李明龍

摘要：我國(guó)死者人格利益保護(hù)的制度演進(jìn)階段揭示：死者人格權(quán)益保護(hù)的民事法律規(guī)范正逐步細(xì)化，《民法總則》第185條從“死者人格利益”母概念下所涵攝的可能具有法益保護(hù)性的多種類主體人格利益中特定化提煉出英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)加以明確規(guī)定并保護(hù)。法是社會(huì)中的法，法律制訂的背后是當(dāng)前特定的社會(huì)背景。通過對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)制訂的《中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法》有關(guān)內(nèi)容的解讀便于我們理解該條的法律適用，包括我國(guó)英烈保護(hù)法中的適用對(duì)象、保護(hù)客體及有關(guān)的公益訴訟內(nèi)容。同時(shí)我國(guó)的英烈保護(hù)法實(shí)際上配合著民總第185條，對(duì)該條的實(shí)施起到重要補(bǔ)充作用。最后，為更好地實(shí)現(xiàn)我國(guó)英烈保護(hù)法第二條規(guī)定的立法目的，筆者提出建立國(guó)家英雄烈士信息數(shù)據(jù)資源庫(kù)的建議。

關(guān)鍵詞：英雄烈士 人格利益 民法總則 英烈保護(hù)

中圖分類號(hào)：D923 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1009-5349（2019）02-0046-03

一、我國(guó)一般死者人格利益制度概述

我國(guó)死者人格利益的保護(hù)范圍長(zhǎng)期存有學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，有“亡者權(quán)利保障說”[1]“亡者法益保障說”[2]“人格利益繼承說”[3]“人身權(quán)益延伸保護(hù)說”[4]“近親屬利益保護(hù)說”[5]“近親屬利益關(guān)聯(lián)說”[6]“近親屬權(quán)利保護(hù)兼采社會(huì)利益說”[7]“法律擬制說”[8]等理論看法。通說采納第五種，即損及死者之名譽(yù)通常構(gòu)成害及死者近親屬之人格尊嚴(yán)，死者近親屬可為保自己之人格權(quán)而求法律之救濟(jì)，包括停止正在進(jìn)行的侵害、排除已有的妨害、消除顯而易見的危險(xiǎn)。

在死者人格利益的保護(hù)途徑上，存有德國(guó)“直接保護(hù)說”以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“間接保護(hù)說”兩種。[9]依《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2002年第6期刊載的《彭家惠訴〈中國(guó)故事〉雜志社名譽(yù)權(quán)糾紛案》以及《最高院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的解釋》第3條的規(guī)定內(nèi)容看，我國(guó)采用第二種。另外，我國(guó)死者人格利益保護(hù)制度的演進(jìn)大致可分三個(gè)階段 ：批復(fù)性司法解釋→規(guī)范性司法解釋→法律。[10]在“法律”這個(gè)階段，除了我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法外，死者人格利益保護(hù)制度演進(jìn)的法律鏈條上不可或缺的一部重要性法律就是我國(guó)的民法總則。那么，我國(guó)民法總則第一百八十五條（英烈條款）與一般保護(hù)死者人格利益的其他民事法律規(guī)范的關(guān)系大致如何呢？

二、對(duì)我國(guó)民法總則第一百八十五條的民法解釋

（一）一般死者人格利益與英烈人格利益

平等是民法的基本屬性，公民在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等，“在民法慈母般的眼里，每個(gè)人就是一個(gè)國(guó)家”，對(duì)一般亡者人格利益保護(hù)，與對(duì)英雄烈士的亡者人格利益保護(hù)，基本原則均應(yīng)為平等保護(hù)。 但“英烈條款”保護(hù)的對(duì)象非常明確，不是普通死者，而是“英雄烈士等”，那么這里是否存在違反民法平等原則的嫌疑呢？筆者認(rèn)為，不能將本條目理解為保護(hù)英雄烈士等的人格利益，而應(yīng)將該條目理解為保護(hù)社會(huì)公共利益，這樣可與上述其他保護(hù)個(gè)人人格利益的法律規(guī)范區(qū)分開來，不至于產(chǎn)生法律規(guī)范的交叉、沖突，也不至于產(chǎn)生法理層面的問題和民法基本原則的違反。反過來說，如果不是為特別保護(hù)英烈背后所體現(xiàn)的社會(huì)公共利益，則沒有必要在《民法總則》特別規(guī)定“英烈條款”，留待最高院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第五條、《民通意見》第十二條、《精神損害賠償司法解釋》第三條、我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法第二條和民訴司法解釋第六十九條對(duì)此予以規(guī)范即可。

（二）“英雄”“烈士”“等”

民法總則第一百八十五條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。從文義解釋看，這里的“英雄”屬于名詞，而且不限于已經(jīng)去世的英雄人物，與“烈士”并列。烈士，是在保衛(wèi)家國(guó)以及國(guó)家建設(shè)事業(yè)中犧牲，依《烈士褒揚(yáng)條例》第八條、《軍人撫恤條例》第八條，被依法認(rèn)定為烈士的公民。一般公民、因戰(zhàn)犧牲的民兵、民工，因加入軍演、軍訓(xùn)以及執(zhí)行軍勤犧牲的預(yù)備役人員、民兵、民工以及其他人員，滿足條例規(guī)定的條件的，都可被法律評(píng)價(jià)為烈士。能夠被法律認(rèn)定為“烈士”的公民，他（她）當(dāng)然是英雄，筆者在此難以想象出一個(gè)不是英雄的烈士，舉例“專家學(xué)者”這個(gè)詞語(yǔ)組合，社會(huì)大眾都會(huì)同意，被社會(huì)評(píng)價(jià)為一個(gè)專家，這當(dāng)然意味著某人是一位學(xué)者。還有，若某英雄仍活于世，行為人侵犯該英雄的人格權(quán)益，該英雄可以依《侵權(quán)責(zé)任法》《最高法關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》請(qǐng)求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，在民法總則第一百八十五條還沒出來前，我國(guó)立法雖然也保護(hù)人格權(quán)，但其主要著眼于保護(hù)個(gè)人利益，而沒有對(duì)侵害個(gè)人人格權(quán)益、同時(shí)損害社會(huì)公共利益的行為進(jìn)行規(guī)范。且對(duì)已逝英雄而言，由于年代較為久遠(yuǎn)，大抵已無近親于世。英雄異于一般自然人，其構(gòu)成我民族精神之重要內(nèi)核，于國(guó)民而言具有極強(qiáng)情感價(jià)值，也由此對(duì)于其人格權(quán)益的侵害導(dǎo)致的受害主體已不再局限于近親屬。因此，不論該英雄是否去世，其近親屬是否尚存于世以及考慮到出現(xiàn)既損害英雄個(gè)人人格權(quán)益同時(shí)損害了社會(huì)公共利益而英雄人物本人可能放棄請(qǐng)求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況，將“英雄”解釋為形容詞而不是作為一個(gè)與“烈士”并列的名詞來看待客觀上是不妥的。

關(guān)于對(duì)該條中“等”字的理解，張新寶教授認(rèn)為，其“具有特定指向，是指在我國(guó)近現(xiàn)代歷史上，為爭(zhēng)民族獨(dú)立、國(guó)富民強(qiáng)作出突出貢獻(xiàn)之楷模;能夠作為民族精神之代表、民族文化之旗幟的，均可納入本條保護(hù)的主體范圍”[11]。張教授的看法代表了一部分學(xué)者的觀點(diǎn)，而筆者認(rèn)為，該“等”字應(yīng)被解釋為與英雄烈士具有同等地位的人，基于前述對(duì)“英雄”一詞的解釋，不應(yīng)將“等”字限于死者。另外，從該條保護(hù)社會(huì)公共利益的規(guī)范目的來看，對(duì)某人而言凡是侵害其人格權(quán)益能夠產(chǎn)生等同于侵害英雄烈士人格利益相似的結(jié)果（損害公益），我們就認(rèn)為該受害人與英雄烈士具有同等地位（區(qū)別于同等品質(zhì)）。相反，如果行為人侵害他人的人格權(quán)益，但沒有違反本條的規(guī)范目的，便不宜納入“等”字范疇，不便適用本條，而應(yīng)交由其他民法規(guī)范予以救濟(jì)，比如《侵權(quán)責(zé)任法》《精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等。

（三）責(zé)任構(gòu)成要件

從該條字面含義看，它只規(guī)定對(duì)英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)四項(xiàng)人格利益進(jìn)行保護(hù)，而沒有采取對(duì)英雄烈士等的其他人格利益進(jìn)行兜底保護(hù)的規(guī)定（比如隱私權(quán)益的保護(hù)）。依本條的規(guī)范目的，只要損害社會(huì)公共利益，英雄烈士等的其他人格利益也應(yīng)該受到總則第一百八十五條的同等評(píng)價(jià)，所以我們不妨利用類推方法彌補(bǔ)法律漏洞，使行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

侵害英雄烈士等的人格利益的民事責(zé)任，梁老師認(rèn)為，“此項(xiàng)責(zé)任構(gòu)成要件有二： 其一，采用文字作品、音像作品形式損害英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù);其二，損及社會(huì)公共利益”。[12]在筆者看來，首先，侵害英雄烈士等的人格利益的表現(xiàn)絕不限于只有文字作品、音像作品形式，如不法行為人惡意以丑化、玷污毀損等方式，涂改、焚燒、撕扯或倒掛英烈照片;抑或是以書面、口頭等形式宣揚(yáng)英雄烈士等的隱私，或捏造事實(shí)公然丑化英雄烈士等的人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害英雄烈士等的名譽(yù)。此處侵權(quán)行為方式梁老師的列舉并沒有周延，不妨參考《最高院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第三條的規(guī)定。

其次，損害社會(huì)公共利益既是侵害英雄烈士等的人格利益民事責(zé)任的構(gòu)成要件，也是總則第一百八十五條的規(guī)范目的。[13]然而，什么是本條所說的社會(huì)公共利益？《民法通則》第七條規(guī)定民事主體從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)恪守社會(huì)公共道德，不應(yīng)害及社會(huì)公益、亂及社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)秩序;其第五十八條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定：違反社會(huì)公益之法律行為為無效。觀《民法通則》通篇不見“公序良俗”四字，難道我國(guó)民法沒有規(guī)定公序良俗原則？事實(shí)上因蘇聯(lián)民事立法、學(xué)理理論的一貫影響，我國(guó)民法通則未使用“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”字樣，而代之以“社會(huì)公共利益”“社會(huì)公德”，在民法學(xué)者看來，將“社會(huì)公共利益”釋為“公序良俗”不應(yīng)存有爭(zhēng)議。新出臺(tái)的《民法總則》為避免解釋上的繁瑣，統(tǒng)一使用“公序良俗”，不能不說具有很大意義。因此，社會(huì)公共利益乃是國(guó)家安全與社會(huì)發(fā)展所依賴的一般秩序，國(guó)家社會(huì)存在及其發(fā)展所必需的一般道德[14]，關(guān)乎國(guó)家人民根本利益。從歷史解釋的角度來看這里的“社會(huì)公共利益”，民法總則草案的歷次審議稿都未出現(xiàn)英雄烈士人格利益保護(hù)條文，其是在十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議《民法總則（草案）》時(shí)所加，該條文是因?yàn)橛腥舜蟠矸从钞?dāng)下現(xiàn)實(shí)社會(huì)中出現(xiàn)了包括“邱少云案”“狼牙山五壯士案”在內(nèi)的一系列侵犯英雄烈士人格權(quán)益的社會(huì)現(xiàn)象，有的行為人和單位甚至打著“學(xué)術(shù)研究”的旗號(hào)利用互聯(lián)網(wǎng)不同于傳統(tǒng)媒體的特點(diǎn)來“解構(gòu)英雄”，所以，保護(hù)社會(huì)公共利益應(yīng)落腳于促進(jìn)社會(huì)尊崇英烈，揚(yáng)善抑惡，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，引領(lǐng)社會(huì)風(fēng)氣。

因此，民法總則第一百八十五條規(guī)范目的在于保護(hù)社會(huì)公共利益，其主要規(guī)范侵害他人人格利益、同時(shí)損害社會(huì)公共利益的行為。該規(guī)范對(duì)要保護(hù)的主體范圍和所保護(hù)的人格權(quán)益范圍在一定程度上有了明確，亦表明了該種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。然而，有很多問題光靠對(duì)該條的具體解釋應(yīng)用難以解決，比如在英雄烈士沒有近親屬的情形下，能否以民訴法上的公益訴訟制度來保護(hù)英烈人格利益，適格當(dāng)事人的認(rèn)定？此外，該條對(duì)所要保護(hù)的主體范圍和要保護(hù)的人格權(quán)益范圍的規(guī)定內(nèi)容引發(fā)實(shí)務(wù)界與學(xué)界大量爭(zhēng)議，需要進(jìn)一步界定范圍，定紛止?fàn)?，增加可操作性?/p>

三、我國(guó)的英烈保護(hù)法

（一）我國(guó)英烈保護(hù)法的適用對(duì)象、保護(hù)客體

2018年4月27日，《中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法》頒布，筆者認(rèn)為，該法對(duì)民法總則第一百八十五條所沒有解決的、解決不到位的問題作出了大量解答。對(duì)于英烈的范圍，和筆者在本文第二部分的看法大體一致，該法（第二條）保護(hù)的英烈，“包括近代以來，為國(guó)家、為民族、為人民作出犧牲、貢獻(xiàn)的英烈先驅(qū)、革命先行者，僅對(duì)已犧牲的英雄烈士等適用該法”。該法第二十二條進(jìn)一步明確了所要保護(hù)英烈的人格權(quán)益范圍，強(qiáng)調(diào)了關(guān)于姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)四項(xiàng)人格利益的列舉是窮盡式而無遺漏。其不含對(duì)英烈等隱私等無涉公共利益的人格利益的保護(hù)，不含對(duì)英烈等的遺體、遺骨等涉及公共利益的人格利益的保護(hù)。因?yàn)樵陔[私權(quán)已為我國(guó)司法解釋和《侵權(quán)責(zé)任法》確認(rèn)的情況下，第二十二條的規(guī)定絕不是遺漏，而是以公共利益為基礎(chǔ)的窮盡式列舉。對(duì)于英烈的隱私利益，只能借助名譽(yù)利益加以保護(hù)，也就是說若果英烈等的隱私利益受到侵害，并進(jìn)而損害英烈名譽(yù)和社會(huì)公共利益的，可依照該法第二十二條和民法總則第一百八十五條的規(guī)定給予保護(hù);如果僅侵害其隱私利益但并未損害其名譽(yù)的，則不能適用前述規(guī)定，而只能按照本文第二部分所述的一般亡者人格利益保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)范由其近親提起訴訟，予以保護(hù)。若果說隱私無涉公共利益，英烈等的遺體、遺骨則屬于涉及公共利益的人格利益，在《精神損害賠償解釋》已將遺體和遺骨列舉為死者人格利益范疇的情況下，該條卻未將遺體、遺骨加以規(guī)定，這也非偶然，本條規(guī)定主要針對(duì)網(wǎng)絡(luò)大眾媒體傳播侵害英烈等人格利益及相關(guān)公共利益的行為，不得不說，“狼牙山五壯士案”“邱少云案”是該條制訂的最大社會(huì)誘因個(gè)案。在筆者看來，英烈保護(hù)法中有關(guān)英烈紀(jì)念設(shè)施的保護(hù)和管理規(guī)范實(shí)際上通過法律解釋的具體方法也可以涵蓋對(duì)英烈等的遺體、遺骨的法律救濟(jì)。

（二）我國(guó)英烈保護(hù)法中的公益訴訟

民訴法第五十五條規(guī)定對(duì)損害社會(huì)公共利益的行為，相關(guān)機(jī)關(guān)、組織可提起公益訴訟。我國(guó)民法總則中的“英烈條款”規(guī)定了“損害社會(huì)公共利益”這一侵權(quán)要件，這讓學(xué)界不禁對(duì)我國(guó)公益訴訟的種類中應(yīng)該包含侵害英烈姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的公益訴訟充滿期待。我國(guó)英烈保護(hù)法第二十五條第二款給予我們肯定的回答，在“沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察院依法對(duì)侵害英烈的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，害及社會(huì)公益的行為向法院提起訴訟”，在這里，檢察機(jī)關(guān)是法定的、唯一的公益訴訟提起機(jī)構(gòu)，為便于檢察機(jī)關(guān)及時(shí)了解情況，依法提起公益訴訟，對(duì)上述行為，負(fù)責(zé)英烈保護(hù)工作的部門和其他相關(guān)部門在履職過程中發(fā)現(xiàn)，需檢察院提起訴訟的，應(yīng)履行向檢察院報(bào)告之法律義務(wù)（第三款）。英烈的近親屬以自己的名義提起訴訟時(shí)，其維護(hù)的是自己的利益及作為公序良俗、公共道德的公共利益;而只有檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，才更有資格更為有效地維護(hù)我國(guó)英烈保護(hù)法所特別保護(hù)的公共利益———民族的共同記憶、共同情感和民族精神;社會(huì)主義核心價(jià)值觀;尊崇英烈、揚(yáng)善抑惡的社會(huì)風(fēng)氣（第一條）。

檢察院提起侵害英烈人格權(quán)益之公益訴訟，是以前述英烈近親屬私益訴訟的狀況為條件的，若英烈近親屬的私益訴訟成功，能夠間接地起到公益訴訟所要實(shí)現(xiàn)的社會(huì)效果。假設(shè)英烈近親屬的私益訴訟的條件不存在，則檢察機(jī)關(guān)的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)為主，以賠償損失為輔。且作為輔助責(zé)任形式的賠償損失不能包含精神損害賠償，提起法定公益訴訟的檢察機(jī)關(guān)對(duì)此沒有權(quán)利主張，所獲賠償應(yīng)統(tǒng)一上交國(guó)庫(kù)，作為中央對(duì)英烈保護(hù)工作的專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。至于主要的訴訟請(qǐng)求，如通過何種媒體進(jìn)行賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，相關(guān)文章的刊發(fā)次數(shù)或網(wǎng)絡(luò)傳播的時(shí)間，需根據(jù)具體損害情況而定。

四、建立國(guó)家英烈信息數(shù)據(jù)資源庫(kù)

筆者認(rèn)為，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，保護(hù)英烈人格權(quán)益需從國(guó)家層面出發(fā)，利用新技術(shù)建立國(guó)家英烈信息數(shù)據(jù)資源庫(kù)。我國(guó)目前關(guān)于英烈信息的整理與保存工作，仍零散分布在各個(gè)部門，如民政部、國(guó)防部、公安部等，并且相關(guān)法律規(guī)范中也沒有關(guān)于英烈信息搜集及保存的規(guī)定。當(dāng)然，退役軍人事務(wù)部組建后，民政部對(duì)此類信息的整理與保存工作的職能將由退役軍人事務(wù)部行使。國(guó)務(wù)院不妨出臺(tái)制訂建立國(guó)家英烈信息數(shù)據(jù)資源庫(kù)的規(guī)定，這樣既可以解決英烈管理工作中采集、記錄信息繁雜的難題，又可以隨時(shí)掌握烈士保護(hù)工作的動(dòng)態(tài)。該規(guī)定包含但不限于以下幾點(diǎn)：首先，應(yīng)規(guī)定由退役軍人事務(wù)部或在國(guó)務(wù)院下設(shè)立專門機(jī)構(gòu)管理與協(xié)調(diào)英烈事務(wù);其次，國(guó)家英烈信息資源庫(kù)應(yīng)包括英烈及其陵墓的信息;另外，應(yīng)規(guī)定英烈及其陵墓信息搜集的程序;最后，應(yīng)該規(guī)定各部門都有參與、協(xié)助建立國(guó)家英烈信息數(shù)據(jù)資源庫(kù)的義務(wù)。

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責(zé)任編輯：孫瑤