享開放條例》將政府數(shù)據(jù)界定為“行政機關(guān)在依法履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數(shù)據(jù)資源”。政府數(shù)據(jù)不同于旨在保護公民知情權(quán)的“政府信息”或“政府資訊”，也不限于行政主體在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)產(chǎn)生的“政務(wù)數(shù)據(jù)”，但與具有公共管理和服務(wù)職能的企事業(yè)單位所管理的“公共數(shù)據(jù)”相比，政府數(shù)據(jù)的范圍又相對較小。

對于“數(shù)據(jù)”能否成為權(quán)利客體曾存在一定爭論。梅夏英認為，數(shù)據(jù)雖是一種客觀存在，但缺乏權(quán)利客體需具備的確定性、獨立性特征，且以比特形式存在的數(shù)據(jù)本身并不能創(chuàng)造新的民事權(quán)利關(guān)系，因此無法成為民法上的客體。(4)參見梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學(xué)》2016年第9期。李愛君則提出與“數(shù)據(jù)非客體性”不同的觀點，其認為，可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)的獨占制度，通過法律形式賦予數(shù)據(jù)主體控制權(quán)來滿足權(quán)利客體的確定性與獨立性要求，且數(shù)據(jù)并非以比特本身而是以比特所含內(nèi)容來界定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，譬如智力成果是以其內(nèi)涵的信息，而非智力成果的外在表現(xiàn)，來彰顯其價值。(5)參見李愛君：《數(shù)據(jù)權(quán)利屬性與法律特征》，載《東方法學(xué)》2018年第3期。

雖然學(xué)術(shù)界曾對“數(shù)據(jù)的客體性”存在一定爭論，但隨著大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，數(shù)據(jù)價值已被充分認識，實踐中的法律應(yīng)用趨向于將數(shù)據(jù)視為法律關(guān)系中的權(quán)利客體。例如，《湖南省地理空間數(shù)據(jù)管理辦法》將數(shù)據(jù)視為知識產(chǎn)權(quán)的客體予以保護。(6)《湖南省地理空間數(shù)據(jù)管理辦法》第26條規(guī)定：“地理空間數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)依法受到保護。使用共享獲取的地理空間數(shù)據(jù)，應(yīng)當尊重原權(quán)屬單位的知識產(chǎn)權(quán)?！薄吨嘘P(guān)村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺規(guī)則》提出了數(shù)據(jù)所有權(quán)的概念。(7)《中關(guān)村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺規(guī)則》第44條規(guī)定：“如收到關(guān)于數(shù)據(jù)侵犯所有權(quán)、隱私、國家安全的訴訟，本交易平臺查證屬實的，將停止相關(guān)數(shù)據(jù)交易服務(wù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》則將企業(yè)的客戶數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密的保護范疇。(8)參見《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(最高人民法院法釋〔2007〕2號)第13條。而在微博訴脈脈不正當競爭一案中，法官以反不正當競爭的路徑對數(shù)據(jù)進行保護。(9)在新浪訴脈脈一案中，法官認為，未經(jīng)“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”三重授權(quán)而獲取和利用用戶數(shù)據(jù)的行為，可能因違反商業(yè)道德和市場競爭秩序而構(gòu)成不正當競爭。參見北京市知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終588號民事判決書。為適應(yīng)不斷變化發(fā)展的數(shù)據(jù)應(yīng)用實踐的管理需要，將“數(shù)據(jù)”納入權(quán)利客體的范疇予以規(guī)制十分必要。

那么，應(yīng)將數(shù)據(jù)視為何種權(quán)利的客體予以保護呢？對于“數(shù)據(jù)所有權(quán)”的觀點，不論是完全所有權(quán)說還是受限所有權(quán)說，(10)持完全所有權(quán)說的學(xué)者認為，個人對數(shù)據(jù)擁有絕對的權(quán)利，不論數(shù)據(jù)被流轉(zhuǎn)至何處或基于此產(chǎn)生了何種新數(shù)據(jù)。參見紀海龍：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。部分所有權(quán)說也即受限的所有權(quán)，如丁道勤認為，若數(shù)據(jù)處理者對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的處理應(yīng)用產(chǎn)生了增值的效益，其就享有對增值數(shù)據(jù)的所有權(quán)。參見丁道勤：《基礎(chǔ)數(shù)據(jù)與增值數(shù)據(jù)的二元劃分》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第2期。均無法解釋將“數(shù)據(jù)”納入物權(quán)的范疇會難以兼容的尷尬。一方面，數(shù)據(jù)無法滿足物權(quán)法“一物一權(quán)”的要求，數(shù)據(jù)的流動性和非排他性也對物權(quán)的公示公信原則帶來了挑戰(zhàn)；另一方面，當數(shù)據(jù)主體權(quán)利遭受侵害時，也難以采用物權(quán)方式進行救濟。(11)數(shù)據(jù)一旦為侵權(quán)人所控制，便無法撤銷控制或恢復(fù)原狀。參見張素華、李雅男：《數(shù)據(jù)保護的路徑選擇》，載《學(xué)術(shù)界》2018年第7期。而債權(quán)的方式雖可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)使用價值在市場主體之間的有效轉(zhuǎn)移，但相對性的權(quán)利保護力度又相對有限。(12)參見蘇今：《大數(shù)據(jù)時代信息集合上的財產(chǎn)性權(quán)利之賦權(quán)基礎(chǔ)——以數(shù)據(jù)和信息在大數(shù)據(jù)生命周期中的“關(guān)系化”為出發(fā)點》，載《清華知識產(chǎn)權(quán)評論》2017年第1輯。部分數(shù)據(jù)雖然蘊含智力成果，但數(shù)據(jù)的流通屬性使得知識產(chǎn)權(quán)的保護難以推進。(13)參見前引〔4〕，梅夏英文。而僅靠競爭法或公序良俗原則的保護路徑，實則是將再利用主體的財產(chǎn)權(quán)益視為保護強度相對較弱的純粹經(jīng)濟利益而進行保護。(14)參見程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會科學(xué)》2018年第3期。

由于張力有限的傳統(tǒng)權(quán)利框架無法應(yīng)對瞬息萬變數(shù)據(jù)時代帶來的機遇和挑戰(zhàn)，本文傾向于以立法構(gòu)建獨立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的方式對相關(guān)主體權(quán)益予以肯認和保護。(15)支持數(shù)據(jù)獨立財產(chǎn)權(quán)保護路徑的學(xué)者的相關(guān)文章還有龍衛(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期；徐實：《企業(yè)數(shù)據(jù)保護的知識產(chǎn)權(quán)路徑及其突破》，載《東方法學(xué)》2018年第5期；張玉潔、胡振吉：《我國大數(shù)據(jù)法律定位的學(xué)說論爭、司法立場與立法規(guī)范》，載《政治與法律》2018年第10期。新興數(shù)據(jù)權(quán)利體系的構(gòu)建也并非不可行。雷磊提出，一項新興權(quán)利的證成，須保證該項權(quán)利具有確認合理性、法律體系容納性和可被實現(xiàn)可能性。(16)參見雷磊：《新興(新型)權(quán)利的證成標準》，載《法學(xué)論壇》2019年第3期。而數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)過程中利益肯認的正當性，《民法總則》第127條留下的制度空間和基于財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的衍生可能，加之《俄羅斯民法典》獨立數(shù)據(jù)權(quán)利設(shè)置的域外經(jīng)驗和股權(quán)等新型權(quán)利設(shè)定的先例，為獨立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)建提供了合理、合法與現(xiàn)實的證成可能。

(二)政府數(shù)據(jù)屬于公產(chǎn)

政府數(shù)據(jù)的公益屬性和財產(chǎn)增值屬性，使得公產(chǎn)理論成為論證私人使用政府數(shù)據(jù)正當性的可能解釋路徑。作為權(quán)利客體的政府數(shù)據(jù)具有不同于個人數(shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)的特征。一方面，政府數(shù)據(jù)具有公益性。這是由政府數(shù)據(jù)來源、用途的公共性和受益群體的不特定性，以及管理主體的公共屬性決定的。任何人無法對政府數(shù)據(jù)主張獨占，任何人的使用也不能降低數(shù)據(jù)內(nèi)在效用和排除其他主體使用。另一方面，政府數(shù)據(jù)具有可增值性。除了具有量的優(yōu)勢，政府數(shù)據(jù)覆蓋領(lǐng)域廣泛，時效性和權(quán)威性更強，且與經(jīng)濟民生高度相關(guān)，潛在經(jīng)濟效益和廣闊的市場利用前景吸引著市場主體投入政府數(shù)據(jù)的增值開發(fā)。

法國最先發(fā)展出公產(chǎn)(domaine public)相關(guān)理論，公產(chǎn)是指為滿足公用目的，供公眾使用或行政主體公務(wù)使用并受公法調(diào)整的財產(chǎn)。(17)參見王名揚：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第236頁。與公產(chǎn)概念相類似，德國行政法學(xué)者則概括出公物(Offentliche Sache)概念。(18)參見周剛志：《公物概念及其在我國的適用——兼析〈物權(quán)法草案(征求意見稿)〉相關(guān)條款》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期。由于我國尚未確立公產(chǎn)(物)法，應(yīng)借鑒法國公產(chǎn)理論還是德國公物概念，學(xué)術(shù)界仍有爭議。本文采納“公產(chǎn)”一詞，是基于以下考慮：其一，公產(chǎn)與公物分別立基于“財產(chǎn)”和“物”，而“財產(chǎn)”系“物”的上位概念。就數(shù)據(jù)的非物權(quán)屬性來說，“財產(chǎn)”外延的寬泛性提高了權(quán)利主體對數(shù)據(jù)資源支配的靈活度。(19)參見李愛君：《數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性與法律特征》，載《金融創(chuàng)新法律評論》2018年第1輯。其二，公產(chǎn)強調(diào)財產(chǎn)內(nèi)含的權(quán)利和價值，而公物更為關(guān)注財產(chǎn)客體的形態(tài)或形成方式。(20)參見劉藝：《公物法中的物、財產(chǎn)、產(chǎn)權(quán)——從德法公物法之客體差異談起》，載《浙江學(xué)刊》2010年第2期。數(shù)據(jù)作為權(quán)利客體，已逐漸脫離傳統(tǒng)的物質(zhì)存儲方式，流動性的特點導(dǎo)致其形態(tài)和形成方式不再容易把握。其三，廣義的“財產(chǎn)”概念能適應(yīng)公共資源不斷擴張、變化的需要。我國《憲法》便采用“財產(chǎn)”的表述，如《憲法》第12條規(guī)定的“社會主義公共財產(chǎn)”。

就公產(chǎn)的構(gòu)成要件來說，張建文認為，公產(chǎn)的界定存在“歸屬標準”和“用途標準”，前者要求該財產(chǎn)應(yīng)屬公共主體所擁有的財產(chǎn)，后者則是根據(jù)物之用途來確定，即公產(chǎn)應(yīng)為公共主體或者公眾所使用的財產(chǎn)。(21)參見張建文：《論公共財產(chǎn)的界定標準：評寬明訴九江市城鄉(xiāng)建設(shè)局遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛案》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2012年第2期。法國法采用“用途標準”，即要求公產(chǎn)須是為滿足公共目的而供公眾直接使用或公共主體用于公務(wù)用途的財產(chǎn)。(22)參見前引〔17〕，王名揚書，第239-240頁。而朱虎認為，是否構(gòu)成公產(chǎn)可從財產(chǎn)與公共利益關(guān)聯(lián)程度、財產(chǎn)開發(fā)利用負外部性和規(guī)制執(zhí)行成本三方面進行判斷。(23)參見朱虎：《國家所有和國家所有權(quán)——以烏木所有權(quán)歸屬為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。本文認為，單以主體進行判斷的“歸屬標準”易發(fā)生公產(chǎn)壟斷和權(quán)力尋租，進而導(dǎo)致公產(chǎn)私有化，僅憑“用途標準”又存在公權(quán)力濫用而變相侵害私人財產(chǎn)的風險。因此，在某一客體構(gòu)成財產(chǎn)前提下，構(gòu)成公法意義上的“公產(chǎn)”應(yīng)同時滿足“歸屬標準”“用途標準”“效果標準”，即該財產(chǎn)應(yīng)為公眾所直接使用，或由公共部門支配但用于公共用途，且若不將之納入公產(chǎn)范疇進行管理將會導(dǎo)致公共利益受損的結(jié)果。依此標準，政府數(shù)據(jù)屬于公產(chǎn)。因政府數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性，與社會公共生活息息相關(guān)，并由政府部門管理和支配，用于滿足開放政府建設(shè)和經(jīng)濟社會發(fā)展需要的公共用途。就管理效果來看，若將政府數(shù)據(jù)的提供排除出公共部門的職責范圍，則極易出現(xiàn)數(shù)據(jù)壟斷、數(shù)據(jù)濫用、數(shù)據(jù)侵權(quán)等損害公共利益的現(xiàn)象。因此，應(yīng)賦予政府數(shù)據(jù)公法意義上的公產(chǎn)地位。

有學(xué)者提出，依政府數(shù)據(jù)的概念，政府雖為數(shù)據(jù)生成或采集主體，但其生成或采集的數(shù)據(jù)未必就是公共資源，例如稅收征管部門采集公民個人數(shù)據(jù)用于個稅申報，公安部門采集個人數(shù)據(jù)用于治安管理，這些數(shù)據(jù)仍為個人數(shù)據(jù)而非供公眾使用的財產(chǎn)。(24)參見肖衛(wèi)兵教授于2019年3月30日在中央財經(jīng)大學(xué)“政府數(shù)據(jù)開放的理論與實踐”學(xué)術(shù)研討會上所作的題為《我國政府數(shù)據(jù)開放環(huán)節(jié)立法》的報告。該種觀點忽略了公產(chǎn)的性質(zhì)劃分，通常來說，依照公共目的實現(xiàn)方式，公產(chǎn)分為公眾用公產(chǎn)和公務(wù)用公產(chǎn)。對于前者而言，普通公眾得直接使用并享有收益，而后者則是行政主體出于公務(wù)需要而使用的財產(chǎn)，公眾從行政主體提供的公共服務(wù)中獲得間接利益。政府數(shù)據(jù)也涵蓋公眾用數(shù)據(jù)和公務(wù)用數(shù)據(jù)兩種類型。公眾用數(shù)據(jù)即政府直接向社會開放供公眾使用的數(shù)據(jù)，如統(tǒng)計數(shù)據(jù)、氣象數(shù)據(jù)等。而公務(wù)用數(shù)據(jù)則是政府為了提高服務(wù)效能自己開發(fā)利用數(shù)據(jù)，以向公眾提供政府數(shù)據(jù)增值產(chǎn)品和服務(wù)，公眾利用的是政府提供的服務(wù)而非數(shù)據(jù)本身，如電子政務(wù)、智慧城市建設(shè)等。前述學(xué)者所描繪情形主要是政府使用公務(wù)用數(shù)據(jù)以增進管理效能促進社會福祉的情形，而本文所探討的可供私人自由使用的政府數(shù)據(jù)主要限于公眾用數(shù)據(jù)。

二、政府數(shù)據(jù)歸全體國民所有

(一)關(guān)于公產(chǎn)所有人的討論

關(guān)于公產(chǎn)所有人的判斷，學(xué)界也存在一定爭論。有學(xué)者從實現(xiàn)公產(chǎn)目的出發(fā)，認為公產(chǎn)所有者及所有者權(quán)利的討論不是必需的。例如，楊解君等提出，公產(chǎn)的界定主要關(guān)注公共利益的實現(xiàn)，歸屬問題不是公產(chǎn)法的重點，不必陷入公產(chǎn)所有者及所有者權(quán)利的泥潭。(25)參見楊解君、賴超超：《行政法上的公物：從概念到效果的分析》，載《東方法學(xué)》2006年第2期。余睿則指出，公產(chǎn)所有人的安排，意在使公主體可以更好地管理、維護公產(chǎn)的狀態(tài)。但不論是否享有所有者權(quán)利，公主體均需承擔公產(chǎn)的管護義務(wù)，蓋因這一義務(wù)來源于其行政職權(quán)而非具有私法色彩的所有權(quán)。(26)參見余睿：《公共財產(chǎn)所有權(quán)的法律屬性》，載《江西社會科學(xué)》2015年第1期。部分學(xué)者和一些地方立法則傾向于將行政主體定位為公產(chǎn)所有者。如河北省規(guī)章制定部門在對《河北省政務(wù)信息資源共享管理規(guī)定》進行解讀時提出，政務(wù)信息資源均歸政府所有。(27)《河北省政務(wù)信息資源共享管理規(guī)定解讀》中“需要說明的有關(guān)問題”部分指出：“機關(guān)單位在依法履行政府職責過程中制作、獲取或者產(chǎn)生的信息資源、以財政性資金為主投資建設(shè)的信息資源、通過特許經(jīng)營和購買服務(wù)等方式開展電子政務(wù)建設(shè)及應(yīng)用所產(chǎn)生的信息資源都屬于政務(wù)信息資源范疇，都歸政府所有?！庇袑W(xué)者提出，不同數(shù)據(jù)的權(quán)屬不同，具有非排他性的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)應(yīng)為全民所有，而具有一定競爭性的作為準公共物品的數(shù)據(jù)，其所有者可能為政府或第三人。(28)參見范佳佳：《中國政府數(shù)據(jù)開放許可協(xié)議(CLOD)研究》，載《中國行政管理》2019年第1期。澳大利亞則將“數(shù)據(jù)屬于國有資產(chǎn)”作為數(shù)據(jù)開放共享的六大原則之一。(29)澳大利亞政府信息管理辦公室(AGIMO)在其發(fā)布的《公共服務(wù)大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》中明確了公共數(shù)據(jù)的國家資產(chǎn)屬性。我國福建省和廣東省汕頭市等地也嘗試以規(guī)章的方式，將政務(wù)數(shù)據(jù)資源劃歸為國家所有。(30)《福建省電子政務(wù)建設(shè)和應(yīng)用管理辦法》第9條規(guī)定：“應(yīng)用單位在履行職責過程中產(chǎn)生的信息資源，以及通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)等方式開展電子政務(wù)建設(shè)和應(yīng)用所產(chǎn)生的信息資源屬于國家所有，由同級人民政府電子政務(wù)管理部門負責綜合管理。”《汕頭經(jīng)濟特區(qū)電子政務(wù)建設(shè)管理辦法》(汕府令第164號)第27條第2款也作出類似規(guī)定。而反對國家作為政府數(shù)據(jù)所有人的觀點主要存在以下兩方面考量：一方面，根據(jù)“加工”或“添附”原理，國家既非數(shù)據(jù)再利用法律關(guān)系當中的加工人(開發(fā)者)又非原所有人(數(shù)據(jù)來源主體)，因此國家并非權(quán)利享有者和義務(wù)承擔者。另一方面，數(shù)據(jù)保護的相關(guān)制度主要存在私法規(guī)范之中，除非國家以私主體身份參與數(shù)據(jù)法律關(guān)系，否則與數(shù)據(jù)權(quán)利的私權(quán)屬性存在邏輯障礙。同時，承認公權(quán)力主體公產(chǎn)所有人地位可能會使公產(chǎn)遁入私法，容易發(fā)生數(shù)據(jù)壟斷和權(quán)力尋租，誘發(fā)公產(chǎn)私產(chǎn)化而損害公民利益。

(二)全體國民系政府數(shù)據(jù)所有人

結(jié)合公共信托理論和域內(nèi)外相關(guān)數(shù)據(jù)立法實踐，本文支持全體國民作為政府數(shù)據(jù)所有人的立場。公共信托理論最初由古代羅馬法的共用物或公有物概念發(fā)展而來，即不易或不應(yīng)由私人獲取和管理的公有物，應(yīng)由全人類共同享有，任何團體和個人均可不受限制地使用。(31)參見〔意〕彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第141頁。而后英、美等國將這一觀念發(fā)展為公共信托理論。(32)參見邱秋：《公共信托原則的發(fā)展與綠色財產(chǎn)權(quán)理論的建構(gòu)》，載《法學(xué)評論》2009年第6期。英美法傳統(tǒng)的信托制度為信托財產(chǎn)設(shè)置了雙重所有人結(jié)構(gòu)，即受托人基于他人利益而管護信托財產(chǎn)，系信托財產(chǎn)形式所有人(legal owner)，而作為受益人的委托人實則屬于信托財產(chǎn)實質(zhì)所有人(equitable owner)。(33)或分別稱為“普通法上的所有人”和“衡平法上的所有人”。參見侯宇：《美國公共信托理論的形成與發(fā)展》，載《中外法學(xué)》2009年第4期。由信托理論承繼而來的公共信托制度旨在使公眾有權(quán)使用公共信托資源，公共信托財產(chǎn)即受托人為公益目的而承諾信托所取得的財產(chǎn)。公共信托理論最初僅適用于以自然資源為主的領(lǐng)域，隨著社會的發(fā)展，共用物的外延也不斷擴展，與公共信托財產(chǎn)“存在原因的公共性”和“存在目標的公共性”內(nèi)在本質(zhì)的契合性，使得本身蘊含著公共利益的作為公產(chǎn)的政府數(shù)據(jù)亦有可能納入公共信托財產(chǎn)的范疇而適用公共信托理論。(34)參見吳凌暢：《從“公共財產(chǎn)”到“公共財產(chǎn)法”——以財稅法學(xué)科研究定位為視角》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第1期。

根據(jù)公共信托理論，國家僅為政府數(shù)據(jù)的“形式所有人”，政府數(shù)據(jù)的真正所有人應(yīng)為全體國民。作為信托財產(chǎn)信托人的全體公民享有使用和獲得信托財產(chǎn)增值利益的權(quán)利，并可對受托人履行受信義務(wù)的行為進行監(jiān)督，如果作為受托人的政府違背了善良管理人的義務(wù)，信托人可以主張權(quán)利救濟。作為受托人的公權(quán)力主體，基于信托人的信任，其需要確保政府數(shù)據(jù)的使用是符合公共利益的，并盡到忠誠和注意義務(wù)，協(xié)調(diào)和處理公共財產(chǎn)上存在的多元利益沖突，不能為維護一部分人利益而忽略或損害國民的整體利益，以保障信托目的的完滿實現(xiàn)。(35)參見鄭戈：《公民權(quán)的身份、財產(chǎn)與契約維度——一種基于公共信托原理的公民權(quán)理論》，載《交大法學(xué)》2012年第1期。政府僅是接受國民的委托，為了公民的利益而負有控制、管理和保護作為公共信托資源的政府數(shù)據(jù)的職責和義務(wù)。由此，公共信托理論可以厘清政府數(shù)據(jù)國家所有和國家負有數(shù)據(jù)管理義務(wù)之間的復(fù)雜關(guān)系，亦即化解國家既為公產(chǎn)所有人又為公產(chǎn)管護者這一表面上的混亂定位。美國便是公共信托理論的代表，美國聯(lián)邦有關(guān)法律規(guī)定，政府數(shù)據(jù)是屬于全民的共同財產(chǎn)，國民僅是將數(shù)據(jù)交由政府信托管理，不應(yīng)由政府單獨享有，公民應(yīng)該從公共資產(chǎn)中獲得利益。(36)參見廖淑君：《政府資訊加值利用與管理法制研究：以美國及英國為例》，載《科技法律透析》2007年第7期。

綜上，政府數(shù)據(jù)具備公產(chǎn)的基本屬性，且基于公共利益的需要，結(jié)合公共信托理論可論證全體國民的政府數(shù)據(jù)實質(zhì)所有人地位。同時政府數(shù)據(jù)為全民所有與我國“國家所有，即全民所有”的憲法規(guī)范并不沖突?；诠残磐欣碚?，該憲法規(guī)范表達的是公共財產(chǎn)“形式所有”與“實質(zhì)所有”的雙重所有關(guān)系，國家僅是公產(chǎn)的形式所有人?！皣宜小钡脑O(shè)置需要以民主原則為基礎(chǔ)，其意在實現(xiàn)對公產(chǎn)的保護和合理利用，以對抗“任何組織和個人”的恣意使用。(37)參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”：一場美麗的誤會》，載《清華法學(xué)》2015年第5期。雙重所有的權(quán)利體系有助于理解該憲法規(guī)范，防止可能發(fā)生的國家與全民的背離。

三、行政主體行使政府數(shù)據(jù)支配權(quán)

政府數(shù)據(jù)為全民所有，而僅是政府數(shù)據(jù)形式所有人的國家應(yīng)履行的受信義務(wù)具體表現(xiàn)為何種權(quán)責？又該如何行使？與民法上的所有權(quán)有何關(guān)系？

(一)行政主體為政府數(shù)據(jù)支配權(quán)人

國家是政府數(shù)據(jù)的形式所有人，但從嚴格意義上說，國家基于政府數(shù)據(jù)的“形式所有人”地位而享有的權(quán)利是一種公法上的支配權(quán)，該支配權(quán)主要體現(xiàn)為代替全體國民管理、維持數(shù)據(jù)效用的職責，并由作為國家代表的政府具體行使。正如《物權(quán)法》第45條賦予國務(wù)院的“國家代表”地位一樣。(38)《物權(quán)法》第45條第2款規(guī)定：“國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)……”作為一項概括性的管理權(quán)，公法上的支配權(quán)不同于私法上的支配權(quán)，而更多表現(xiàn)為行政主體的管護義務(wù)。(39)民法上的支配權(quán)亦稱“管領(lǐng)力”，是指權(quán)利主體對占有之物得為支配并排除干涉的權(quán)利，表現(xiàn)為直接管領(lǐng)和控制的權(quán)利。參見王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2011年版，第481-482頁。奧托·邁耶較早提出了“公法上的支配權(quán)”概念，但在早期德國、法國的研究中，公法上的支配權(quán)僅是公法所有權(quán)的一項附庸。(40)參見梁君瑜：《論公物利用法律關(guān)系的權(quán)利(力)構(gòu)造》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2015年第4期。而后，日本學(xué)者原龍之助跳出所有權(quán)公私性質(zhì)的無謂爭論，將公法上的支配權(quán)發(fā)展為獨立的權(quán)利類型，從功能主義視角將公產(chǎn)的支配權(quán)納入管理法范疇而設(shè)置為一項概括性的管理權(quán)。(41)參見〔日〕鹽野宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第255-256頁。因此，公法上的支配權(quán)是以維護公產(chǎn)可用狀態(tài)和使用秩序為目的并區(qū)別于民法支配權(quán)的一種公權(quán)力。

具體而言，政府對于政府數(shù)據(jù)的支配權(quán)具有雙重屬性。一方面，該數(shù)據(jù)支配權(quán)是確保政府履行信托義務(wù)的有效手段。首先，政府須通過數(shù)據(jù)管理和維護來保障政府數(shù)據(jù)價值的存續(xù)，確保政府數(shù)據(jù)保持物理上和法律上的可利用狀態(tài)。其次，政府負有開放數(shù)據(jù)供公眾使用的義務(wù)，包括數(shù)據(jù)直接向公眾提供和數(shù)據(jù)經(jīng)開發(fā)形成公共產(chǎn)品和服務(wù)后向公眾提供。最后，政府負有管理、維護以及維持數(shù)據(jù)公用秩序的職責和義務(wù)，包括一般數(shù)據(jù)平等、非排他自由使用和特殊數(shù)據(jù)因資源有限性或為防止“擁擠效應(yīng)”的許可使用。另一方面，這一支配權(quán)還須受到公眾利益的監(jiān)督和限制。其一，政府不得違背數(shù)據(jù)公共屬性而濫用數(shù)據(jù)支配者地位，政府利用數(shù)據(jù)獲得收入的活動將受到限制。其二，政府不得對公眾獲取和利用數(shù)據(jù)的行為設(shè)置任何排他或歧視性的障礙。其三，政府也不得隨意放棄或轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)管理職責，否則將受到行政責任追究。(42)參見肖澤晟：《社會公共財產(chǎn)與國家私產(chǎn)的分野——對我國“自然資源國有”的一種解釋》，載《浙江學(xué)刊》2007年第6期。

(二)政府數(shù)據(jù)支配權(quán)不屬于所有權(quán)

行政主體以公產(chǎn)“形式所有人”代表身份所享有的政府數(shù)據(jù)支配權(quán)，作為公法上一項概括性的管理權(quán)，不屬于所有權(quán)。甘超英認為，不應(yīng)將形式上的“國家所有”視為一種國家權(quán)利，“現(xiàn)代公法上的國家或政府無權(quán)利，政府對于公產(chǎn)的所有和管理，是政府對人民應(yīng)負的責任，是一種公法上的義務(wù)，但絕非權(quán)利”。(43)甘超英：《新中國憲法財產(chǎn)制度的歷史回顧》，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第137頁。謝海定指出，國家所有作為國家活動的一種形式表達的是一種所有制度，無法從“國家所有”中直接導(dǎo)出“國家所有權(quán)”。(44)參見謝海定：《國家所有的法律表達及其解釋》，載《中國法學(xué)》2016年第2期。私法(如《物權(quán)法》)上的“國家所有權(quán)”僅是“國家所有”制度的實現(xiàn)形式之一，并受其約束。(45)參見前引〔23〕，朱虎文。正如李忠夏所強調(diào)的，“憲法上‘國家所有’條款的設(shè)立并非建立一種‘國家’作為所有權(quán)人對‘財產(chǎn)’的一種憲法上的訴求”，(46)前引〔37〕，李忠夏文，第83頁。應(yīng)將“國家所有”條款置于“公共財產(chǎn)”項下解釋，而不應(yīng)與“私有財產(chǎn)權(quán)”相對應(yīng)而形成“國家所有權(quán)”。(47)參見李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析——以“國有財產(chǎn)”和“自然資源國家所有”的類型分析為例》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。

同時，行政主體的數(shù)據(jù)支配權(quán)不屬于數(shù)據(jù)所有權(quán)，除考慮到支配權(quán)的公私性質(zhì)差異外，還存在數(shù)據(jù)作為權(quán)利客體而需進行的特殊考量。一方面，數(shù)據(jù)非物權(quán)客體特征是采用“數(shù)據(jù)所有權(quán)”表述的最大障礙。另一方面，政府數(shù)據(jù)所涉主體的利益多元將導(dǎo)致承認數(shù)據(jù)所有權(quán)會產(chǎn)生所有者難以認定的障礙。個人、企業(yè)、政府均在數(shù)據(jù)產(chǎn)生、匯集、存儲、加工等環(huán)節(jié)注入了生產(chǎn)要素，是承認數(shù)據(jù)初始主體的所有權(quán)并予以保留還是賦予數(shù)據(jù)控制者所有權(quán)存在較大爭論。針對類型多樣、利益多元的政府數(shù)據(jù)，無論是設(shè)定“一刀切”式的所有權(quán)歸屬標準還是采用類型化的分析方法都將難以進行。此外，有國外學(xué)者從數(shù)據(jù)控制者管理義務(wù)的視角來否定“數(shù)據(jù)所有權(quán)”的表述。Chisholm認為，“數(shù)據(jù)所有權(quán)概念具有誤導(dǎo)性，數(shù)據(jù)所有權(quán)只是一個類比，而非專業(yè)的術(shù)語，應(yīng)適用數(shù)據(jù)管理權(quán)來精確地賦予參與數(shù)據(jù)治理各方以責任和義務(wù)”，Scofield也建議將“所有權(quán)”替換為“管理權(quán)”，進而要求數(shù)據(jù)主體承擔更廣泛的責任。(48)參見付偉、于長鉞：《數(shù)據(jù)權(quán)屬國內(nèi)外研究述評與發(fā)展動態(tài)分析》，載《現(xiàn)代情報》2017年第7期。

因此，公法上支配權(quán)的獨立性、數(shù)據(jù)的非物權(quán)客體特性和所有者的認定難題，導(dǎo)致“數(shù)據(jù)支配權(quán)”是更優(yōu)于“數(shù)據(jù)所有權(quán)”的表述，數(shù)據(jù)管控義務(wù)的視角也更符合數(shù)據(jù)治理的要求，尤其在政府數(shù)據(jù)領(lǐng)域。

四、私人享有政府數(shù)據(jù)使用權(quán)

政府數(shù)據(jù)具有公產(chǎn)屬性而為全體公民所有，但實際上卻由代表國家的政府所管理和支配，全體國民作為抽象集合性主體，無法直接行使作為所有人所享有的數(shù)據(jù)權(quán)利。因此，有必要探討個人、法人和其他組織等私人主體獨立行使政府數(shù)據(jù)使用權(quán)的可能。

(一)私人使用政府數(shù)據(jù)的權(quán)利基礎(chǔ)

借助公共信托理論否定了行政主體的公產(chǎn)實質(zhì)所有人地位而賦予其公產(chǎn)支配權(quán)后，若再將公產(chǎn)使用權(quán)獨立，則需要處理好政府數(shù)據(jù)使用者與數(shù)據(jù)所有者、管理支配者三方主體之間就數(shù)據(jù)使用行為發(fā)生的法律關(guān)系。當數(shù)據(jù)所有者、支配者和使用者統(tǒng)一為一體時，即作為政府數(shù)據(jù)所有人的全體國民享有完整的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，此時公產(chǎn)利用法律關(guān)系簡單且明確，但會存在以抽象的全體國民身份具體行使權(quán)利的現(xiàn)實不能的障礙。當政府數(shù)據(jù)所有者與支配者相區(qū)分，但支配者未將其享有的使用權(quán)讓渡，即僅存在兩方主體時，作為公產(chǎn)支配者的行政主體出于公共行政需要也可以代表國民對數(shù)據(jù)進行利用，但行政主體使用的數(shù)據(jù)僅限公務(wù)用數(shù)據(jù)，且會存在效率低下和公權(quán)濫用的風險。行政主體并非政府數(shù)據(jù)的最佳使用人，由此便產(chǎn)生了讓渡政府數(shù)據(jù)使用權(quán)的必要。但當三項權(quán)利分屬于三個主體，即形成了作為公產(chǎn)所有人的全體國民、作為公產(chǎn)支配權(quán)人的行政主體和作為公產(chǎn)使用權(quán)人的私人這一多元復(fù)合型公產(chǎn)法律關(guān)系時，私人作為政府數(shù)據(jù)使用人的權(quán)利基礎(chǔ)應(yīng)源于何處？

上述問題的癥結(jié)在于公產(chǎn)的使用權(quán)和所有權(quán)或支配權(quán)在主體上是否要求一致。私人以個體身份利用公產(chǎn)時，其無法以公產(chǎn)所有者身份直接行使權(quán)利，因公產(chǎn)所有人的地位是賦予全體公民這一抽象集合體的。而政府作為公產(chǎn)國家支配權(quán)人的代表，控制和支配著公產(chǎn)的使用、收益和處分。那么，是否意味著政府當然享有排除私人使用公產(chǎn)的權(quán)利而獨享公產(chǎn)使用權(quán)？即便政府具有讓渡公產(chǎn)使用權(quán)的必要，但私人承接權(quán)利的途徑或基礎(chǔ)何在？

易于理解的私人公產(chǎn)使用權(quán)獲取途徑是經(jīng)法律或行政主體授權(quán)而使用公產(chǎn)，包括一般許可和特別許可。但許可使用的方式所應(yīng)用的公產(chǎn)類型有限，主要限于具有排他性的公產(chǎn)，且常會演變?yōu)樾姓黧w對公產(chǎn)開發(fā)利用的變相限制，容易出現(xiàn)權(quán)力“尋租”。對于不具有排他性的政府數(shù)據(jù)來說，許可使用的方式并不現(xiàn)實。且相較于許可使用，自由使用才是公產(chǎn)最基本、最主要的存在方式，也是公產(chǎn)公用本質(zhì)最為明顯的體現(xiàn)。(49)也有學(xué)者稱為“一般使用”。參見周許陽：《公物理論視角下的尾號限行——反思與重塑》，載《行政法學(xué)研究》2016年第5期。所謂自由使用，即作為個體的法人或自然人，無須行政機關(guān)特別批準，在不妨害他人利用的情形下，都可以以符合公用目的的方式對公產(chǎn)加以利用。

那么，為何私人可對非排他性公產(chǎn)進行自由使用呢？對于其權(quán)利正當性的探討存在以下四種說法。一是反射利益說，即認為公產(chǎn)的提供雖是為了公共利益，但私人卻也因此收獲了反射利益，私人得以在公產(chǎn)提供的范圍內(nèi)自由使用。但該反射利益僅是事實上的一種利益，部分主體因此受到的不利益卻不能主張司法救濟，故而反射利益說常被學(xué)者所摒棄。(50)參見前引〔40〕，梁君瑜文。二是平等權(quán)構(gòu)成說，即公眾得自由平等地利用公產(chǎn)，對自由使用的限制實際上構(gòu)成了對公眾平等權(quán)的侵害，進而將公產(chǎn)的平等利用權(quán)上升為一種基本權(quán)利。但平等權(quán)需結(jié)合公產(chǎn)的適用領(lǐng)域具體存在而不能單獨成立，如就業(yè)平等。(51)參見楊解君、賴超超：《公物上的權(quán)利(力)構(gòu)成——公法與私法的雙重視點》，載《法律科學(xué)》2007年第4期。三是主觀公權(quán)利說，該說認為公產(chǎn)的自由使用是個體為追求寓于公共利益中的共享份額而享有的個人公法利益，國家有為公眾提供公產(chǎn)并保障其得以自由使用的義務(wù)，但一味地將自由使用視為公權(quán)利不利于法秩序的安定。(52)參見梁君瑜：《作為復(fù)合型主觀公權(quán)利的公物利用》，載《時代法學(xué)》2015年第2期。四是公共信托理論，即國家受公眾信托對公產(chǎn)進行管理，享有的僅是公產(chǎn)的形式所有權(quán)，全體公民乃是公產(chǎn)真正所有人，作為財產(chǎn)共有人之一的個體自然享有自由利用公產(chǎn)的權(quán)利。(53)參見前引〔42〕，肖澤晟文。同時，作為信托財產(chǎn)的公產(chǎn)，需遵循以下原則：其一，信托財產(chǎn)應(yīng)為一般公眾所直接使用，而不能以間接實現(xiàn)公益目的方式提供，故國家對于信托財產(chǎn)的管理不同于對國有資產(chǎn)的支配；其二，信托財產(chǎn)應(yīng)為多數(shù)人所使用而不能為少數(shù)人所獨享；其三，國家不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給私人或變更其用途。(54)參見梁鳳云：《行政公產(chǎn)研究》，中國政法大學(xué)2001年碩士學(xué)位論文，第57-58頁。

以上四種學(xué)說雖切入點不同，但均肯定了公眾的公產(chǎn)自由使用權(quán)。相較之下，基于公共信托理論而形成的公眾為公產(chǎn)主人的公眾本位觀更體現(xiàn)人本關(guān)懷，且政府數(shù)據(jù)非排他性特征更契合公共信托理論對信托財產(chǎn)的設(shè)定。作為受托人的政府部門，享有的主要是一種純粹管理性權(quán)利，而作為公共信托資源受益人的具體公民，則享有作為信托財產(chǎn)的政府數(shù)據(jù)的純粹收益性權(quán)利，并主要通過自由使用的方式直接獲得該收益。(55)參見周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社1996年版，第29頁。侯宇指出，公眾的這一收益權(quán)是根植于全體國民的實質(zhì)所有人地位而形成的，即基于民主基礎(chǔ)上形成的公產(chǎn)利用機制，并對國家管理行為享有實際的督促權(quán)。(56)參見前引〔33〕，侯宇文。綜上，具體公民享有使用政府數(shù)據(jù)并從中獲益的權(quán)利，但個體的政府數(shù)據(jù)使用權(quán)不具有排他性，不能排斥他人對同一數(shù)據(jù)行使相同的權(quán)利。

(二)非排他性凸顯數(shù)據(jù)使用權(quán)價值

使用權(quán)與所有權(quán)的捆綁，限制了生產(chǎn)資料使用的時間和空間范圍。對使用價值的認識，使人們逐漸產(chǎn)生以實體租賃為代表的閑置資源共享以發(fā)揮剩余價值的需求，進而承認使用權(quán)的獨立性。可見，使用權(quán)的獨立性并非數(shù)字經(jīng)濟時代的特有現(xiàn)象。(57)參見前引〔12〕蘇今文。物權(quán)的排他性特征，導(dǎo)致即便可獨立行使的物的使用權(quán)在同一時間和空間內(nèi)也僅能由同一人享有。使用權(quán)的獨立并非激活共享經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的真正原因。在信息網(wǎng)絡(luò)未充分發(fā)展之時，共享經(jīng)濟基本模式就已經(jīng)存在，但缺乏及時、高效的使用權(quán)需求對接平臺使得使用權(quán)分離的價值易被忽略和埋沒。信息網(wǎng)絡(luò)社會帶來的連接成本降低使得物的使用需求得到精準、快速匹配，才迎來了共享經(jīng)濟的春天。因此，“排他性”仍對使用權(quán)價值的充分釋放形成了限制。不同于物的使用權(quán)排他性，除了完滿具備使用權(quán)剩余、不存在不能分離的客觀不能兩個條件外，數(shù)據(jù)使用權(quán)的非排他性使得數(shù)據(jù)利用還可以在同一時間、同一空間內(nèi)讓渡于多個主體，且不同主體的數(shù)據(jù)利用互不影響也不產(chǎn)生損耗。數(shù)據(jù)的非排他性讓使用權(quán)價值發(fā)揮得淋漓盡致。

具體來說，數(shù)據(jù)使用權(quán)具有非排他性是由數(shù)據(jù)可零成本復(fù)制和利用非損耗性的特性所導(dǎo)致的。一方面，權(quán)利主體對數(shù)據(jù)的掌握沒有客觀上的物理壟斷，加之數(shù)據(jù)天然具有流通和分享的特性，數(shù)據(jù)可以無限地復(fù)制和傳播，同一數(shù)據(jù)可能同時被多個主體所同時掌握和使用，且數(shù)據(jù)流通越頻繁，支配者對數(shù)據(jù)的控制能力越弱。另一方面，數(shù)據(jù)的開發(fā)與利用具有非損耗性特點。某一主體對數(shù)據(jù)的開發(fā)利用，無法構(gòu)成對其他主體以相同方式獲取數(shù)據(jù)價值的障礙，甚至可以產(chǎn)生新的價值增量。(58)參見前引〔5〕，李愛君文。這兩方面的特征使得數(shù)據(jù)的使用價值具有無限挖掘的可能。

但數(shù)據(jù)使用權(quán)的非排他性與數(shù)據(jù)支配權(quán)的特定性并不必然沖突。首先，使用不要求以支配的意思為要件，而只要求以現(xiàn)實的、直接的占有為前提。而占有僅是一種事實，強調(diào)對客體的事實控制，在數(shù)據(jù)使用領(lǐng)域，就有可能存在多人同時占有、同時使用的可能。其次，行使非排他性的使用權(quán)，并非否定了數(shù)據(jù)控制者的支配權(quán)，而是在肯定數(shù)據(jù)支配者控制權(quán)的基礎(chǔ)上，否定支配權(quán)與使用權(quán)一體化，將其中的使用權(quán)分離并非排他地交由其他主體使用，即在不改變數(shù)據(jù)歸屬前提下，對數(shù)據(jù)分別加以利用。再次，數(shù)據(jù)使用權(quán)非排他性還激活了創(chuàng)新活力。數(shù)據(jù)控制者通過開放數(shù)據(jù)使用權(quán)，使得原先寄托于數(shù)據(jù)控制者之下進行數(shù)據(jù)開發(fā)的勞動力，轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾鏖_發(fā)利用數(shù)據(jù)的勞動者，開發(fā)者不再受限于數(shù)據(jù)支配權(quán)便可進行自由選擇和自由創(chuàng)造，使得權(quán)利和權(quán)力真正回到人本身。最后，數(shù)據(jù)支配者將數(shù)據(jù)的使用權(quán)適度讓渡還可實現(xiàn)多方共贏。數(shù)據(jù)支配者可以在使用權(quán)讓渡情況下繼續(xù)獲取利益，且流通速度和范圍越大，數(shù)據(jù)利用率越高，為其帶來的利益就越大，使用者也獲得了選擇和創(chuàng)造新價值的機會。

(三)私人政府數(shù)據(jù)使用權(quán)行使方式

由上可知，對于不具有排他性的公眾用政府數(shù)據(jù)，公眾享有自由使用的權(quán)利。該權(quán)利表現(xiàn)為私人可不經(jīng)行政主體的特別批準，在不違反強制性規(guī)范前提下，即可對政府數(shù)據(jù)進行自由、平等、免費使用。但該自由、平等和免費也非絕對。自由使用以不違反社會公共利益、不對他人的合法利益和正常使用構(gòu)成妨礙為前提。例如，對公開數(shù)據(jù)惡意頻繁爬取的行為因不當侵占和消耗了平臺共有資源而減損了他人獲取的效率和機會，應(yīng)受到限制；重要數(shù)據(jù)因涉及數(shù)據(jù)主權(quán)和國家安全而在跨境轉(zhuǎn)移時需要滿足安全評估要求。平等也不意味著不加區(qū)分地對待，譬如政府針對社會迫切需求產(chǎn)業(yè)的數(shù)據(jù)研發(fā)給予相應(yīng)資金和技術(shù)補貼。一概免費也未必合理，政府數(shù)據(jù)再利用領(lǐng)域，也可以存在一定的效率性收費和成本性收費。

政府數(shù)據(jù)使用權(quán)的行使方式根據(jù)私人數(shù)據(jù)利用程度的不同，可以分為直接使用和增值使用，根據(jù)使用目的的不同，又可以分為公益性使用和商業(yè)性使用。(59)See Jetzek，Thorhildur,The Value Generating Mechanisms of Open Government Data,12 Geoforum Perspektiv，48-56(2013).直接使用是指私人將獲得的政府數(shù)據(jù)未經(jīng)特別加工而直接用于生產(chǎn)、生活需要。數(shù)據(jù)速遞和數(shù)據(jù)再現(xiàn)是常見的政府數(shù)據(jù)直接使用方式。數(shù)據(jù)速遞，是指私人及時利用政府提供的數(shù)據(jù)因節(jié)省了時間成本而發(fā)現(xiàn)了新的商機。(60)參見夏義堃：《政府商業(yè)性信息資源獲取與利用的市場化模式探討》，載《圖書情報工作》2009年第7期。例如，企業(yè)通常通過政府開放的數(shù)據(jù)幫助自己作出經(jīng)營決策，農(nóng)民根據(jù)政府機構(gòu)每日發(fā)布的氣象數(shù)據(jù)而安排生產(chǎn)、生活活動等。數(shù)據(jù)再現(xiàn)，是指私人主體為借助政府數(shù)據(jù)的權(quán)威性和公信力而將政府部門提供的政府數(shù)據(jù)在自身或第三方平臺上再度呈現(xiàn)的形式。例如，美國Yelp網(wǎng)站通過收集舊金山市政府開放的餐廳衛(wèi)生檢查結(jié)果數(shù)據(jù)，并在其網(wǎng)站上展現(xiàn)餐廳的衛(wèi)生情況，幫助消費者找到衛(wèi)生健康的餐廳就餐。(61)參見高豐：《共治共創(chuàng)視角下的開放數(shù)據(jù)發(fā)展：趨勢、挑戰(zhàn)和反思》，載《大數(shù)據(jù)》2016年第17期。我國某網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺通過對接上海浦東新區(qū)市場監(jiān)管部門長期積累的企業(yè)“賞罰”、信用等級等數(shù)據(jù)，幫助消費者理性選擇，倒逼餐飲行業(yè)提高整體質(zhì)量。(62)參見張克平、陳曙東主編：《大數(shù)據(jù)與智慧社會》，人民郵電出版社2017年版，第201頁。政府數(shù)據(jù)的增值使用，是指數(shù)據(jù)使用權(quán)主體通過對數(shù)據(jù)進行整合、挖掘和加工而使數(shù)據(jù)價值得以再次釋放的過程，實現(xiàn)公益性目標或營利性目標是增值加工的主要動力。

數(shù)據(jù)的商業(yè)性增值使用，是指數(shù)據(jù)利用主體以營利為目的而進行的政府數(shù)據(jù)增值活動，企業(yè)通過發(fā)揮其資金和技術(shù)優(yōu)勢，挖掘出政府數(shù)據(jù)潛在的經(jīng)營空間，生產(chǎn)出符合公眾需求的政府數(shù)據(jù)增值衍生品。不同類型數(shù)據(jù)的市場價值實現(xiàn)機制不同，導(dǎo)致針對不同政府數(shù)據(jù)進行商業(yè)性再利用的方式也具有多樣性。(63)See Ahmadi Zeleti et al.,Exploring the Economic Value of Open Government Data,33 Government Information Quarterly,535-551(2016).從當前數(shù)據(jù)市場化手段的實踐來看，常見的政府數(shù)據(jù)商業(yè)性使用的價值實現(xiàn)方式主要有兩種：一是數(shù)據(jù)改裝，即通過數(shù)據(jù)組織、載體形式等數(shù)據(jù)包裝方法的重組來滿足市場需求。(64)參見前引〔60〕，夏義堃文。例如，北大法寶、無訟等專業(yè)數(shù)據(jù)庫通過整合司法部門公開的裁判文書而向社會提供文書數(shù)據(jù)檢索服務(wù)。二是數(shù)據(jù)內(nèi)容增值，即針對特定用戶的需求，對有市場開發(fā)前景的政府數(shù)據(jù)資源進行內(nèi)容上的提煉、加工以及知識創(chuàng)造。(65)See Gustavo Magalhaes，Catarina Roseira,Open government data and the private sector: An empirical view on business models and value creation,33 Government Information Quarterly,1-10(2017).例如Monsanto公司利用美國政府免費開放的農(nóng)作物收成數(shù)據(jù)、氣象數(shù)據(jù)和土壤質(zhì)量數(shù)據(jù)，為農(nóng)民提供農(nóng)業(yè)種植信息和意外天氣保險服務(wù)。(66)參見高豐：《開放數(shù)據(jù)：概念、現(xiàn)狀與機遇》，載《大數(shù)據(jù)》2015年第2期。有學(xué)者提出，政府數(shù)據(jù)的增值使用，尤其是以營利性為目的的商業(yè)化增值使用，可能構(gòu)成對于公產(chǎn)的特別使用而應(yīng)采用特別許可的方式進行管理。然而，數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)的以物作為使用對象的公產(chǎn)，數(shù)據(jù)價值多元化和用途多樣化使得相關(guān)規(guī)則無法限定政府數(shù)據(jù)使用目的的特定框線，如何構(gòu)成明顯偏離政府設(shè)定的一般使用的特別使用難以判斷。而政府數(shù)據(jù)的公益性增值利用主要指非營利組織出于公益目的對政府數(shù)據(jù)進行的再利用。如高校等科研機構(gòu)基于科研需要而對政府數(shù)據(jù)進行分析利用，推動數(shù)據(jù)開發(fā)領(lǐng)域產(chǎn)學(xué)研模式的形成。印度一些非營利組織則幫助社會公眾將政府已開放數(shù)據(jù)整理轉(zhuǎn)換成可用的數(shù)據(jù)類型，公眾還可通過非營利組織提供的交互平臺表達政府數(shù)據(jù)需求，進行開發(fā)交流，發(fā)布數(shù)據(jù)創(chuàng)新應(yīng)用等。(67)See Glover Wright,Pranesh Prakash Sunil Abraham,Nishant Shah,Open government data study:India，Open Society Foundation Report，pp.26-28.

五、結(jié) 語

政府控制著海量數(shù)據(jù)卻往往對數(shù)據(jù)開發(fā)“無從下手”，私人擁有資金、技術(shù)和動力卻經(jīng)常只能感嘆“難為無米之炊”。基于公共信托理論，作為公產(chǎn)的政府數(shù)據(jù)可以也應(yīng)當盡量交由私人進行自由、平等和免費使用，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)開發(fā)領(lǐng)域的“耕者有其田”。然而，私人在開發(fā)利用政府數(shù)據(jù)的過程中，并非不存在障礙或不受任何約束，市場亦無法獨自應(yīng)對私人的數(shù)據(jù)“不會”和“不當”使用等問題。因此，伴隨著政府數(shù)據(jù)開發(fā)活動愈加廣泛和深入，今后仍需我們思考如何引導(dǎo)和監(jiān)督私人的政府數(shù)據(jù)再利用問題，以確保私人的政府數(shù)據(jù)開發(fā)行為始終在法治軌道上運行。